Рішення

від 25.04.2024 по справі 320/23657/23

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 квітня 2024 року м.Київ справа №320/23657/23

Суддя Київського окружного адміністративного суду Терлецька О.О., розглянувши порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Державної наукової установи "Науково-практичний центр профілактичної та клінічної медицини" Державного управління справами до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,

в с т а н о в и в:

До Київського окружного адміністративного суду звернулась Державна наукова установа «Науково-практичний центр профілактичної та клінічної медицини» Державного управління справами (далі позивач) з позовною заявою до Східного офісу Держаудитслужби (далі відповідач), - про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Ухвалою від 24.07.2023 Київського окружного адміністративного суду було відкрито спрощене провадження в адміністративній справі без проведення судового засідання.

11.08.2023 позивачем по справі було подано клопотання про розгляд справи у судовому засіданні з викликом сторін. Однак, зважаючи на відсутність обґрунтування такого клопотання та враховуючи, щохарактер спірних правовідносин та предмет доведення, який обмежується оцінкою судом оскаржуваного висновку, не вимагають проведення судового засідання з повідомленням сторін, - суд на підставі ч.6 ст.262 Кодексу адміністративного судочинства України відмовляє у задоволенні такого клопотання позивача.

Зміст позову складає позовна вимога: визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби (відповідача) про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-03-22-005281-а від 28.06.2023 за предметом закупівлі: Лікарські засоби різні (далі - оскаржуваний висновок).

В обґрунтування своїх позовних вимог позивач в позовній заяві зазначає, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-03-22-005281-а від 28.06.2023 р. (далі оскаржуваний висновок) є незаконним, таким, що ґрунтується виключно на суб`єктивних та таких, що не відповідають дійсності, висновках посадової особи контролюючого органу, а зміст зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) у сфері публічних закупівель, яке міститься у оскаржуваному висновку є неконкретизованим і не відповідає вимогам чинного законодавства України, через що наявні правові підстави для визнання судом цього висновку протиправним та його скасування.

Відповідач проти позову заперечив, подав відзив на позовну заяву в якому просив відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі. В обґрунтування своїх заперечень проти позову відповідач зазначив, що встановлення у тендерній документації умови щодо можливості зміни умов договору суперечить вимогам частини 6 статті 33 Закону України №922-VIII «Про публічні закупівлі».

Дослідивши матеріали судової справи, суд встановив наступні обставини.

28 червня 2023 року відповідачем оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури UА-2023-03-22-005281-а, складений головним державним аудитором Ходирєвою Л.М.

В спеціальному розділі 2 цього висновку для визначення та обґрунтування висновку про наявність або відсутність порушень законодавства відповідачем було вказано про порушення позивачем вимог ч.6 статті 33, частини 4 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон №922), а також п.46 постанови Кабінету міністрів України «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування».

В той же час, в цьому ж розділі 2 оскаржуваного висновку міститься вказівка, що «за результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, обрання процедури закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, розміщення і оприлюднення інформації про закупівлю, розгляду тендерних пропозицій відповідних умов укладеного договору вимогам тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, своєчасності укладання договорів про закупівлю та їх оприлюднення відповідно до вимог Закону №922 та Особливостей, повноти та своєчасності відображення інформації, документів передбачених пунктом 4-1 Постанови №710 порушень не встановлено».

Зважаючи на те, що при описі діяльності щодо тендерної закупівлі позивача на кожній стадії такої закупівлі відповідачем не було вказано порушень саме в діях чи рішеннях які передбачені для замовника тендерної закупівлі, - суперечливою є вказівка відповідачем у оскаржуваному висновку на порушення норм законодавства без пояснення зв`язку саме з діяльністю відповідача в межах законодавчо обумовлених дій по закупівлі UА-2023-03-22-005281-а.

При цьому і оскаржуваному висновку, і у відзиві на позовну заяву відсутнє обґрунтування відповідача щодо належних повноважень досліджувати діяльність позивача поза межами законодавчо обумовлених дій позивача як замовника по закупівлі UА-2023-03-22-005281-а.

Відсутність розкриття відповідачем змісту нормативно передбаченого правопорушення що виразилось у певних діях чи рішеннях як позивача, так і можливих третіх осіб нівелює можливість як для позивача, так і для суду встановити підстави для застосування відповідачем норм ч.6 статті 33, частини 4 статті 41 Закону України №922, п.46 постанови Кабінету міністрів України «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі Постанова про особливості публічних закупівель) та нівелює логічно-правовий зв`язок з відповідними наступними висновками відповідача щодо шляхів усунення порушень.

Так в п.3 оскаржуваного висновку, відповідач сам зазначив, що «з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму їх усунення, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи направлені на недопущення встановлення порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

У відзиві на позовну заяву відповідач, надаючи пояснення щодо правомірності застосування в оскаржуваному висновку норм ч.6 статті 33, частини 4 статті 41 Закону України №922, п.46 Постанови Кабінету міністрів України «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», вказав наступне.

За результатами здійснення перевірки відповідності тендерної документації вимогам Закону України №922 та Постанові про особливості публічних закупівель відповідачем встановлено, що у п.4 Р.VI «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації позивача як замовника зазначено, що інші умови договору про закупівлю істотними не є та можуть змінюватись відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України. За нормою ч.6 ст.33 Закону України №922 та п.46 Постанови про особливості публічних закупівель, замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. Відповідно до ч.4 ст.41 Закону України №922 умови договору про закупівлю не повинні відрізнятись від змісту тендерної пропозиції переможця закупівлі. У зв`язку з зазначеним, відповідач вважає, що має місце встановлення позивачем у тендерній документації умови щодо можливості зміни умов договору, що і суперечить вимогам ч.6 ст.33 Закону України №922, п.46 Постанови про особливості публічних закупівель та ч.4 ст.41 Закону України №922.

Відповідач у відзиві визнає, що при винесенні оскаржуваного висновку мало місце не правозастосування прямої норми законодавства щодо притягнення до відповідальності за визначене законодавством і встановлене правопорушення, а тлумачення відповідачем спеціальних норм законодавства про закупівлі у співвідношенні з нормами Цивільного Кодексу України, якими визначено умови укладення договорів. При цьому відповідач не наводить доводів навіть про загрозу порушень законодавства позивачем у вигляді укладення недійсних договорів чи ін. у зв`язку з формулюванням у тендерній документації.

Аналізуючи релевантні до спірних правовідносин норми українського законодавства, суд виходить з наступного.

Ч.6 ст.33 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено: «...6. Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів».

Відповідно до п.46 Постанови Кабінету міністрів України від 12 жовтня 2022р. №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування»:«Інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні положення цих особливостей та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дати ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику процедури закупівлі/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель.

У разі коли учасник процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні, такий учасник може звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію про причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема технічній специфікації, та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, а замовник зобов`язаний надати йому відповідь з такою інформацією не пізніш як через чотири дні з дати надходження такого звернення через електронну систему закупівель, але до моменту оприлюднення договору про закупівлю в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 Закону».

Відповідно до ч.4 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», - « Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі».

Відповідач вважає, що вжиття в нормі ч.4 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» терміну «умови», а не «істотні умови», має на увазі всі без виключення умови (положення) договору.

Однак суд зауважує, що спеціальний закон в сфері публічних закупівель, яким є Закон України «Про публічні закупівлі» не містить визначення «умови договору».

В той же час відповідно до ч.1 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно, - в частині не врегульованій спеціальним законом, в тому числі і щодо визначення поняття «умов договору» норма статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» відсилає саме до Цивільного та Господарського кодексів.

Відповідно до ст.628 Цивільного кодексу України, - зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Відповідно до ст.638, яка передбачає момент укладення договору, - договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

За правилами частини третьої статті 180 Господарського кодексу України при укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору. При цьому, частиною п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII визначено випадки, за наявності яких можлива зміна істотних умов договору про закупівлю.

Таким чином законним в розумінні Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України є укладання договору, коли сторони досягли згоди і обумовили в договорі саме істотні умови. Відмінне і відірване від норм Цивільного кодексу України тлумачення норми ч.4 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» є не обґрунтованим з огляду на зазначену вище обов`язкову бланкетну норму ч.1 цієї ж ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Як наслідок, суд погоджується з доводами позивача, аналіз положень частин четвертої, п`ятої статті 41 Закону № 922-VІІІдає підстави для висновку, що встановлені частиною четвертою статті 41 Закону № 922-VIII заборони щодо зміни умов договору стосуються заборони на зміну істотних умов договорупорівняно зі змістом тендерної документації, і така заборона не стосується формального викладення певних положень договору в редакції, відмінній від проекту договору, якщо при цьому не змінюються істотні умови договору, і норми цієї статті не містять заборони на уточнення редакції певних положень проекту договору, які не є істотними умовами договору у розмінні статті 638 Цивільного кодексу України.

При цьому відповідач ні в оскаржуваному висновку, ні у відзиві на позов не врахував, що п. 4 розділу 6 тендерної документації передбачено, що істотними умовами договору про закупівлю є предмет (найменування якість) ціна та строк дії договору. Інші умови договору про закупівлю істотними не є та можуть змінюватися відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України. Законом № 922-VIII, окремі положення якого наведено вище, вимагається щоб умови договору про закупівлю не відрізнялися від змісту тендерної пропозиції (частина четверта статті 41), і його істотні умови незмінювалися після підписання (за винятками, передбаченими у тій же частині п`ятій статті 41) і, отже, умови договору про закупівлю не повинні саме сутнісно, змістовно виходити за рамки тендерної пропозиції (за винятком тих випадків, які передбачає Закон № 922-VIII).

Таким чином, укладання додаткових угод до договору якими змінювалась специфікація договору не є порушенням істотних умов договору, що узгоджується з висновками, викладеними у постановах Верховного Суду від 20 квітня 2023 року у справі №160/13903/21 та від 5 травня 2022 року у справі № 160/6513/21.

Як було зазначено вище, до юридичної відповідальності за правопорушення особа може бути притягнута лише у випадку встановлення змісту такого правопорушення як доконаного факту. Натомість відповідач не встановив ні в оскаржуваному висновку, ні у відзиві на позов зміст правопорушення, який би був передбачений в диспозиції писаної норми законодавства як підстава для притягнення до юридичної відповідальності.

Відповідно до ст.19 Конституції України, відповідач як суб`єкт владних повноважень у спірних правовідносинах може діяти винятково в межах чітко визначених норм законодавства, діяльність поза межами писаних норм законодавства, зокрема і діяльність, яка базується на суб`єктивних судженнях відповідача щодо тлумачення норм права є порушенням основного критерію правомірності рішень та діяльності суб`єкта владних повноважень п.1 ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства, що є само по собі є достатнім для визнання оскаржуваного висновку протиправним.

Додатковим критерієм для визнання оскаржуваного висновку відповідача протиправним позивач зазначає бездіяльність відповідача щодо надання відповіді на запит позивача про роз`яснення оскаржуваного висновку.

Так позивач вказав в позовній заяві, що зметою конкретизації порушень вказаних у висновкувід 28.06.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі ІІА-2023-03-22-005281-а 29.06.2023р. Позивач звернувся до Відповідача із запитом про надання роз`яснень змісту висновку та зобов`язань замовника (ДНУ «НПЦ ПКМ» ДУС). Вказаний запит був опублікований на сторінці закупівлі системи Прозорро(https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-03-22-005281-a). Позивач вказав, що станом на дату підготовки позовної заяви відповіді на цей запит від відповідача отримано не було.

Відповідач проти цього аргументу заперечує та вказує, що ним 07.07.2023 об 11:15 було опубліковано відповідь на звернення замовника щодо висновку.

Однак відповідач, всупереч свого процесуального обов`язку, визначеного ч.2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України, не вказав ні електронної адреси, де було опубліковано відповідь на звернення, ні надав жодного іншого доказу такого опублікування. Відповідно, - не надання доказів опублікування відповіді на звернення нівелює перед судом достовірність твердження відповідача про своєчасне надання відповіді на звернення позивача.

Відповідачем також не були належним чином спростовані доводи позивача про порушення відповідачем порядку оформлення оскаржуваного висновку та про невідповідність змісту висновку вимогам чинного законодавства.

За змістом підпункту 19 ч. 1 ст. 4 КАС України індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк. Суд погоджується з доводами позивача, що оскільки оскаржуваний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі встановлює для позивача певні обов`язки, - такий висновок є актом індивідуальної дії, що приймається відповідачем в межах наданих йому повноважень та на виконання покладених на нього завдань.

Наказом Міністерства фінансів України «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення» №552 від 08.09.2020 р. затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.Пунктами 2, 3 Розділу III Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» передбачено, що у пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Зі змісту оскаржуваного висновку слідує, що відповідач зобов`язав позивача: «притягнути до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`ятиробочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.».

Всупереч зазначеним вище правовим нормам, оскаржуваний висновок не містить конкретних порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися та не містить конкретних заходів до виконання, тобто є неконкретизованим як з приводу змісту правопорушення, так і з приводу суб`єктів відповідальності. Відсутність чітких, конкретних і зрозумілих, приписів на адресу підконтрольного суб`єкта, є порушенням вимог законодавства в частині змісту оскаржуваного висновку як акту індивідуальної дії. Відповідна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 10.12.2019р. у справі № 160/9513/18, від 05.03.2020 р. у справі № 640/467/19,від 23.04.2020 р. у справі № 160/5735/19, від 11.06.2020 р. у справі № 160/6502/19.

При цьому суд також враховує практику Верховного Суду, у постановах від 11 червня 2020 року в справі №160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справі №160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі № 400/4458/19, від 28 січня 2021 року у справі № 160/12925/19, де вирішувалися подібні правовідносини, і суд касаційної інстанції висловлював правову позицію, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Верховний Суд у своїй практиці неодноразово констатував, що зазначення Держаудитслужбою у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель» без конкретизації яких саме заходів має вжити замовник та без визначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень свідчить про його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку, як акта індивідуальної дії. Вказаних висновків також дійшов Верховний Суд у постанові від 02 грудня 2021 року у справі № 320/4611/19.

Проаналізувавши вищезазначені обставини системно у зв`язку із застосуванням релевантних спірним правовідносинам правових норм, суд приходить до висновку про протиправність оскаржуваного висновку відповідача та про задоволення позовних вимог в повному обсязі.

Відповідно до ч. 1 ст. 132 КАС України до судових витрат належить судовий збір. Позивачем було сплачено судовий збір у розмірі 2684,00 грн, що підтверджується відповідною квитанцією.

Статтею 139 КАС України передбачено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись статтями 9, 14, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 90, 143, 242- 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в:

1. Визнати протиправним та скасувати Висновок Східного офісу Держаудитслужби (код ЄДРПОУ 40477689) про результати моніторингу процедури закупівлі иА-2023-03-22-005281-а від 28.06.2023 за предметом закупівлі: Лікарські засоби різні.

2. Стягнути на користь Державної наукової установи "Науково-практичний центр профілактичної та клінічної медицини" Державного управління справами (ЄДРПОУ 05415786) за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби (код ЄДРПОУ 40477689) судовий збір у розмірі 2 684 (дві шістсот вісімдесят чотири) гривень.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Терлецька О.О.