Окрема думка

від 22.04.2024 по справі 161/12522/18

АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА ВИЩОГО АНТИКОРУПЦІЙНОГО СУДУ

22 квітня 2024 року Справа № 161/12522/18

Провадження №11-кп/991/27/24

ОКРЕМА ДУМКА

судді ОСОБА_1

щодо ухвали колегії суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 22 квітня 2024 року у кримінальному провадженні 11-кп/991/27/24, кримінальна справа № 161/12522/18

Ухвалою колегії суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 22 квітня 2024 року апеляційну скаргу захисників ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , яка подана на вирок Вищого антикорупційного суду від 20 липня 2022 року задоволено частково: 1) змінено вирок Вищого антикорупційного суду від 20 липня 2022 року у кримінальному провадженні № 52017000000000736 від 27 жовтня 2017 року за обвинуваченнямОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , шляхом виключення з мотивувальної частини зазначеного вироку посилання на протокол від 02 січня 2018 року за результатами проведення 21 грудня 2017 року негласних слідчих (розшукових) дій аудіо-, відеоконтролю особи з додатками до нього - оптичними носіями інформації №6136т, №6137т та протокол від 02 січня 2018 року за результатами проведення від 22 грудня 2017 року негласних слідчих (розшукових) дій аудіо-, відео контролю особи з додатком до нього, оптичним носієм інформації №2791т, як на доказ, та встановлені на їх підставі обставини; 2) віншій частині апеляційну скаргу захисників залишено без задоволення, а вирок Вищого антикорупційного суду від 20 липня 2022 року - без змін; 3) на підставі п.3 ч.1 ст.49 КК України, ч. 5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_4 від призначеного вироком Вищого антикорупційного суду від 20 липня 2022 року покарання за ч.2 ст.369-2 КК України у зв`язку зі спливом строків давності притягнення його до кримінальної відповідальності; 4) заставу в розмірі 53 680 грн, повернуто заставодавцю - ОСОБА_5 .

Не оспорюючи ухвалу колегї Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 22 квітня 2024 року та вироку Вищого антикорупційного суду від 20 липня 2022 року у кримінальному провадженні № 52017000000000736 від 27 жовтня 2017 року за обвинуваченнямОСОБА_4 , у частині визнання його винуватим у зв`язку з наявною сукупністю достатніх допустимих доказів такої вини, не можу погодитись із відсутністю підстав для задоволення апеляційної скарги в частині визнання недопустимим протоколу обшуку та додатку до нього з таких підстав.

Відповідно до ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: 1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов. Докази, передбачені цією статтею, повинні визнаватися судом недопустимими під час будь-якого судового розгляду, крім розгляду, якщо вирішується питання про відповідальність за вчинення зазначеного істотного порушення прав та свобод людини, внаслідок якого такі відомості були отримані.

Згідно ст.233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім невідкладних випадків, пов`язаних із урятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» проведення стосовно адвоката оперативно-розшукових заходів чи слідчих дій, що можуть проводитись виключно з дозволу суду, здійснюється на підставі судового рішення, ухваленого за клопотанням Генерального прокурора, його заступників, прокурора Автономної Республіки Крим, області, міста Києва та міста Севастополя.

У даному кримінальному провадженні 15 березня 2018 року у період з 17:43 до 20:53 орган досудового розслідування на підставі ч.3 ст.233 КПК України провів обшук житла, що перебуває у власності адвоката ОСОБА_6 , у ході якого було виявлено та вилучено 500 дол. США.

20 березня 2018 року слідчий суддя Солом`янського районного суду м. Києва задовольнив клопотання, подане 16 березня 2018 року заступником Генерального прокурора, та надав дозвіл на проведення обшуку житла ОСОБА_6 з метою відшукання предмета неправомірної вигоди - 500 дол. США.

Посилання на судову практику Верховного Суду у даному судовому рішенні є нерелевантною, оскільки не стосується проведення обшуку в осіб, які є спецсуб`єктами і наділені додатковими гарантіями діючим законодавством

Крім того, згідно ч.2 ст.104 КПК України запис, здійснений за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів під час проведення слідчим, прокурором обшуку, є невід`ємним додатком до протоколу. Дії та обставини проведення обшуку, не зафіксовані у записі, не можуть бути внесені до протоколу обшуку та використані як доказ у кримінальному провадженні.

Із матеріалів справи слідує, що відтворити відеозапис обшуку було неможливо.

У зв`язку з чим вважаю, що вирок Вищого антикорупційного суду від 20 липня 2022 року у кримінальному провадженні № 52017000000000736 від 27 жовтня 2017 року за обвинуваченнямОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , також необхідно було змінити і в частині виключення з числа доказів протокол обшуку житла адвоката ОСОБА_6 разом з додатком (т.2 а.с. 165-173).

Суддя ОСОБА_1