Постанова

від 17.04.2024 по справі 519/1103/23

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 квітня 2024 р.м. ОдесаСправа № 519/1103/23

Перша інстанція: суддя Барановська З.І.,

повний текст судового рішення

складено 04.12.2023, м. Южне

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Кравченка К.В.,судді Джабурія О.В.,судді Вербицької Н.В.,при секретарі Абович Ю.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Виконавчого комітету Южненської міської ради Одеського району Одеської області на рішення Южного міського суду Одеської області від 04 грудня 2023 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Виконавчого комітету Южненської міської ради Одеського району Одеської області про скасування постанови про накладення адміністративного стягнення,-

В С Т А Н О В И В:

У червні 2023 року ОСОБА_1 (надалі позивач) звернулась до суду з позовом до Виконавчого комітету Южненської міської ради Одеського району Одеської області (далі відповідач), в якому просила скасувати постанову адміністративної комісії при виконавчому комітеті Южненської міської ради Одеського району Одеської області №35/23 від 20.06.2023 року у справі про адміністративне правопорушення про притягнення позивача до адміністративної відповідальності за ч.2 ст.156 КУпАП та накладення адміністративного стягнення у виді штрафу у розмірі 6800,00 грн., а провадження у справі про адміністративне правопорушення закрити.

В обґрунтування позовних вимог було зазначено, що нею ніколи не вчинялося адміністративне правопорушення, передбачене ч.2 ст.156 КУпАП, неповнолітній особі вона алкогольні напої не продавала, доказів на підтвердження того, що відбулася подія адміністративного правопорушення надано не було. Вказує, що не здійснювала продаж неповнолітньому слабоалкогольного напою «Revo» ємкістю 0,5 л (2 банки), а в матеріалах адміністративної справи відсутній фіскальний чек на підтвердження купівлі алкогольних напоїв неповнолітньою особою, що підтверджує той факт, що дана продукція не купувалась неповнолітньою особою в цьому магазині. Крім того, свідків того, що 28.04.2023 року нібито позивачем був здійснений продаж неповнолітньому алкогольних напоїв, відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення не має. Постанова базується на протоколі про адміністративне правопорушення, складеному з порушеннями норм чинного законодавства, не підтвердженому належними та достатніми доказами, базується на поясненнях, що знаходяться в матеріалах адміністративної справи, які протирічать одне одному, а також суперечать протоколу про адміністративне правопорушення.

Рішенням Южного міського суду Одеської області від 04.12.2023 року позовні вимоги задоволено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, вказуючи на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову, якою в задоволені позовних вимог відмовити в повному обсязі.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

З матеріалів справи вбачається та судом першої інстанції встановлено, що 28.04.2023 року інспектором СЮП ВП ОРУП №2 ГУНП в Одеській області старшим лейтенантом поліції Седько В.В. відносно ОСОБА_1 було складено протокол про адміністративне правопорушення серія ВАВ №761592 від 28.04.2023 року за частиною 2 статті 156 КУпАП.

20.06.2023 року адміністративною комісією при виконавчому комітеті Южненської міської ради було винесено постанову №35/23 по справі про адміністративне правопорушення відносно позивача, згідно якої вона була визнана винною в скоєнні адміністративного правопорушення передбаченого ч.2 ст.156 КУпАП та на неї було накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в сумі 6800,00 грн..

Як зазначено в постанові, підставою для притягнення позивача до відповідальності стало те, що вона 28.04.2023 року приблизно о 09:50 год., знаходячись на своєму робочому місці у магазині «Дев`яточка», розташованому за адресою: Одеська обл., м.Южне, пр.Миру, буд.28а, здійснила продаж слабоалкогольного напою «Revo» ємкістю 0,5 л, в кількості двох залізних банок неповнолітньому ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з відсутності належних та достатніх доказів на підтвердження факту вчинення позивачем адміністративного правопорушення, та недоведеність складу адміністративного правопорушення в діях позивача з боку відповідача.

Апелянт заперечує проти висновків суду першої інстанції, вказуючи на наявність у матеріалах справи достатніх доказів на підтвердження факту вчиненого правопорушення та вини позивача у цього правопорушенні.

Колегія суддів при вирішенні даної справи виходить з наступного.

Відповідно до приписів ч.2 ст.156 КУпАП встановлено, що порушення працівником підприємства (організації) торгівлі або громадського харчування правил торгівлі пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями і тютюновими виробами, а саме: торгівля пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями або тютюновими виробами в приміщеннях або на територіях, заборонених законом, або в інших місцях, визначених рішенням відповідного органу місцевого самоврядування, як таких, де роздрібна торгівля пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями або тютюновими виробами заборонена, а так само торгівля пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями або тютюновими виробами через торгові автомати чи неповнолітніми особами, а також продаж пива (крім безалкогольного), алкогольних, слабоалкогольних напоїв або тютюнових виробів особі, яка не досягла 18 років, або продаж тютюнових виробів в упаковках, що містять менш як 20 сигарет або цигарок, чи поштучно (крім сигар), або торгівля пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями, винами столовими у заборонений рішенням відповідного органу місцевого самоврядування час доби.

Згідно вимог ст.218 КУпАП, адміністративні комісії виконавчих органів сільських рад розглядають справи про адміністративні правопорушення і мають право накладати адміністративні стягнення, зокрема, передбачені частиною 2 статтею 156 КУпАП.

При цьому у ході складення матеріалів про адміністративні правопорушення та прийняття постанови за результатами даних матеріалів органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи згідно з приписами ст.19 Конституції України зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Тобто, будь-яке відхилення або недотримання передбаченого законом, (підзаконним) актом встановленого порядку дій органами державної влади, може призвести до порушення законних прав громадян під час вирішення питання про притягнення до адміністративної відповідальності.

Відповідно до ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото - і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

З матеріалів справи вбачається, що магазин « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташований за адресою: АДРЕСА_1 , належить суб`єкту господарювання - ОСОБА_3 , якій 24.09.2021 року видано реєстраційне посвідчення №3676 у сфері застосування РРО.

Одним з доводів суду першої інстанції, який було покладено в основу спірного рішення є те, що за кожним фактом продажу алкогольних та тютюнових виробів повинен бути виданий покупцеві касовий чек, а оскільки у протоколі про адміністративне правопорушення ВАВ №761592 від 28.04.2023 року не зазначено інформацію про вилучення слабоалкогольного напою «Revo» та про наявність фіскального чека, то це не підтверджує сам факт продажу позивачем вказаного товару.

Колегія суддів з такою оцінкою суду першої інстанції факту відсутності фіскального чеку з продажу слабоалкогольного напою погодитися не може, оскільки проведення розрахункової операції без видачі покупцю фіскального чеку саме по собі не виключає факту продажу товару за такою розрахунковою операцією, а може свідчити про порушення приписів п.1 ст.3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», яке не виключає одночасне порушення ч.2 ст.156 КУпАП при проведенні такої розрахункової операції.

Судом першої інстанції була допитана позивач як свідок та яка повідомила, що вона 28.04.2023 року знаходилась на своєму робочому місці у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованому за адресою: АДРЕСА_1 , приблизно о 09:00 год. до магазину зайшла її мати ОСОБА_4 , бо вони повинні були йти на поховання родича та чекали іншу співробітницю магазину. До магазину десь 09.15-09.30 год. зайшли два поліцейських з хлопчиком, попросили документи, спитали чи продавала вона сигарети. Поліцейська на ім`я ОСОБА_5 пояснила, що вони здійснюють рейд, а також повідомили позивачу, що вона продала дві банки слабоалкогольного напою «Revo» неповнолітньому. Після чого поліцейська почала складати протокол, пояснення позивача були записані поліцейським з її слів (що підтверджується поясненнями від 28.04.2023 року, які містяться в адміністративній справі наданої відповідачам до суду), так як вона поспішала на поховання, про що повідомила поліцейських. Пояснення позивач підписала не читаючи, щоб її відпустили скоріше, так як поспішала на поховання, поліцейська сказала, що їй нічого не буде. Протокол також не читала, підписала, де сказали поліцейські. Позивач також повідомила, що 28.04.2023 року вона не здійснювала продаж слабоалкогольного напою «Revo», хлопчик зранку не заходив до магазину і вона його бачила вперше, під час складання протоколу хлопчик весь час мовчав, у нього був великий рюкзак, що знаходилась у його руках позивач не бачила так як заважав прилавок. Позивачу не повертали слабоалкогольні напої «Revo», гроші вона не повертала. Поліцейському було відомо де зберігає паспорт хлопчик, так як вона дістала паспорт з його карману та пред`явила його. У той день позивач до приходу поліцейських здійснила продаж тільки хлібу. Працює продавщицею з лютого 2023 року, їй відомо, що не має права продавати алкогольні напої неповнолітнім, на комісії дізналась про відповідальність. Під час здійснення продажу алкогольних та слабоалкогольних напоїв завжди надає квитанцію. Під час засідання адміністративної комісії хлопчик був допитаний без присутності матері.

Також було допитано в якості свідка ОСОБА_6 , яка повідомила, що працює поліцейською, 28.04.2023 року по АДРЕСА_2 виявили хлопця з трьома пляшками пива, на нього раніше складений протокол за паління, він показав де придбав, разом з продавцем була жінка, її мати, на її питання продавець вказала, що хлопець показував паспорт, але на рік народження вона уваги не звернула, заперечень не мала, повідомила, що вони поспішають на похорони. Пояснення складено зі слів продавця, тиску на неї не було, продавець не відмовлялась підписувати, дала свідчення добровільно.

Також судом першої інстанції було допитано в якості свідка ОСОБА_4 (мати позивача), яка повідомила, що вона 28.04.2023 року о 09.10 год. купила квіти та прийшла на роботу до дочки (позивача) у магазин « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташований за адресою: Одеська обл., м. Южне, пр. Миру, буд.28а. В магазині нікого не було. О 09.40 год. прийшли поліцейські з хлопцем. Вона була присутня під час складання протоколу на доньку, щодо продажу неповнолітньому слабоалкогольних напоїв «Revo». Дочка сказала поліцейським, що хлопця бачить вперше. Пояснення донька писала під диктовку поліцейських, донька не продавала хлопцю слабоалкогольні напої «Revo», їй грошей не повертали і взагалі під час знаходження свідка (мати позивача) у магазині донька не здійснювала продаж слабоалкогольних напоїв. Раніше о 08.55 год. свідок (мати позивача) бачила цього хлопця з цими ж поліцейськими на ринку, вони були разом, у хлопця був великий рюкзак.

Проаналізувавши пояснення свідків, суд першої інстанції дійшов висновку, що в поясненнях свідків є розбіжності, стосовно виду та кількості слабоалкогольних напоїв.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з відсутності належних та достатніх доказів на підтвердження факту вчинення позивачем адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.156 КУпАП.

Дослідивши ті докази, які були зібрані у справі про адміністративне правопорушення та співставивши їх з вимогами законодавства та доказами, дослідженими в суді першої та апеляційної інстанції, колегії суддів дійшла до наступного.

Як вбачається з матеріалів справи про адміністративне правопорушення, сама подія цього правопорушення, тобто факт продажу позивачем 28.04.2023 року слабоалкогольного напою «Revo» неповнолітньому ОСОБА_2 в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованому за адресою: АДРЕСА_1 , була встановлена працівниками поліції виключно зі слів неповнолітнього ОСОБА_2 , копія пояснень якого від 28.04.2023 року долучена до матеріалів даної справи.

Зі змісту цих пояснень вбачається, що їх текст написаний не ОСОБА_2 , а останній лише написав власноручно: «З моїх слів записано вірно, мною прочитано».

Також у цих поясненнях є запис про здійснення такого опитування у присутності соціального педагога ОСОБА_7 ..

Відповідно до ст.256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами.

Незважаючи на те, що єдиним джерелом інформації про подію адміністративного правопорушення виступають пояснення неповнолітнього ОСОБА_2 , дана особа не зазначена у протоколі про адміністративне правопорушення серія ВАВ №761592 від 28.04.2023 року ні в якості свідка, ні в якості потерплого, що є порушенням вимог ст.256 КУпАП.

Крім того, у вказаному протоколі також не зазначено і про участь соціального педагога ОСОБА_7 ..

Більш того, про залучення та присутність цього соціального педагога під час складання протоколу про адміністративне правопорушення серія ВАВ №761592 від 28.04.2023 року та відібрання пояснень від неповнолітнього ОСОБА_2 не зазначив і жоден допитаний свідок в ході розгляду справи в суді першої та апеляційної інстанції, а також не зазначається про це і в поясненнях старшого лейтенанта поліції ОСОБА_6 , яка склала вказаний протокол, і пояснення якої під час засідання адміністративної комісії при виконавчому комітеті Южненської міської ради 20.06.2023 року, викладені відповідачем у відзиві на позовну заяву.

Отже, є недоведеним той факт, що відібрання пояснень від неповнолітнього ОСОБА_2 було здійснено за участю вказаного соціального педагога.

Законодавством про адміністративну відповідальність не встановлюються окремі вимоги стосовно опитування неповнолітніх.

В той же час, відповідно до ч.1 ст.271 КУпАП інтереси особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, і потерпілого, які є неповнолітніми або особами, що через свої фізичні або психічні вади не можуть самі здійснювати свої права у справах про адміністративні правопорушення, мають право представляти їх законні представники (батьки, усиновителі, опікуни, піклувальники).

Згідно ст.269 КУпАП потерпілим є особа, якій адміністративним правопорушенням заподіяно моральну, фізичну або майнову шкоду.

Колегія суддів вважає, що положення ч.2 ст.156 КУпАП, в частині заборони продажу алкогольних напоїв та тютюнових виробів неповнолітнім, направлені на боротьбу з споживанням молоддю алкогольних та тютюнових виробів, та на захист здоров`я молоді.

Відповідно, неповнолітня особа, який в порушення ч.2 ст.156 КУпАП було продано алкогольні напої та/або тютюнові вироби, може розглядатися як потерпіла особа від такого правопорушення.

Однак в протоколі про адміністративне правопорушення ВАВ №761592 від 28.04.2023 року в графі «Потерпілий (і)» зазначено «без потерпілих».

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що незалучення неповнолітнього ОСОБА_2 в якості потерпілого до участі у справі про адміністративне правопорушення як на стадії фіксації адміністративного правопорушення під час складання протоколу про адміністративне правопорушення ВАВ №761592 від 28.04.2023 року, так і під час розгляду відповідачем відносно позивача справи про адміністративне правопорушення, за участю законних представники неповнолітнього ОСОБА_2 , є неправомірним, оскільки порушує наведені положення КУпАП.

Таке порушення не є суто формальним, оскільки залучення неповнолітнього ОСОБА_2 в якості потерпілого до участі у справі про адміністративне правопорушення разом з його законними представниками могло мати вплив на результати розгляду такої справи про адміністративне правопорушення.

Такий висновок обумовлений наявністю у неповнолітніх певних психоемоційних особливостей, які, як правило, легше, ніж дорослі, піддаються навіюванню, схильні до фантазування, а тому присутність законних представники неповнолітнього при його опитуванні може сприяти захисту його законних інтересів, встановленню з ним психологічного контакту і отриманню повних і правдивих показань. Законний представник неповнолітнього може забезпечити правильність відображення пояснень неповнолітнього у протоколі його пояснень при складанні протоколу про адміністративне правопорушення та при наданні пояснень неповнолітнім під час розгляду справи про адміністративне правопорушення.

Особливо важливим є залучення законних представників неповнолітнього в даній категорії справи про адміністративне правопорушення, оскільки, як вже зазначено вище, єдиним джерелом інформації про подію вищевказаного адміністративного правопорушення виступають лише пояснення неповнолітнього ОСОБА_2 ..

Однак таких суттєвих процедурних вимог у вказаній справі про адміністративне правопорушення дотримано не було.

Під час розгляду справи в суді першої та апеляційної інстанції суд вживав заходи, направлені на виклик в зал судового засідання неповнолітнього ОСОБА_2 разом з його законними представниками, з метою перевірки тих пояснень неповнолітнього, які стали підставою для притягнення позивача до адміністративної відповідальності.

Однак такі заходи не дали результату, і суд не мав можливості допитати неповнолітнього ОСОБА_2 у присутності його законних представників.

В ході розгляду справи в суді першої та апеляційної інстанції в якості свідка була допитана ОСОБА_4 , яка повідомила, що вона 28.04.2023 року разом зі своєю дочкою ОСОБА_1 (позивачкою), відкрили магазин « ІНФОРМАЦІЯ_2 » по АДРЕСА_1 , для роботи. Приблизно о 09.40 год. прийшли поліцейські з хлопцем і заявили, що цьому хлопцю у цьому магазині деякий час тому були продані слабоалкогольні напої «Revo». Однак даний хлопець з моменту відкриття магазину до магазину не заходив, і слабоалкогольні або алкогольні напої до моменту приходу поліцейських її донька нікому не продавала взагалі. Раніше о 08.55 год. 28.04.2023 свідок бачила цього хлопця з цими ж поліцейськими на ринку, і вони були разом.

Зміст пояснень свідка ОСОБА_4 відповідає змісту пояснень позивача та суперечить поясненням допитаної судом першої інстанції в якості свідка старшого лейтенанта поліції ОСОБА_6 , яка складала відносно позивача протокол про адміністративне правопорушення.

Враховуючи недотримання як поліцейськими, так і відповідачем вимог законодавством про адміністративну відповідальність стосовно отримання пояснень від неповнолітнього ОСОБА_2 у присутності його законних представників, які є єдиним доказом для притягнення позивача до адміністративної відповідальності, а також неможливість перевірки судом долучених до справи про адміністративне правопорушення пояснень неповнолітнього ОСОБА_2 шляхом його допиту у присутності його законних представників, виходячи з приписів ст.90 КАС України щодо критеріїв оцінки доказів, та дотримуючись позиції, яка наведена Європейським судом з прав людини у п.53 рішення у справі «Федорченко та Лозенко проти України», відповідно до якої суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумними сумнівом», колегія суддів вважає, що за результатами судового розгляду підстави для притягнення позивача до адміністративної відповідальності не знайшли свого підтвердження належними та допустимими доказами.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції виніс вірне по суті рішення про задоволення позову, порушень норм матеріального чи процесуального права не допустив, що, в свою чергу, виключає підстави для задоволення апеляційної скарги.

Статтею 286 КАС України встановленні особливості провадження у справах з приводу рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень щодо притягнення до адміністративної відповідальності.

Відповідно до ч.3 ст.272 КАС України судові рішення суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду справ, визначених статтями 273-277, 282-286 цього Кодексу, набирають законної сили з моменту проголошення і не можуть бути оскаржені.

Керуючись ст.272, ст.315, ст.316, ст.321, ст.322, ст.325 КАС України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Виконавчого комітету Южненської міської ради Одеського району Одеської області залишити без задоволення, а рішення Южного міського суду Одеської області від 04 грудня 2023 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття і оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач К.В. КравченкоСудді О.В. Джабурія Н.В. Вербицька