Рішення

від 23.04.2024 по справі 320/1554/24

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 квітня 2024 року справа №320/1554/24

Київський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого суддіПарненко В.С.,

розглянувши в письмовому провадженні у місті Києві адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА «ХІМЗАХИСТ» про визнання протиправним та скасування висновку,

в с т а н о в и в:

13.01.2024 Товариство з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» (далі - позивач) звернулося до Київського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Державної аудиторської служби України (далі відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА «ХІМЗАХИСТ», в якій просить визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-07-13-000629-a від 22.12.2023.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач не погоджується з оскаржуваним висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-07-13-000629-a від 22.12.2023. Вказує, що замовником складено тендерну документацію у відповідності до вимог чинного законодавства у сфері публічних закупівель, та з метою забезпечення можливості учасникам справи реалізувати свої права, з врахуванням технічних можливостей електронної системи закупівель, лише передбачено різні можливі шляхи отримання інформації від учасників і не встановлено будь-яких імперативних вимог стосовно надання інформації/документів у паперовому вигляді. Позивач наголошує на тому, що у випадку встановлення порушення, висновок повинен містити таке зобов`язання, яке спрямоване на усунення виявленого (існуючого) порушення. Висновок повинен містити зобов`язання про усунення існуючих порушень, а не зобов`язання не допускати порушення у майбутньому. Наведені доводи стали підставою для звернення до суду з цим позовом.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 22.01.2024 відкрито провадження у справі та призначено розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження за наявними у справі матеріалами.

08.02.2024 представником відповідача подано відзив на позовну заяву, в якому позовні вимоги не визнав та просив суд відмовити в задоволенні позову. В обґрунтування правової позиції зазначено, що Державна аудиторська служба України відповідно до частини другої статті 8 Закону № 922, пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, здійснила моніторинг процедури закупівлі в частині дотримання Позивачем законодавства у сфері публічних закупівель ID: UA-2023-07-13-000629-a (Ізоляційні роботи (Ремонт ізоляційного покриття вихідних шлейфів Ду700 КС Лубни)). Зазначений моніторинг розпочато на підставі наказу Держаудитслужби від 30.11.2023 № 345 «Про початок моніторингу процедур закупівель». За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення частини восьмої статті 12 Закону № 922. У тендерній документації Замовник установив вимогу щодо надання документів, визначених у пункті 4 розділу III тендерної документації, у паперовому вигляді, чим порушив вимоги частини восьмої статті 12 Закону № 922, якою визначено, що подання інформації під час проведення процедури закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі. Зобов`язальний характер висновку щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, а тому визначає імперативний обов`язок щодо визначення способу його усунення. Водночас спосіб усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель законом не визначено. Отже, заявляючи вимогу про усунення виявлених порушень у сфері публічних закупівель, Держаудитслужба зобов`язала Замовника здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом недопущення встановлених порушень у подальшому, тобто визначила як один із можливих варіантів виконання висновку про результати моніторингу закупівлі. Позивач ніяк не обґрунтовує, які саме його права, свободи та інтереси порушені Держаудитслужбою, за судовим захистом яких він вимушений був звернутися до суду, та не зазначає, які саме негативні наслідки виникли для нього з моменту складання оскаржуваного висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, зокрема, у чому полягають ці негативні наслідки, або які негативні наслідки виникнуть для нього у разі невиконання оскаржуваного висновку, або неоскарження зазначеного висновку до суду, що, зі свого боку, не узгоджується з приписами Кодексу адміністративного судочинства України.

13.02.2024 представником позивача подано до суду відповідь на відзив, в якій вказано, що листом Державного підприємства «ПРОЗОРРО» від 27.12.2023 №206/01/1920/11 повідомлено, що на даний час у Системі технічно не реалізована можливість замовнику вимагати від учасників процедури закупівлі продовження строку дії їх тендерних пропозицій, учаснику процедури закупівлі надавати відповідь на таку вимогу замовника та у разі необхідності учаснику процедури закупівлі з власної ініціативи продовжувати строк дії своєї тендерної пропозиції, що передбачено п.31 «Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», що затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 №1178. Окрема технічна можливість подати учаснику/учасникам вимогу про продовження строку дії тендерних пропозицій в електронній системі закупівель відсутня. Оскільки після закінчення строку подання пропозицій в учасників процедури закупівлі відсутня можливість в електронній системі закупівель завантажувати будь-які документи, крім виправлення невідповідностей протягом 24 годин, то саме зазначення Замовником у тендерній документації інших додаткових способів повідомлення про прийняте на вимогу замовника рішення (відмова або згода) стосовно продовження строку дії тендерних пропозицій надає можливість учасникам процедури закупівлі реалізувати в повному обсязі свої права, передбачені законодавством у сфері публічних закупівель, в тому числі направивши погодження (відмову) на вимогу замовника щодо продовження строку дії тендерної пропозиції на електронну пошту чи на юридичну/фактичну адресу замовника. Додатково ТОВ «Оператор ГТС України» наголошує, що при проведенні зазначеної закупівлі UA-2023-07-13-000629-a Замовник не звертався до учасників із запитом на продовження строку тендерних пропозицій. З огляду на зазначене, позивач наполягає, що замовником складено тендерну документацію у відповідності до вимог чинного законодавства у сфері публічних закупівель та, з метою забезпечення можливості учасниками справи реалізувати свої права, із врахуванням технічних можливостей електронної системи закупівель, лише передбачено різні можливі шляхи отримання інформації від учасників і не встановлено будь-яких імперативних вимог стосовно надання інформації/документів у паперовому вигляді. За таких обставин, контролюючий орган не мав жодних достатніх правових підстав стверджувати про порушення ТОВ «Оператор ГТС України» вимог частини 8 статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі» при проведенні публічної закупівлі UA-2023-07-13-000629-a від 22.12.2023.

Згідно з ч. ч. 5, 8 ст. 262 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. При розгляді справи за правилами спрощеного позовного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору, суд встановив наступні обставини та відповідні їм правовідносини.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» (код ЄДРПОУ 42795490) зареєстровано юридичною особою 05.02.2019.

Позивачем оголошено проведення відкритих торгів UA-2023-07-13-000629-а «Ізоляційні роботи (Ремонт ізоляційного покриття вихідних шлейфів Ду 700 КС Лубни).

Переможцем процедури проведення відкритих торгів визначено Товариство з обмеженою відповідальністю «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА «ХІМЗАХИСТ», з яким 20.10.2023 укладено договір №4600008525, за умовами якого підрядник за завданням замовника відповідно до умов цього договору зобов`язується на свій ризик надати послуги: Ізоляційні роботи (Ремонт ізоляційного покриття вихідних шлейфів Ду 700 КС Лубни) відповідно до вимог чинних нормативно-правових актів і технічної документації.

Державною аудиторською службою України прийнято наказ про початок моніторингу закупівель №345 від 30.11.2023.

За результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UA-2023-07-13-000629-а відповідачем було складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 22.12.2023, який оприлюднено в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу установлено, що відповідно до умов пункту 4 «Строк, протягом якого тендерні пропозиції є дійсними» розділу III тендерної документації до закінчення строку, протягом якого тендерні пропозиції є дійсними, замовник має право вимагати від учасників продовження строку дії тендерних пропозицій.

Учасник має право, зокрема: «- відхилити таку вимогу (шляхом надання відповідної інформації в письмовому та/або електронному вигляді), не втрачаючи при цьому наданого ним забезпечення тендерної пропозиції (у разі якщо таке забезпечення вимагається замовником); - погодитися з вимогою та продовжити строк дії поданої ним тендерної пропозиції і наданого забезпечення тендерної пропозиції (у разі якщо таке забезпечення вимагається замовником), шляхом надання такого погодження у вигляді відповідного документа в письмовому (на адресу замовника) та/або електронному вигляді (через електронну систему закупівель або на електронну пошту, зазначену в п.2.3 Розділу І Загальні положення)».

Таким чином, у тендерній документації Замовник установив вимогу щодо надання документів, визначених у пункті 4 розділу III тендерної документації, у паперовому вигляді, чим порушив вимоги частини восьмої статті 12 Закону № 922, якою визначено, що подання інформації під час проведення процедури закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі.

За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення частини восьмої статті 12 Закону № 922.

3 огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» Держаудитслужба зобов?язує здійснити заходи щодо недопущення встановлених порушень в подальшому, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись з прийнятим висновком, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 року №2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон №2939-XII).

Згідно зі статтею 1 цього Закону №2939-XII, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до статті 5 Закону №2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 року №922-VIII, у редакції, чинній на день винесення спірного Висновку (надалі, також - Закон №922- VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 1 Закону №922-VIII визначено поняття, які застосовуються для цілей зазначеного закону, зокрема: моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Статтею 8 Закону №922-VIII визначений порядок здійснення моніторингу публічних закупівель.

Так, згідно з частиною 1 статті 8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Відповідно до частини 2 цієї ж статті Закону, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з вимогами частин 6, 7 статті 8 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно із частиною 10 статті 8 Закону №922-VIII, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Відповідно до пунктів 3, 4, 5 Розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552, висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг.

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Відповідно до п.3 розділу 3 Порядку №552 у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Отже, з аналізу наведених норм судом встановлено, що висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель, є ненормативним індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки позивача, а також права та обов`язки переможця конкурсу у сфері публічних закупівель. Можливість оскарження такого висновку у судовому порядку прямо передбачена Законом України "Про публічні закупівлі".

Верховний Суд в постановах від 02.04.2020 у справі №400/2165/19 та від 30.06.2020 у справі №300/938/19 наголошує на тому, що за своїм змістом спірний висновок відповідача є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена Законом України «Про публічні закупівлі».

Щодо встановленого під час проведення моніторингу процедури закупівлі порушення вимог частини восьмої статті 12 Закону №922, суд зазначає наступне.

Підпунктом 31 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

При цьому, пунктом 7 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» ваизначено, що електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», що забезпечує проведення закупівель, створення, розміщення, оприлюднення, обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.

Статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі» визначені принципи здійснення публічних закупівель, до яких відноситься, зокрема, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, а також запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно положень статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі» електронна система закупівель повинна бути загальнодоступною та гарантувати недискримінацію, рівні права під час реєстрації всім заінтересованим особам та рівний доступ до інформації всім особам. Обмін і збереження інформації та документів має відбуватися з гарантуванням цілісності даних про учасників і їхніх тендерних пропозицій/пропозицій під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та їх конфіденційність до моменту розкриття тендерних пропозицій/пропозицій.

Електронна система закупівель забезпечує збереження та належний захист усієї інформації щодо закупівель відповідно до вимог Закону України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», можливість взаємодії з іншими інформаційними системами та мережами, що становлять інформаційний ресурс держави, та можливість доступу до цієї інформації замовникам, учасникам, органам, уповноваженим здійснювати контроль у сфері закупівель, органу оскарження, Уповноваженому органу та іншим особам відповідно до цього Закону.

У разі розкриття та оцінки тендерних пропозицій/пропозицій електронна система закупівель повинна забезпечувати введення/виведення даних, приймання команд та відображення результатів їх виконання в інтерактивному режимі реального часу.

Під час проведення електронного аукціону авторизовані електронні майданчики повинні забезпечувати дотримання вимог, установлених цією статтею, рівний і вільний доступ до таких майданчиків усім учасникам та можливість стежити за ходом проведення електронного аукціону в інтерактивному режимі реального часу всім заінтересованим особам.

Частиною восьмою статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що подання інформації під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

З аналізу наведених положень законодавства у сфері публічних закупівель можна дійти висновку, що процедура закупівлі повинна бути прозорою, відкритою та забезпечувати можливість стежити за ходом проведення електронного аукціону в інтерактивному режимі реального часу всім заінтересованим особам.

При цьому, процедура закупівлі вважається завершеною, якщо підписано та опубліковано договір у системі, відмінено/визнано такою, що не відбулась, оскільки лише після вказаних дій немає можливості повернутись на попередній етап проведення закупівлі.

Таким чином, до моменту підписання та опублікування договору або відміни/визнання процедури закупівлі такою, що не відбулась, уся інформація повинна подаватись через електронну систему закупівель, оскільки лише такі дії можуть забезпечити відкритість та прозорість публічних закупівель.

13.07.2023 в електронній системі закупівель замовником оприлюднено оголошення про проведення публічної закупівлі UA-2023-07-13-000629-a та тендерну документацію.

Системний аналіз змісту тендерної документації по публічній закупівлі UA-2023-07-13-000629-a свідчить, що загальна інструкція учасникам процедури закупівлі містить розділ ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції».

Пунктом 4 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» загальної інструкції учасникам процедури закупівлі тендерної документації по закупівлі UA-2023-07-13-000629-a передбачено вимоги щодо строку, протягом якого тендерні пропозиції є дійсними. Зокрема, даним пунктом встановлено, що «Тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 120 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій та втрачають чинність з моменту укладання договору про закупівлю або прийняття рішення про відміну тендеру (визнання тендеру таким, що не відбувся).

До закінчення цього строку замовник має право вимагати від учасників продовження строку дії тендерних пропозицій.

Учасник має право:

- відхилити таку вимогу (шляхом надання відповідної інформації в письмовому та/або електронному вигляді), не втрачаючи при цьому наданого ним забезпечення тендерної пропозиції (у разі якщо таке забезпечення вимагається замовником);

- погодитися з вимогою та продовжити строк дії поданої ним тендерної пропозиції і наданого забезпечення тендерної пропозиції (у разі якщо таке забезпечення вимагається замовником), шляхом надання такого погодження у вигляді відповідного документа в письмовому (на адресу замовника) та/або електронному вигляді (через електронну систему закупівель або на електронну пошту, зазначену в п.2.3 Розділу І Загальні положення);

- у разі необхідності учасник процедури закупівлі має право з власної ініціативи продовжити строк дії своєї тендерної пропозиції, повідомивши про це замовникові через електронну систему закупівель».

Проаналізувавши умови тендерної документації, судом встановлено, що замовником закупівлі викладено вимогу щодо подання документів в письмовому вигляді.

Суд зважає, що вказана вимога альтернативна, позивачем передбачено подання документів в письмовому та/або електронному вигляді, проте частиною восьмою статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі» викладено заборону вимагання документів в письмовому вигляді.

Суть відкритості процедури закупівлі зумовлена саме встановленим правилом використання електронної системи закупівель.

Стосовно твердження позивача про відсутність можливості в електронній системі подати учаснику/учасникам вимогу про продовження строку дії тендерних пропозицій, суд зазначає, що Законом України «Про публічні закупівлі» не визначено будь-яких винятків щодо подання документів в письмовому вигляді.

Норма щодо заборони вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі є імперативною та не містить винятків та альтернатив.

З огляду на викладене, вимога замовника, зазначена у тендерній документації, щодо подання учаснику/учасникам вимогу про продовження строку дії тендерних пропозицій в паперовому вигляді суперечить принципам проведення публічних закупівель, наведеним у статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому відповідачем правомірно зазначено в оскаржуваному висновку про порушення вимог частини восьмої статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі».

Стосовно способу усунення виявлених порушень, суд зазначає наступне.

В пункті 3 оскаржуваного висновку «Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень)» визначено наступний спосіб усунення виявленого порушення: керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» Держаудитслужба зобов?язує здійснити заходи щодо недопущення встановлених порушень в подальшому, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Верховним Судом у постанові від 26.01.2023 року у справі № 160/3289/21 досліджувалось питання обґрунтованості та вмотивованості висновку Східного офісу Держаудитслужби, який зобов`язав замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, вжити заходів щодо недопущення таких порушень в подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Зазначено, що загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

Верховний Суд погодився з доводами позивача, що зазначивши у висновку про необхідність «здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення», відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

На підставі ч.5 ст.242 КАС України у спірних правовідносинах по цій справі підлягають врахуванню висновки щодо застосування норм права, викладені в постанові Верховного Суду від 26.01.2023 року у справі № 160/3289/21.

Таким чином, визначення відповідачем зобов`язання «здійснити заходи направлені на недопущення встановленого порушення у подальшому» не відповідає вимогам закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії, оскільки зобов`язальний характер вимог щодо усунення правопорушення свідчить про, як встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в даному випадку Державною аудиторською службою України зроблено не було.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Спонукання Замовника самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення Замовником чинного законодавства.

Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Відповідна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 10 грудня 2019 року в справі № 160/9513/18, від 05 березня 2020 року в справі № 640/467/19, від 23 квітня 2020 року у справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справа № 160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі №400/4458/19, від 21 жовтня 2021 року у справі № 640/17797/20 від 30 листопада 2021 року у справі № 420/5590/19 та підстав для відступу від таких висновків не знайшов й Верховний Суд у постанові від 04 травня 2023 року по справі № 160/5890/22.

В свою чергу, встановлення відповідачем в оскаржуваному висновку обов`язку позивача здійснити заходи направлені на недопущення встановленого порушення у подальшому не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості спірного висновку як акту індивідуальної дії.

Подібна за змістом правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 04 травня 2023 року по справі № 160/5890/22.

Таким чином, зазначаючи в оскаржуваному висновку про необхідність «здійснити заходи направлені на недопущення встановленого порушення у подальшому» відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Тобто, Державна аудиторська служби України в оскаржуваному висновку чітко не визначила позивачу конкретний захід, який має бути направлений на недопущення встановленого порушення у подальшому та який має бути оприлюднений через електронну систему закупівель протягом п`яти робочих днів.

При цьому, зобов`язання здійснити заходи, а не захід, свідчить про необхідність вжиття позивачем більше одного заходу, направленого на недопущення встановленого порушення у подальшому. Однак, яких саме заходів відповідач при цьому в оскаржуваному висновку не зазначає.

Таким чином, оскаржуваний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-07-13-000629-a від 22.12.2023 підлягає скасуванню судом частково в пункті 3 «Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень)» з формальних причин недотримання відповідачем конкретизації в частині визначення заходу усунення виявленого порушення.

В іншій частині оскаржуваний висновок є правомірним та скасуванню не підлягає.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

З урахуванням зазначеного, на підставі наявних у матеріалах справи доказів, виходячи з системного аналізу норм чинного законодавства України, суд вважає, що позовна заява підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 143 Кодексу адміністративного судочинства України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

На підставі ч. 3 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України судові витрати розподіляються пропорційно до задоволених вимог позивача.

З матеріалів справи встановлено, що за подання позовної заяви позивачем сплачено судовий збір у розмірі 3028,00 грн, що підтверджується платіжною інструкцією від 03.01.2024.

Отже, оскільки позовну заяву задоволено частково, сплачений судовий збір за подачу позову до суду в сумі 3028,00 грн підлягає стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача у розмірі пропорційному до задоволених позовних вимог у сумі 1514 грн.

Керуючись статтями 2, 9, 77, 78, 90, 139, 241-246, 262 Кодексу адміністративного судочинства України,

в и р і ш и в:

Позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» (пр. Любомира Гузара, 44, м. Київ, 03065, код ЄДРПОУ 42795490) до Державної аудиторської служби України (вул. Петра Сагайдачного, 4, м. Київ, 04070, код ЄДРПОУ 40165856), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА «ХІМЗАХИСТ» (вул. Героїв України, 93, кімн. 312, м. Світловодськ, Кіровоградська область, 27500, код ЄДРПОУ 38869215) про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати пункт 3 «Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень)» висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-07-13-000629-a від 22.12.2023, прийнятого Державною аудиторською службою України.

В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» судові витрати з оплати судового збору у сумі 1514 грн 00 коп.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Парненко В.С.