Рішення

від 28.03.2024 по справі 160/13901/21

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 березня 2024 року Справа № 160/13901/21 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого суддіЄфанової О.В. за участі секретаря судового засіданняПівоварові В.С. за участі: представника позивача представника відповідача Постольник О.С. Пилипенко С.О. розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою Інспекції з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог - Товариство з обмеженою відповідальністю "Бізнес Солюшенс Групп" про визнання протиправним та скасування висновку

УСТАНОВИВ:

До Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Інспекції з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, у якому позивач просить суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-01-13-003850-а, яка проведена Інспекцією з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради.

Постановою Верховного Суду від 18 жовтня 2023 року справу за позовом Інспекції з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог - Товариство з обмеженою відповідальністю "Бізнес Солюшенс Групп" про визнання протиправним та скасування висновку направлено на новий судовий розгляд до Дніпропетровського окружного адміністративного суду.

В обґрунтування позовних вимог позивачем було зазначено, що істотні умови договору про закупівлю не відрізняються та повністю відповідають тому, що опубліковано в тендерній документації. Так, відповідно до проекту Договору про надання послуг з надання доступу до автоматизованої інформаційної системи, що є Додатком № 3 до тендерної документації визначено: предмет договору; якість послуг, що будуть надані та порядок їх надання; обов`язки сторін договору; порядок прийняття послуг та їх вартість; відповідальність сторін; гарантійні зобов`язання; порядок вирішення спорів та/або розбіжностей; антикорупційні застереження. Ці ж самі умови містяться в укладеному між Позивачем та ТОВ Бізнес Солюшн Груп, як переможцем тендеру, а тому, посилання Відповідача на порушення ч. 4 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі, на думку позивача, є безпідставними та такими, що спростовуються матеріалами справи.

Позивачем також щодо строку надання послуг зазначено, що мала місце технічна помилка, проте дійсний строк надання послуг відповідає оголошенню, оприлюдненому в електронній системі.

Відповідач надав відзив на позовну заяву, в якому зазначено, що порушення приписів ч.2 ст.24 та ч.6 ст.33 Закону не спростовуються позивачем, що, на думку відповідача, свідчить про визнання допущення вказаних порушень.

Крім того, відповідач вказує, що у складі тендерної пропозиції учасник процедури закупівлі, який значений переможцем процедури закупівлі ТОВ БІЗНЕС СОЛЮШНС ГРУП завантажив підписаний Проект Договору. Під час моніторингу процедури закупівлі установлено, що умови укладеного договору від 15.02.2021 №12 відрізняються від змісту Проекту Договору підписаного та завантаженого у складі тендерної пропозиції учасника, який визначений переможцем процедури закупівлі TOВ БІЗНЕС СОЛЮШНС ГРУП. Тобто відповідно до ч.1 ст.43 Закону Договір від 15.02.2021 №12 є нікчемним, оскільки він укладений з порушенням вимог ч.4 ст.41 Закону.

На думку відповідача, твердження Замовника про те, що умови укладеного договору про закупівлю (опублікованого в електронній системі закупівель) не відрізняються та повністю відповідають тому, що опубліковано в тендерній документації не спростовують наведених у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, оскільки укладений договір має відповідати змісту тендерної пропозиції учасника.

В судовому засіданні представник позивача підтримав позовні вимоги, просив позов задовольнити.

Представник відповідача в судовому засіданні проти позову заперечив, просив відмовити в задоволенні позовної заяви.

Представник третьої особи в судове засідання не з`явився.

Дослідивши матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються вимоги позову, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини справи.

13.01.2021 Інспекцією з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради було оголошено проведення відкритих торгів, вид предмету закупівлі: Послуги з надання доступу до автоматизованої інформаційної системи центральної обробки даних інспекторів з паркування (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-01-13-003850-a).

На участь у вказаній процедурі закупівлі було подано тендерні пропозиції наступних учасників: ТОВ ЮНІП Україна та ТОВ БІЗНЕС СОЛЮШНС ГРУП.

Згідно з протоколом розгляду тендерних пропозицій від 01.02.2021 року визначено, що тендерна пропозиція учасника ТОВ ЮНІП Україна не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, а тендерна пропозиція ТОВ БІЗНЕС СОЛЮШНС ГРУП відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації; відсутні підстави для відмови, установлені ст. 17 Закону України Про публічні закупівлі.

01.02.2021 тендерним комітетом Інспекції з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради за результатами проведеного розгляду прийнято одноголосні рішення, якими було:

- визначено переможцем процедури відкритих торгів щодо закупівлі послуг з доступу до автоматизованої інформаційної системи оплати послуг з надання доступу до автоматизованої інформаційної системи центральної обробки даних інспекторів з паркування, згідно з ДК 021:2015: 72310000-1 Послуги з обробки даних, проведеної 01.02.2021р (UА-2021-01-13-003850-а) учасника ТОВ БІЗНЕС СОЛЮШНС ГРУП;

- прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з ДК 021:2015: 72310000-1 Послуги з обробки даних, проведеної 01.02.2021р., із учасником ТОВ БІЗНЕС СОЛЮШНС ГРУП та доручено секретарю тендерного комітету ОСОБА_1 оприлюднити рішення про намір укласти договір про закупівлю (у вигляді цього протоколу) на веб-порталі Уповноваженого органу через авторизований електронний майданчик протягом одного дня відповідно до вимог ст. 10 Закону та надіслати Повідомлення про намір укласти договір переможцю Учаснику (протокол засідання тендерного комітету №6 від 01.02.2021).

Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю 01 лютого 2021 року о 18:10 год. оприлюднено на веб-порталі Прозоро.

15.02.2021 між Інспекцією з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради (Замовником) та ТОВ БІЗНЕС СОЛЮШНС ГРУП (Виконавцем) підписано договір №12 про надання послуг з надання доступу до автоматизованої інформаційної системи центральної обробки даних інспекторів з паркування.

Згідно з наказом Східного офісу Держаудитслужби від 05.07.2021 № 343 Про початок моніторингу процедур закупівель відповідно до частини другої статті 8 Закону України Про публічні закупівлі, пункту 9 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23 із змінами, прийнято рішення розпочати моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку, що додається; відділу контролю у сфері закупівель Східного офісу Держаудитслужби забезпечити проведення моніторингу закупівель, зазначеного у пункті 1 цього наказу, в тому числі: UA-2021-01-13-003850-a 13.01.2021 ІНСПЕКЦІЯ З ПИТАНЬ КОНТРОЛЮ ЗА ПАРКУВАННЯМ ДНІПРОВСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ (ЄДРПОУ 42403446) Повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (дата публікації рішення про проведення моніторингу: 07.07.2021 10:59; UA-M-2021-07-06-000008; 476e6a799e594e3397ee76c1fe08bc96).

28.07.2021 відповідачем складений висновок №303 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-01-13-003850-a, відповідно до якого за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації до вимог Закону встановлено порушення частини другої статті 24 Закону та частини шостої статті 33 Закону. За результатами аналізу питання відповідності умов укладеного договору про закупівлю зі змістом тендерної документації та тендерної пропозиції переможця встановлено порушення вимог частини четвертої статті 41 Закону. За результатами аналізу питання обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, повноти та своєчасності відображення інформації, питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ "БІЗНЕС СОЛЮШНС ГРУП", повноти та своєчасності відображення інформації, документів передбачених пунктом 4№ постанови Кабінету Міністрів України Про ефективне використання державних коштів від 11 жовтня 2016 року № 710 (зі змінами від 16.12.2020 № 1266), своєчасності надання інформації та документів у випадках своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом порушень не встановлено.

У констатуючій частині вказаного зазначено, що моніторингом установлено, що тендерна документація Замовника складена не у відповідності до вимог Закону, а саме: - тендерна документація містить посилання на норми Закону, які не відповідають його чинній редакції, зокрема, у пункті 2 Розділу ІІ тендерної документації зазначено, що Положення тендерної документації, до яких уносяться зміни, відображаються у вигляді закреслених даних та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації тоді, як відповідно до припису частини другої статті 24 Закону, зміни до тендерної документації мають відображатися у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації та разом із змінами до тендерної документації в окремому документі Замовник має оприлюднити перелік змін, що вноситься; - пункт 2 Розділу VI тендерної документації Замовника містить посилання на норму Закону, яка не відповідає його чинній редакції, а саме визначено, що Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, якого визнано переможцем торгів, протягом строку дії його пропозиції не пізніше ніж через двадцять днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця, що не відповідає вимогам частини шостої статті 33 Закону. Відповідно до частини четвертої статті 41 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі. Аналогічну вимогу має пункт 1 Розділу ІІІ тендерної документації Замовника, яким визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції (у тому числі ціни за одиницю продукції) переможця процедури закупівлі. В ході моніторингу процедури закупівлі установлено, що умови укладеного договору від 15.02.2021 №12 відрізняються від змісту Проекту Договору підписаного та завантаженого у складі тендерної пропозиції учасника, який визначений переможцем процедури закупівлі ТОВ БІЗНЕС СОЛЮШНС ГРУП (далі Проект Договору), а саме: - пунктом 1.3 Розділу 1 договору від 15.02.2021 №12 визначено строк надання послуг: до 31.12.2021 року, тоді, як у пункті 1.3 Розділу 1 Проекту Договору визначено строк надання послуг: до 31.12.2020 року; - пункти 1.1.1., 1.1.3., 4.3., 5.1.1., 5.1.2., 5.1.3. Розділів 1, 4, 5 договору від 15.02.2021 №12 мають інший зміст ніж пункти 1.1.1., 1.1.3., 4.3., 5.1.1., 5.1.2., 5.1.3. Розділів 1, 4, 5 Проекту Договору; - пункти 1.1.4., 1.1.5., 1.1.6., 1.1.7. Розділу 1 договору від 15.02.2021 №12 відсутні в Розділі 1 Проекту Договору; - відповідно до пункту 4.5. Розділу 4 договору від 15.02.2021 №12 Замовник здійснює оплату наданих послуг щомісяця, протягом 20 календарних днів з моменту двостороннього підписання Акту, тоді як, відповідно до пункту 4.5. Розділу 4 Проекту Договору визначено, що Замовник здійснює оплату наданих послуг щомісяця, протягом 10 календарних днів з моменту двостороннього підписання Акту; - гранична кількість послуг, що може бути надана за Договором, складає 130 000 (сто тридцять тисяч), що визначено пунктом 4.7. Розділу 4 договору від 15.02.2021 №12, проте гранична кількість послуг, що може бути надана за Договором, складає 30 000 (тридцять тисяч), що визначена пунктом 4.6. Розділу 4 Проекту Договору; - умови оплати, які визначені пунктом 4.5. Розділу 4 договору від 15.02.2021 №12 відсутні в Проекті договору; - пунктом 9.1 Розділу 9 договору від 15.02.2021 №12 визначена дія договору по 31 грудня 2021 року, тоді як пунктом 9.1 Розділу 9 Проекту Договору визначена дія договору по 31 грудня 2020 року. Таким чином, відповідно до частини першої статті 43 Закону Договір від 15.02.2021 №12 є нікчемним, оскільки він укладений з порушеннями вимоги частини четвертої статті 41 Закону. Надані в ході моніторингу пояснення замовника не спростовують вказаного порушення, оскільки, норми частини четвертої статті 41 Закону є обов`язком, а не правом замовника.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, на підставі статей 2 та 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, Східним офісом Держаудитслужби зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України Про публічні закупівлі, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором від 15.02.2021 №12 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

03.08.2021 Позивачем на сайті Прозорро розміщено відповідь замовника на висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, у якій вказано, що замовник вважає протиправним висновок про результати моніторингу закупівель, посилаючись на таке. Щодо невідповідності проекту договору. Дійсно, в Законі України Про публічні закупівлі міститься норма, щодо відповідності проекту договору тому договору, що буде укладений за результатами закупівлі. Звертаємо увагу, що істотні умови договору про закупівлю не відрізняються та повністю відповідають тому, що опубліковано в тендерній документації. Також, щодо строку надання послуг зазначаємо, що мала місце технічна помилка, проте дійсний строк надання послуг відповідає оголошенню, оприлюдненому в електронній системі. У зв`язку з вищенаведеним, належить дійти висновку про відсутність порушення в діях Замовника в цій частині.

Вважаючи висновок про результати проведеного моніторингу закупівлі протиправним, позивач звернувся за захистом своїх прав та законних інтересів до суду з адміністративним позовом.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

Відповідно до статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За приписами частини 1 статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно з частиною 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Отже, суд вважає за необхідне зазначити, що під час розгляду спорів щодо оскарження рішень (дій) суб`єктів владних повноважень, суд зобов`язаний незалежно від підстав, наведених у позові, перевіряти оскаржувані рішення (дії) на їх відповідність усім зазначеним вимогам.

Державна аудиторська служба України, відповідно до статті 5 Закону України від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні (далі Закон №2939-ХІІ), здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 7-1 Закону України Про публічні закупівлі.

Згідно зі ст.2 Закону №2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 №922-VIII (далі Закон України Про публічні закупівлі або Закон №922-VIII), пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторинг процедури закупівлі це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини 1 статті 8 Закону №922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання. Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Відповідно до частини 6 статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно з частиною 7 статті 8 Закону №922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Положеннями частини 10 статті 8 Закону №922-VIII встановлено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Відповідно до частини 11 статті 8 Закону №922-VIII, якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні. Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому процедура закупівлі на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.

Таким чином, висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель, є ненормативним індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки позивача. Крім того, можливість оскарження такого висновку у судовому порядку прямо передбачена положеннями Закону України Про публічні закупівлі.

В розумінні пунктів 8, 30 частини першої статті 1 Закону №922-VIII тендерна пропозиція це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації. Забезпечення тендерної пропозиції - надання забезпечення виконання зобов`язань учасника перед замовником, що виникли у зв`язку з поданням тендерної пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.

Згідно ч.1, ч.2 ст.22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації, та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Згідно з ч.3 ст.22 Закону № 922-VIII тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Так, Постановою Верховного Суду від 18 жовтня 2023 року зазначено:

«50.Таким чином суди дійшли помилкового висновку про правомірність зауважень контролюючого органу щодо невідповідності тендерної документації замовника вимогам чинного законодавства та, як наслідок, обґрунтованість оскаржуваного висновку Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 28 липня 2021 року в частині порушень вимог частини другої статті24, частини шостої статті33 Закону №922-VIII.

53.В оскаржуваному висновку також зазначено про відмінність, зокрема, пунктів 1.1.1., 1.1.3., 4.3., 5.1.1., 5.1.2., 5.1.3. Розділів 1, 4, 5 договору від 15 лютого 2021 року № 12 від змісту пунктів 1.1.1., 1.1.3., 4.3., 5.1.1., 5.1.2., 5.1.3. Розділів 1, 4, 5 проєкту договору, а також відсутність пунктів 1.1.4., 1.1.5., 1.1.6., 1.1.7. у Розділі 1 проекту договору, які є у Розділі 1 договору від 15 лютого 2021 року № 12.

Водночас ні суд першої, ні суд апеляційної інстанцій, не проаналізував зміст вказаних пунктів в контексті зміни істотних умов договору».

Таким чином, суду першої інстанції необхідно дослідити та надати оцінку розбіжностям в договорі від 15 лютого 2021 року та проекту договору, наданого учасником.

Суд зазначає, що положеннями статті 41 Закону № 922-VIII визначені основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього.

Так, відповідно до ч.1 вказаної статті договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Частиною 4 статті 41 Закону № 922-VIII передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Вказана норма закріплена також у пункті 1 розділу ІІІ Інструкція з підготовки тендерної пропозиції Тендерної документації, а саме: Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції (у тому числі ціни за одиницю продукції) переможця процедури закупівлі та не повинні змінюватися після підписання договору про закупівлю до повного виконання зобов`язань сторонами, крім випадків, передбачених законодавством України.

Крім того, у зазначеному пункті Тендерної документації, в тому числі визначено, що тендерна пропозиція подається учасником в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну та завантаження файлів, зокрема, іншим документом, який учасник у складі своєї пропозиції надає замовнику є проект договору про закупівлю товару з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов (Додаток 3 до тендерної документації), який повинен бути заповнений (інформація та реквізити Учасника) та підписаний уповноваженою на те особою учасника та містити печатку (за наявності), а також довідку про згоду з проектом договору.

При цьому, суд звертає увагу, що пунктом 2 частини 1 статті 43 Закону № 922-VIII визначено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону.

Як встановлено в судовому засіданні, розбіжності встановлені відповідачем полягають в тому, що відповідач порівнював підписаний договір та проект договору, який надав учасник процедури закупівлі разом з тендерною пропозицією.

Суд звертає увагу, що пунктом 1 Розділу ІІІ Інструкція з підготовки тендерної пропозиції передбачено:

«Тендерна пропозиція подається учасником в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну та завантаження файлів з:

проектом договору про закупівлю товару з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов (Додаток 3 до тендерної документації), який повинен бути заповнений (інформація та реквізити Учасника) та підписаний уповноваженою на те особою учасника та містити печатку (за наявності), а також довідку про згоду з проектом договору».

Тобто, вказаним пунктом чітко зазначено, що подається заповнений проект договору, який передбачений додатком №3.

Суд звертає увагу, що хоча учасником-переможцем формально порушено передбачену процедуру в частині надання заповненого проекту договору, передбаченого додатком №3, однак, підписаний договір відповідає проекту згідно додатку №3 та умови договору про закупівлю не відрізняються від змісту тендерної пропозиції (у тому числі ціни за одиницю продукції) переможця процедури закупівлі.

Крім того, учасник надав позивачу довідку від 28.01.2021 №6, в якій повідомляє, що погоджується з проектом договору, викладеному в додатку до тендерної документації.

Слід зазначити, що відповідачем помилково здійснено порівняння підписаного договору та проекту договору, наданого учасником процедури закупівлі, оскільки тендерна документація не передбачає надання учасником своєї редакції проекту договору.

Таким чином, виявлені відповідачем порушення в цій частині спростовуються фактичними обставинами справи.

Частиною 1 статті 9 КАС України визначено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до положень статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно з частинами 1 та 4 статті 73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно до приписів статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Частиною 1 статті 77 КАС України закріплено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Аналогічна позиція стосовно обов`язку доказування була висловлена Європейським судом з прав людини у пункті 36 справи Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland), від 01 липня 2003 року №37801/97, в якому він зазначив, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення).

Із заявлених позовних вимог, на підставі системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог.

Відповідно до частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України суд вважає за необхідне стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідача на користь позивача витрати зі сплати судового збору в розмірі 2270,00 грн.

Керуючись ст. ст.243-245, 250 , Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позовну заяву задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-01-13-003850-a, яка проведена Інспекцією з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради.

Стягнути на користь Інспекції з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради судові витрати з рахунок бюджетних асигнувань відповідача в розмірі 2270 грн.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 05 квітня 2024 року.

Суддя О.В. Єфанова