Рішення

від 23.04.2024 по справі 380/28949/23

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 квітня 2024 рокусправа № 380/28949/23м. Львів

Львівський окружний адміністративний суд у складі головуючої судді Грень Н.М. розглянув у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) адміністративну справу за позовом Рава-Руського професійного ліцею до Державної аудиторської служби України, третя особа яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача товариство з обмеженою відповідальністю "Фоксі Арт", про визнання протиправним і скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,

у с т а н о в и в :

Рава-Руський професійний ліцей звернувся в суд з позовом до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача товариство з обмеженою відповідальністю "Фоксі Арт", в якому просить :

- визначити протиправним та скасувати висновок UA-M-2023-11-01-000021 Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-09-07-014613-a на закупівлю Капітальний ремонт приміщень 1-4 поверхів будівлі гуртожитку Рава-Руського професійного ліцею по вул. 1-го Листопада, 6 в м. Рава-Руська Львівського району Львівської області (ДК 021:2015: 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт) (Ідентифікатор закупівлі UA-2023-09-07-014613-a).

Позовні вимоги обґрунтовані протиправністю висновку Державної аудиторської служби України. Позивач зазначив, що зміщення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі на сторінці власного веб-сайту або офіційного вебсайту головного розпорядника бюджетних коштів фактично не є обов`язковим. Крім того, як слідує зі змісту тендерної документації Довідка з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення надається переможцем виключно в період відсутності функціональної можливості перевірки інформації на веб-ресурсі Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, яка не стосується запитувача. на момент перевірки документів Замовником встановлено, що на офіційному вебпорталі Національного агентства з питань запобігання корупції (НАЗК) повідомили, що НАЗК відкрило доступ до Реєстру осіб, які вчинили корупційні та пов`язані з корупцією правопорушення, із врахуванням безпекових аспектів. Переглянувши Реєстр осіб, які вчинили корупційні та пов`язані з корупцією правопорушення можна за посиланням https://corruptinfo.nazk.gov.ua/, що і було зроблено Замовником самостійно тобто у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель. З урахуванням наведеного, просив позов задовольнити.

Ухвалою від 13.12.2023 суддя прийняла позовну заяву до розгляду та відкрила провадження справі, за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін.

Відповідач подав до суду відзив на позовну заяву (від 03.01.2024 вх. № 668), у якому проти позову заперечив повністю. Відзив обґрунтований тим, що за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено порушення законодавства у сфері закупівель, зокрема, установлено порушення виконання вимог пункту 41 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання бюджетних коштів» від 11 жовтня 2016 року № 710 (далі Постанова № 710) у частині неоприлюднення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі) та абзацу третього підпункту 3 пункту 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом № 922, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178. Зазначив, що пункт 4№ Постанови № 710 чітко визначає, що головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб`єктам господарювання державного сектору економіки з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів необхідно забезпечити здійснення зазначених заходів, а отже, цей пункт несе зобов`язальний характер, а не рекомендаційний. За результатами моніторингу встановлено, що Замовник у пункті 1 додатка 2 до тендерної документації установив, що переможець має надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи на керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією: інформаційну довідку з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, згідно з якою не буде знайдено інформації про корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення керівника учасника процедури закупівлі. Довідка надається в період відсутності функціональної можливості перевірки інформації на веб-ресурсі Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, яка не стосується запитувача. Зазначаємо, що ці вимоги включені Замовником з огляду на те, що момент оприлюднення оголошення про проведення торгів, доступ до інформації даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, є обмеженим. Вказані вимоги безпосередньо визначені самим Позивачем у тендерній документації і мають зобов`язальний характер для учасника цієї процедури закупівлі та повинні бути виконані в повному обсязі. Зазначені вимоги не передбачають обов`язку замовника щодо самостійного їх пошуку та перевірки у випадку неподання їх учасниками, адже переможець процедури ТОВ «Фоксі Арт» надав інформаційну довідку з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, на юридичну особу ТОВ «Фоксі Арт», сформовану 20.09.2023 та завантажену ним у файлі Довідка.pdf. Однак інформаційну довідку з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, на керівника ТОВ «Фоксі Арт» директора ОСОБА_1 переможець процедури закупівлі ТОВ «Фоксі Арт» не надав у спосіб, визначений у тендерній документації. Просив у задоволенні позову відмовити повністю.

Позивач подав до суду відповідь на відзив у якій вказав, що а 04.09.2023, Національне агентство з питань запобігання корупції повідомило про відкриття реєстру осіб, які вчинили корупційні та пов`язані з корупцією правопорушення. Інформація мітиться за посиланням: https://nazk.gov.ua/uk/novyny/nazk-vidkrylo-dostup-do-reyestru-osib-yaki-vchynyly-koruptsijni-ta-pov-yazani-z-koruptsiyeyu-pravoporushennya-iz-vrahuvannyam-bezpekovyh-aspektiv-golova-nazk/ .Тобто на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів, а саме: 07.09.2023 року, доступ до зазначеного реєстру був відкритим.

Третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача подала до суду письмові пояснення в яких вказала, що відповідачем не сформовано конкретних аргументів, не подано достатніх доказів, які б підтверджували протиправність дій Замовника при укладенні договору про закупівлю. Вказане свідчить, що дане рішення містить лише формальні підстави для його прийняття, оскільки в ньому не зазначено, якими мотивами керувався відповідач вважаючи, що надані позивачем документи не є достатніми.

Суд дослідив матеріали справи, всебічно і повно з`ясував усі фактичні обставини, об`єктивно оцінив докази, які мають юридичне значення для вирішення спору по суті та встановив таке.

07 вересня 2023 року Рава-Руським професійним ліцеєм оголошено відкриті торги з особливостями в електронній системі закупівель Prozorro (за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-09-07-014613-a) процедуру закупівлі відкриті торги з особливостями на закупівлю за предметом «Капітальний ремонт приміщень 1-4 поверхів будівлі гуртожитку Рава-Руського професійного ліцею по вул. 1-го Листопада, 6 в м. Рава-Руська Львівського району Львівської області» (ДК 021:2015: 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт). 07 вересня 2023 року Рава-Руським професійним ліцеєм оголошено відкриті торги з особливостями в електронній системі закупівель Prozorro оприлюднено тендерну документацію з додатками до неї.

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій 15.09.2023р. Замовник отримав одну тендерну пропозицію від Товариства з обмеженою відповідальністю «ФОКСІ АРТ» (код за ЄДРПОУ 43971317). 21 вересня 2023 року уповноваженою особою Замовника прийнято рішення та оприлюднено в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір. 03 жовтня 2023 року між Позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю «ФОКСІ АРТ» укладено Договір підряду №3, відповідно до якого підрядник бере на себе зобов`язання у 2023-2024 роках своїми силами, на власний ризик виконати роботи, зазначені в пункті 1.1. Договору, а Замовник прийняти й оплатити такі роботи в межах виділених бюджетних призначень.

Наказом Державної аудиторської служби України «Про початок моніторингу процедур закупівель/закупівель» №314 від 31.10.2023 дану закупівлю було включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу щодо дотримання вимог чинного законодавства у сфері публічних закупівель.

За результатами моніторингу складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 24.11.2023. Моніторинг тривав з 01.11.2023 по 22.11.2023.

Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу слугували виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності виконання вимог Постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 № 710 «Про ефективні використання державних коштів» (зі змінами) (далі Постанова № 710), відповідності вимог тендерної документації та змін до неї вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон) та Особливостям здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі Особливості) (у редакції станом на дату проведення торгів), розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Рава-Руського професійного ліцею (далі Замовник) на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену протокольним рішенням уповноваженої особи Замовника від 07.09.2023 № 104, реєстр отриманих тендерних пропозицій, тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «ФОКСІ АРТ» (далі ТОВ «ФОКСІ АРТ»), протокол розкриття тендерних пропозицій, протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою Замовника від 21.09.2023 № 106, повідомлення про намір укласти договір від 21.09.2023, договір підряду 03.10.2023 № 3 (далі Договір) на суму 27 571 499,31 грн, пояснення та документи надані 09.11.2023 Замовником на запит Держаудитслужби через електронну систему закупівель. Відповідно до пункту 4-1 Постанови № 710, головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб`єктам господарювання державного сектору економіки з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів забезпечити: обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі; оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному вебсайті (або на офіційному вебсайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель». Отже, пункт 4-1 Постанови № 710 чітко визначає, що головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб`єктам господарювання державного сектору економіки з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів необхідно забезпечити здійснення зазначених заходів, отже цей пункт несе зобов`язальний характер, а не рекомендаційний характер. На запит Держаудитслужби від 06.11.2023 про надання пояснень, зокрема, щодо посилання на сторінку власного вебсайту (або офіційного вебсайту головного розпорядника бюджетних коштів), на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі, яке буде доступне для перегляду, Замовник 09.11.2023 оприлюднив пояснення, що уповноваженою особою Замовника розроблено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі. У зв`язку із великою завантаженістю роботою дане обґрунтування не було розміщено.

За результатами моніторингу установлено, що протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі за номером UA-2023-09-07-014613-a Замовником не оприлюднено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному вебсайті (або на офіційному вебсайті головного розпорядника бюджетних коштів), чим порушено вимоги частини 4-1 Постанови № 710. Згідно із пунктом 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей. Відповідно до пункту 47 Особливостей переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому цього пункту. Згідно із абзацом 3 підпункту 3 пункту 44 Особливостей Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли переможець процедури закупівлі: не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 цих особливостей. За результатами моніторингу встановлено, що Замовник у пункті 1 додатку 2 до тендерної документації установив, що переможець має надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи на керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією: інформаційну довідку з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, згідно з якою не буде знайдено інформації про корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення керівника учасника процедури закупівлі. Довідка надається в період відсутності функціональної можливості перевірки інформації на вебресурсі Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, яка не стосується запитувача. Водночас переможець процедури ТОВ «ФОКСІ АРТ» на порушення вимоги пункті 1 додатку 2 до тендерної документації надав інформаційну довідку з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення на юридичну особу ТОВ «ФОКСІ АРТ» сформовану 20.09.2023(файл Довідка.pdf), проте інформаційну довідку з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення на керівника ТОВ «ФОКСІ АРТ» - директора ОСОБА_1 , не надав у спосіб, визначений у тендерній документації. Однак, на порушення абзацу третього підпункту 3 пункту 44 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «ФОКСІ АРТ», як такого, що як переможець не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 47 Особливостей.

За результатами аналізу питання своєчасності виконання вимог Постанови № 710 встановлено порушення частини 4-1 цієї постанови. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ФОКСІ АРТ», встановлено порушення вимог абзацу третього підпункту 3 пункту 44 Особливостей. За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, вимог тендерної документації вимогам Закону та Особливостей, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця порушень не установлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вважаючи вказаний висновок відповідача протиправним, позивач звернувся із цим позовом до суду.

Вирішуючи спір по суті, суд виходив з наступного.

Частина друга статті 19 Конституції України від 28.06.1991 №254к/96-ВР визначає обов`язок органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Указана норма основного закону означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

На підставі означає, що суб`єкт владних повноважень: повинен бути утвореним у порядку, визначеному Конституцією та законами України; зобов`язаний діяти на виконання закону, за умов та обставин, визначених ним.

У межах повноважень означає, що суб`єкт владних повноважень повинен приймати рішення та вчиняти дії відповідно до встановлених законом повноважень, не перевищуючи їх.

У спосіб означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний дотримуватися встановленої законом процедури і форми прийняття рішення або вчинення дії і повинен обирати лише визначені законом засоби.

Перевіряючи оскаржене рішення на предмет відповідності критеріям правомірності, суд зазначає наступне.

Суд здійснює перевірку юридичної та фактичної обґрунтованості мотивів, покладених суб`єктом владних повноважень в основу оскаржених рішень крізь призму положень частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі -КАС України), яка визначає, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема, з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Аналізуючи оскаржене рішення, суд вказує, що принцип обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень, відповідно до частини другої статті 2 КАС України, має на увазі, що рішення повинно бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Європейський Суд з прав людини у рішенні у справі Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 01.07.2003 вказав, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

У рішенні від 10.02.2010 у справі Серявін та інші проти України Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Отже, рішення суб`єкта владних повноважень повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Суб`єкт владних повноважень повинен врахувати усі ці обставини, тобто надати їм правову оцінку: взяти до уваги або відхилити. У разі відхилення певних обставин висновки повинні бути мотивованими, особливо, коли має місце несприятливе для особи рішення.

Принцип обґрунтованості рішення вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього він має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі, наприклад, документи, пояснення осіб, тощо.

При цьому, суб`єкт владних повноважень повинен уникати прийняття невмотивованих висновків, обґрунтованих припущеннями та неперевіреними фактами, а не конкретними обставинами. Так само недопустимо надавати значення обставинам, які насправді не стосуються справи. Несприятливе для особи рішення повинно бути вмотивованим.

Разом з тим, приймаючи рішення або вчиняючи дію, суб`єкт владних повноважень не може ставати на сторону будь-якої з осіб та не може виявляти себе заінтересованою стороною у справі, виходячи з будь-якого нелегітимного інтересу, тобто інтересу, який не випливає із завдань цього суб`єкта, визначених законом.

При цьому, прийняття рішення, вчинення (невчинення) дії вимагає від суб`єкта владних повноважень діяти добросовісно, тобто з щирим наміром щодо реалізації владних повноважень та досягнення поставлених цілей і справедливих результатів, з відданістю визначеним законом меті та завданням діяльності, передбачувано, без корисливих прагнень досягти персональної вигоди, привілеїв або переваг через прийняття рішення та вчинення дії.

Таким чином, висновки та рішення суб`єкта владних повноважень можуть ґрунтуватися виключно на належних, достатніх, а також тих доказах, які одержані з дотриманням закону.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон України № 922-VIII), пунктом 11 частини першої статті 1 Закону України №922-VIII визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель врегульовано положеннями статті 8 Закону України №922-VIII. Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Згідно з частиною шостої статті 8 Закону України №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, в тому числі, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (пункти 4, 5 частини 7 статті 8 Закону України №922-VIII).

Суд зазначає, що висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель є ненормативним індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки позивача, а також права та обов`язки переможця конкурсу у сфері публічних закупівель.

В свою чергу, оскільки висновок про результати моніторингу закупівлі є індивідуально-правовим актом, він повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Частинами восьмою, одинадцятою статті 8 Закону №922-VIII установлено, що замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених згаданим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій згаданій статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Наведене дає підстави для висновку про те, що вимоги, визначені у висновку органу державного фінансового контролю, є обов`язковими до виконання замовником. Невиконання цих вимог є підставою для притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Проте у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, останній має право оскаржити його до суду.

Форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок його заповнення, затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за №958/35241; далі - Порядок №552).

У розділі ІІІ Порядку №552 визначено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель констатуюча частина висновку має містити опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 3 розділу ІІІ Порядку №552 також зазначається, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Щодо порушення позивачем вимог частини 41 Постанови 710, суд зазначає таке.

Статтею 5 Закону № 922 визначені принципи здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників, а саме: добросовісна конкуренція серед учасників, максимальна економія, ефективність та пропорційність, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, недискримінація учасників та рівне ставлення до них, об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, запобігання корупційним діям і зловживанням. Відповідно до частини першої статті 4 Закону № 922 планування закупівель здійснюється на підставі наявної потреби у закупівлі товарів, робіт і послуг. Заплановані закупівлі включаються до річного плану закупівель.

Згідно з вимогами пункту 3 частини другої статті 4 Закону № 922 річний план закупівель повинен містити інформацію про розмір бюджетного призначення та/або очікувана вартість предмета закупівлі, а отже, перед здійсненням процедури закупівлі замовник зобов`язаний визначити очікувану 4 вартість предмета закупівлі з урахуванням усіх його необхідних технічних, функціональних та якісних характеристик.

Відповідно до пункту 4№ Постанови № 710 головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб`єктам господарювання державного сектору економіки з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів необхідно забезпечити: обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі; оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному вебсайті (або на офіційному вебсайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

Отже, пункт 4№ Постанови № 710 чітко визначає, що головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб`єктам господарювання державного сектору економіки з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів необхідно забезпечити здійснення зазначених заходів, а отже, цей пункт несе зобов`язальний характер, а не рекомендаційний. Крім того, Замовник у позовній зазначає (абзац третій сторінки 8 позовної заяви), що він відповідно до Єдиного реєстру розпорядників бюджетних коштів та одержувачів бюджетних коштів (крім інформації з обмеженим доступом), розміщеного на офіційному сайті Державної казначейської служби України, є розпорядником державних коштів, а також відповідно до даних Єдиного вебпорталу використання публічних коштів офіційного інформаційного ресурсу з відкритими даними про використання бюджетних коштів в Україні та найбільшої бази даних з публічних фінансів України, є розпорядником нижчого рівня.

Пунктом 5 Постанови № 710 на Держаудитслужбу покладено повноваження щодо здійснення контролю за дотриманням вимог Постанови № 710 під час здійснення заходів державного фінансового контролю.

Згідно із частиною п`ятою статті 8 Закону № 922 протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень 5 автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель.

Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Судом встановлено, що під час здійснення моніторингу процедури закупівлі Держаудитслужба 06.11.2023 звернулась через електронну систему закупівель до Замовника про надання пояснень, зокрема, щодо посилання на сторінку власного вебсайту (або офіційного вебсайту головного розпорядника бюджетних коштів), на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі, яке буде доступне для перегляду.

Замовник у поясненнях від 09.11.2023 вказав, що уповноваженою особою розроблено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі, але через велику завантаженість роботою це обґрунтування не було розміщено.

Отже, позивачем не заперечується той факт, що ним як Замовником не оприлюднено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному вебсайті (або на офіційному вебсайті головного розпорядника бюджетних коштів), чим порушено вимоги пункту 4№ Постанови № 710.

З урахуванням викладеного, суд погоджується з висновками відповідача щодо порушення позивачем вимог пункт 4№ Постанови № 710.

Щодо порушення позивачем вимог абзацу третього підпункту 3 пункту 44 Постанови № 1178, суд зазначає таке.

Абзац 15 пункту 47 Особливостей передбачає, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому цього пункту.

У відповідності до зазначеної норми учасники процедури закупівлі після визначення їх переможцями повинні оприлюднити в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому цього пункту.

При цьому, цією ж нормою визначено, що замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів. З огляду на наведені норми видається, що переможці повинні оприлюднювати в електронній системі закупівель документи, які підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому цього пункту, окрім випадків, коли така інформація оприлюднена у формі відкритих даних та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним.

04.09.2023, Національне агентство з питань запобігання корупції повідомило про відкриття реєстру осіб, які вчинили корупційні та пов`язані з корупцією правопорушення. Інформація мітиться за посиланням: https://nazk.gov.ua/uk/novyny/nazk-vidkrylo-dostup-do-reyestru-osib-yaki-vchynyly-koruptsijni-ta-pov-yazani-z-koruptsiyeyu-pravoporushennya-iz-vrahuvannyam-bezpekovyh-aspektiv-golova-nazk/ .

Тобто на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів, а саме: 07.09.2023 року, доступ до зазначеного реєстру був відкритим.

Крім того, враховуючи роз`яснення Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України №3304-04/34835-06 від 03 червня 2020 року щодо застосування статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник має можливість самостійно у вільному доступі дізнатися про учасників, переможців, зокрема, щодо: банкрутства, чи його судимості; корупційного правопорушення у сфері публічних закупівель.

Більше того, вказані відомості згідно з Переліком наборів відкритих даних, що є додатком до постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про набори даних, які підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних» від 25 жовтня 2015 року №835 (далі - Перелік № 835), підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних та міститься в Єдиному державному реєстрі осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення за посиланням: https://corruptinfo.nazk.gov.ua/. Отож, цілком очевидно замовник має можливість їх перевірити самостійно.

Відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення (підпункт 2 пункт 47 Особливостей), а також щодо службової (посадової) особи учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією (підпункт 3 пункт 47 Особливостей) є доступними у відритому Єдиному державному реєстрі осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення за посиланням https://corruptinfo.nazk.gov.ua/#search. Таким чином, вказану інформацію замовник має змогу перевірити самостійно.

З огляду на викладене, замовники не повинні вимагати від переможців надання документів на підтвердження відсутності підстав для відмови в участі в процедурі закупівлі згідно з підпунктом 3 пункту 47 Особливостей - керівник учасника процедури закупівлі або фізична особу, яка є учасником процедури закупівлі, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією.

Отже, у ТзОВ «Фоксі Арт», як переможця процедури закупівлі був відсутній обов`язок завантажувати в електронну систему закупівель документи на підтвердження відсутності зазначених у підпунктах 3 пункт 47 Особливостей. Натомість замовники повинні зазначену інформацію перевіряти самостійно. Зокрема, таку інформацію замовники можуть перевірити за посиланням: https://corruptinfo.nazk.gov.ua/. Аналогічна правова позиція міститься у Постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду по справі № 420/16485/22 від 27.07.2023.

Отже, в цій частині суд погоджується з доводами позивача про те, що у ТзОВ «Фоксі Арт», як переможця процедури закупівлі був відсутній обов`язок завантажувати в електронну систему закупівель документи на підтвердження відсутності зазначених у підпунктах 3 пункт 47 Особливостей.

З урахуванням викладеного, суд висновує про обґрунтованість оскарженого висновку про результати моніторингу в частині встановлення допущених позивачем порушень вимог пункту пункт 4№ Постанови № 710.

З урахуванням викладеного позовні вимоги слід задовольнити шляхом скасування висновку Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі UA-2023-09-07-014613-а в частині виявлених порушень, а саме: порушення пункт 4№ Постанови № 710.

Щодо пункту 3 Розділу ІІ "Констатуюча частина" оскарженого висновку про результати моніторингу, зокрема, в частині зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, шляхом розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, суд зазначає таке.

Так відповідно до висновку, орган фінансового моніторингу, керуючись ст. 5 та ст.10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Частиною першою статті 41 Закону №922-VIII встановлено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до статті 208 Цивільного кодексу України у письмовій формі вчиняються правочини між юридичними особами.

Частиною першою статті 179 Господарського кодексу України передбачено, що майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і не господарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями.

Зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором (частина перша статті 188 Господарського кодексу України).

Відповідно до статті 202 Господарського кодексу України господарське зобов`язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов`язання; у разі поєднання управненої та зобов`язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами. Господарське зобов`язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду.

Таким чином, договір, укладений між юридичними особами, може бути розірваний лише за згодою сторін або у судовому порядку, але для цього необхідна наявність визначених законом підстав для його розірвання.

За змістом статті 43 Закону №922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Висновком не встановлено підстав, передбачених статтею 43 Закону №922-VIII, за якими договір про закупівлю є нікчемним.

Так визначений у висновку спосіб усунення виявлених порушень Закону №922-VIII не відповідає вимогам пункту 8 частини другої статті 2 КАС України, оскільки не є пропорційними виявленим порушенням, відповідачем не дотримано необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи (у вигляді розірвання укладеного договору через порушенням лише замовником вимог Закону України Про публічні закупівлі і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія) (застосування заходів впливу на винну особу задля уникнення у майбутньому порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі»).

Такий захід реагування у вигляді розірвання договору, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Проте, порушення, зазначені відповідачем, носять суто формальний характер, оскільки не пов`язані із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

При обранні заходу реагування за наслідками проведеного моніторингу закупівлі, Держаудитслужба зобов`язана враховувати принцип співмірності наслідків такого реагування з тими порушеннями, які виявлені та ризиками, які вони утворюють, а також дотриманням справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг (якими в даному випадку є громадяни України) і публічними інтересами.

Згідно підп. 3 п. 3 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, одним з основних завдань Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів.

Проте, у Висновку взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується з вимогою відповідача про розірвання договору, укладеному за результатами закупівлі, і свідчить про непропорційність такої вимоги.

Критерій «пропорційності» передбачає, що було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Оскаржуваний висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі, який виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Таким чином, вимога відповідача щодо припинення зобов`язання за договором не відповідає основним завданням відповідача, не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки суть «виявленого порушення» жодним чином не впливає на результати процедури і не зачіпає бюджетні інтереси.

Також суд звертає увагу, що зміст спірного Висновку, є індивідуально-правовим актом, його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки не лише для позивача, але ж і для переможця конкурсу у сфері публічних закупівель.

Аналогічна правова позиція викладена у постанови Верховного суду від 02 квітня 2020 року по справі № 400/2165/19.

Згідно з визначальним рішенням Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ) у справі Спорронг і Льоннрот проти Швеції будь-яке втручання у права особи передбачає необхідність сукупності таких умов: втручання повинне здійснюватися згідно із законом, воно повинне мати легітимну мету та бути необхідним у демократичному суспільстві.

Якраз необхідність у демократичному суспільстві і містить у собі конкуруючий приватний інтерес, зумовлюється причинами, що виправдовують втручання. Причини такого втручання у свою чергу мають бути відповідними і достатніми. Для такого втручання має бути нагальна суспільна потреба, а втручання має бути пропорційним законній меті.

Іншими словами є сукупність умов для втручання держави у права і свободи особи: згідно із законом; має легітимну мету; є необхідним у демократичному суспільстві; є пропорційним законній меті.

Надмірне та невиправдане обмеження прав особи є втручанням, яке не переслідує легітимної мети та не є необхідним у демократичному суспільстві.

За наведених обставин вимоги відповідача слід кваліфікувати як такі, які не мають легітимну мету та не є необхідним у демократичному суспільстві.

Крім того, ураховуючи наслідки моніторингу у вигляді розірвання договору , який на момент надання висновку був укладений, за установлених у цій справі обставин, суд вважає непропорційними вжиті контролюючим органом заходи стосовно допущених учасниками торгів порушень, що в цілому не вплинули на їхні результати.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним судом у постанові від 27.05.2021 у справі № 520/646/19.

Верховний суд у постанові від 21.10.2021 по справі № 160/8402/19 наголосив, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), який слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань та функцій відповідно до законодавства) містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім.

Проте у Висновку про результати моніторингу закупівлі не конкретизовано яких саме заходів повинен вжити позивач, які дії та на підставі яких положень Закону повинні бути здійснені для усунення виявлених порушень, які документи повинні бути оприлюднені про вжиті заходи.

Оскаржуваний Висновок не містить чіткого визначення Відповідачем конкретного заходу (варіанту поведінки) для Позивача, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Проаналізувавши нормативно правові акти, які регулюють дані правовідносини можна зазначити наступне відповідно до статті 19 Конституції України чітко зазначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель.

Статтею 10 п. 7 Закону № 2939 передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства.

Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Крім того, відповідно до ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Відповідно до статті 188 Господарського кодексу України та статті 651 Цивільного кодексу України правовідносини щодо розірвання договору шляхом укладання відповідної додаткової угоди повинні ґрунтуватися лише на взаємній згоді сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим виключно у разі виявлення порушення, яке має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів), однак у висновку про результати моніторингу закупівлі не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується з вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору.

Конституційний Суд України у рішенні від 25.01.2012 № 3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який, серед іншого, означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення. Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 21.01.2021 у справі № 120/1297/20-а.

Таким чином, вимога про зобов`язання розірвати договір, який виконується сторонами, не може бути спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною, оскільки суть виявлених порушень, з огляду також на їх спростування, не призводить до порушення бюджетних інтересів.

Ба більше, відповідачем у оскаржуваному висновку зазначається, що за результатами аналізу питань визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, вимог тендерної документації вимогам Закону та Особливостей, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не установлено.

Тобто, сам відповідач фактично констатує, що підстави для розірвання укладеного договору відсутні.

Крім того, у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою про припинення зобов`язань щодо укладеного за результатами публічної закупівлі договору.

З огляду на такі обставини суд вважає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним.

Критерій пропорційності передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та. інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Оскаржуваний висновок не відповідає критерію пропорційності, оскільки вимога припинити зобов`язання за договором з переможцем публічної закупівлі, який станом на час ухвалення судового рішення у цій справі виконує умови укладеного договору та будь-яких претензій ані позивач, ані відповідач до умов його виконання не висувають, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

З урахуванням встановлених обставин справи та наведених норм чинного законодавства України, суд дійшов висновку про наявність достатніх правових підстав для визнання протиправним та скасування пункту 2 Розділу ІІ Висновку Державної аудиторської служби України від 24.11.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-09-07-014613-а в частині зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України та частини третьої статті 2 КАС України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з вимогами статті 78 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідно до статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Виходячи із заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та доказів, зібраних у справі, суд дійшов висновку, що позов необхідно задовольнити частково.

Відповідно до статті 139 КАС України за рахунок бюджетних асигнувань відповідача на користь позивача необхідно стягнути судовий збір пропорційно задоволеним позовним вимогам у розмірі 1342грн.

Керуючись статтями 6, 9, 73-76, 242, 244, 245 КАС України, суд,

в и р і ш и в:

позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати пункт 2 Розділу ІІ Висновку Державної аудиторської служби України від 24.11.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-09-07-014613-а в частині встановлення порушення вимог абзацу 3 підпункту 3 пункту 44 Особливостей, а також пункту 3 Розділу ІІ Висновку Державної аудиторської служби України від 24.11.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-09-07-014613-а в частині зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити повністю.

Стягнути із Державної аудиторської служби України (вул. Петра Сагайдачного, 4, м. Київ, 04070; ЄДРПОУ 40165856) за рахунок бюджетних асигнувань на користь Рава-Руського професійного ліцею (адреса: вул. 1-го Листопада, 6, м. Рава-Руська, Львівський район, Львівська область, 80316; ЄДРПОУ 22354945) судовий збір у розмірі 1342 (одна тисяча триста сорок дві) грн 00 коп.

Рішення може бути оскаржене, згідно зі ст. 295 КАС України, протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення набирає законної сили, згідно зі ст. 255 КАС України, після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

СуддяГрень Наталія Михайлівна