Рішення

від 24.04.2024 по справі 380/26657/23

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 квітня 2024 рокусправа № 380/26657/23

Львівський окружний адміністративний суд, у складі головуючої судді Морської Галини Михайлівни, розглянувши у письмовому провадженні в м. Львові в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Львівській області до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним і скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, -

в с т а н о в и в :

Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Львівській області (далі - позивач) звернувся в суд з позовом до Західного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач), в якому просить:

визнати протиправним та скасувати Висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-06-23-012051-а від 11.10.2023.

Ухвалою від 17.11.2023 позовну заяву залишено без руху, надано позивачу строк для усунення недоліків. Позивач вимоги ухвали виконав.

Ухвалою від 28.11.2023 відкрите спрощене провадження без виклику сторін.

У позовній заяві позивач вважає протиправним спірний Висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі стосовно встановлення порушення законодавства у сфері закупівель, зокрема, невідхилення тендерних пропозицій ТОВ "ДРОГ-БУД". Стверджує, що учасником-нерезидентом Товариством з обмеженою відповідальністю "ДРОГ-БУД" в особі ПРЕДСТАВНИЦТВА "DROG-BUD" Sp.z o.o.", РЕСПУБЛІКА ПОЛЬЩА на виконання п. 3.1 додатку №1 до тендерної документації серед інших документів було надано Пояснення за вих. №30-06/1 від 30.06.2023, та Пояснення за вих. №25-07/1 від 25.07.2023 щодо підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів, роботи по яких виконувались на території Республіки Польща. В Поясненнях вказано, що документами, які підтверджують приймання виконання робіт та вартість виконаних робіт за аналогічними договорами є «Акт приймання-передачі виконаних робіт», «Рекомендація». Відтак, учасник закупівлі ТОВ «ДРОГ-БУД» надає у складі тендерної пропозиції, як аналоги Акти приймання передачі виконаних робіт та Рекомендації. Замовником при комплексному та сукупному розгляді документів Учасника-нерезидента Товариства з обмеженою відповідальністю "ДРОГ-БУД" в особі ПРЕДСТАВНИЦТВА "DROG-BUD" Sp.z o.o.", РЕСПУБЛІКА ПОЛЬЩА, було встановлено відповідність тендерної пропозиції кваліфікаційним критеріям, встановленим у тендерній документації Замовника.

Із вказаних підстав просить суд задовольнити позов.

Відповідач заперечив проти задоволення позову, мотивуючи тим, що позивач оскаржує висновок у цілому, проте у позові наводить аргументи лише проти одного порушення, незважаючи на те, що спірним висновком встановлено три порушення.

Щодо встановленого під час проведення моніторингу процедури закупівлі порушення Замовником вимог підпункту 2 пункту 44 та пункту 3 Особливостей №1178, стверджує, що замовником самостійно встановлено вимогу до учасників тендеру щодо надання підтвердження досвіду виконання аналогічного(их) договору(ів), зокрема щодо надання документів, що підтверджують вартість виконаних робіт та факт приймання виконаних робіт., передбачених аналогічним договором, а також надання позитивного відгуку за наданим аналогічним договором, у якому обов`язково має бути зазначено: дата та вихідний номер відгуку.

В ході проведення моніторингу встановлено, що учасником закупівлі ПРЕДСТАВНИЦТВО «ДРОГ-БУД» Сп. З.о.о. в складі тендерної пропозиції надано договір від 21.09.2020 № \УР 273.11.12.2020, укладений з Радомщанським повітом щодо реалізації інвестиційного проекту під назвою «Реконструкція мосту на повітовій дорозі № 3901Е на км 2-429 в с. Руда», а також Акт приймання-передачі виконаних робіт: «Реконструкція мосту на повітовій дорозі № 3901Е на км 2-429 в с. Руда» від 14.12.2020 та Рекомендацію Радомщанського повіту (без номеру та без дати) відносно договору від 21 09 2020 № \WР 273.11.12.2020. Також, в складі тендерної пропозиції ПРЕДСТАВНИЦТВО «ДРОГ-БУД» Сп. З.о.о. надано Пояснювальну записку щодо підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів, роботи яких виконувались на території Республіка Польща від 30.06.2023 № 330- 06/30, в якій зазначено, що документами що підтверджують приймання та виконаних робіт та вартість виконаних робіт за аналогічними договорами є «Акт приймання передачі виконаних робіт». «Рекомендація». Відтак, учасник закупівлі стверджує, що налає у складі тендерної пропозиції, як аналогічні документи Акти приймання-передачі виконаних робіт та Рекомендації.

Позивач наголошує, що в Акті приймання-передачі виконаних робіт зазначено повну назву об`єкту реконструкції. Водночас, наданий в складі тендерної пропозиції Акт приймання-передачі виконаних робіт: «Реконструкція мосту на повітовій дорозі № 3901Е на км 2-429 в с.Руда» від 14.12.2020 (з перекладом з польської мови на українську) не містить посилання на наданий ПРЕДСТАВНИЦТВОМ «ДРОГ-БУД» Сп. З.о.о. аналогічний договір від 21.09.2020 № \WР 273.11.12.2020.

Крім цього, в зазначеному Акті приймання-передачі виконаних робіт відсутня інформація, що підтверджує приймання виконаних робіт, передбачених саме аналогічним договором, а також вартість виконаних робіт, як передбачено тендерною документацією.

Таким чином, відсутнє підтвердження, що відповідно до Акту приймання-передачі виконаних робіт: «Реконструкція мосту на повітовій дорозі № 3901Е на км 2-429 в с. Руда» від 14.12.2020, виконано роботи, передбачені саме договором від 21.09.2020 №\WР 273.11.12.2020 наданим в складі тендерної пропозиції ПРЕДСТАВНИЦТВА «ДРОГ-БУД» Сп. З.о.о., як підтвердження кваліфікаційному критерію «досвід виконання аналогічного(их) договору(ів)», що не відповідає вимогам тендерної документації Замовника.

Крім цього, в наданій в складі тендерної пропозиції ПРЕДСТАВНИЦТВА «ДРОГ- КУД» Сп. З.о.о. Рекомендації Радомщанського повіту відносно договору від 21.09.2020 №Р 273.11.12.2020 відсутні дата та вихідний номер, чим також не дотримано вимоги тендерної документації Замовника.

Таким чином, не може бути визначений переможцем торгів учасник тендерна пропозиція якого не відповідає певній умові чи критерію, визначеному у тендерній документації.

Із вказаних підстав просить суд відмовити у задоволенні позову.

Розглянувши наявні у справі документи, з`ясувавши фактичні обставини справи, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду спору по суті, проаналізувавши норми законодавства які регулюють спірні відносини та їх застосування сторонами, суд зазначає наступне.

Західним офісом Держаудитслужби відповідно до наказу від 19.09.2023 № 250 проведений моніторинг процедури закупівлі за ID: UА-2023-06-23-012051-а.

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій, поданих на закупівлю за № UA-2023-06-23-012051-a, оголошеної Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Львівській області за предметом закупівлі «Капітальний ремонт мостового переходу через р.Рата на км 137+155 автомобільної дороги загального користування державного значення Р-15 Ковель - Володимир-Волинський Червоноград Жовква, Львівська область (ДК 021:2015 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація), Західним офісом Держаудитслужби на офіційному веб-сайті системи публічних закупівель Prozorro (https://prozorro.gov.ua/) 11.10.2023 оприлюднений висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-23-012051-a (далі Висновок).

У пункті 2 розділу ІІ Висновку зазначено про наявність наступних порушень:

- за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» та Особливостей №1178 встановлено порушення вимог пунктів 3 та 28 Особливостей № 1178;

- за результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення пункту 10 Особливостей №1178 та пункту 11 частини першої статті 10 Закону;

- за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ПРЕДСТАВНИЦТВО «ДРОГ-БУД» Сп. З.о.о. та визначення переможця тендеру встановлено порушення вимог підпункту 2 пункту 44 та пункту 3 Особливостей №1178.

У пункті 3 розділу ІІ Висновку зазначено зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: «З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного закупівель фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Західний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, а саме на усунення порушення вимог підпункту 2 пункту 44 та пункту 3 Особливостей №1178 шляхом припинення зобов`язань за укладеним за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ПРЕДСТАВНИЦТВА «ДРОГ-БУД» Сп. З.о.о. щодо розірвання договору. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.».

Не погодившись із висновком, позивач звернувся до суду.

Надаючи оцінку позиціям сторін у справі, суд застосовує наступні правові норми.

Відповідно до норм частини 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції Закону № 2526-ТХ від 16.08.2022) постановлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 затверджені Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі - Особливості № 1178).

Щодо встановленого під час проведення моніторингу процедури закупівлі порушення Замовником вимог пунктів 3 та 28 Особливостей № 1178, суд зазначає наступне.

За нормами пункту 3 Особливостей № 1178 замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей.

Згідно з пунктом 28 Особливостей № 1178 тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Пунктом 3.5 Розділу VI «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» визначено, що переможець процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати; інформацію про право підписання договору про закупівлю скановану копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом.

У разі якщо переможцем процедури закупівлі є об`єднання учасників, сканкопія ліцензії або дозволу надається одним з учасників такого об`єднання учасників. У випадку ненадання переможцем інформації про право підписання договору про закупівлю переможець вважається таким, що відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю та підлягає відхиленню на підставі підпункту 3 пункту 44 Особливостей № 1178,

Проте, за нормами пункту 17 Особливостей № 1178 договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі укладається з урахуванням положень статті 41 Закону, за винятком окремих її частин, зокрема частини другої, якою саме передбачено надання переможцем процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю у відповідних випадках копії ліцензії або документа дозвільного характеру.

Таким чином, норми частини другої статті 41 Закону під час проведення досліджуваної процедури закупівлі не застосовуються та вимога щодо надання переможцем процедури закупівлі Замовнику під час укладення договору копії ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом, у пункті 17 Особливостей №1178, відсутня.

Крім цього, у пункті 3.1 Розділу VI «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації Замовника зазначено, що договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин третьої - п`ятої, сьомої - дев`ятої статті 41 Закону, та цих Особливостей № 1178.

Водночас, згідно з чинною для досліджуваної процедури закупівлі редакцією пункту 17 Особливостей № 1178 договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п`ятої, сьомої - дев`ятої статті 41 Закону та цих особливостей.

Отже, при складанні тендерної документації Замовником не враховано чинні норми Особливостей № 1178 (у чинній редакції), чим порушено вимоги пунктів 3 та 28 Особливостей №1178.

Суд зауважує, що Позивач не заперечує факт допущення зазначеного порушення.

Враховуючи наведене суд вважає відсутніми підстави для визнання Висновку в цій частині протиправним та його скасування.

Щодо встановленого під час проведення моніторингу процедури закупівлі порушення Замовником вимог пункту 10 Особливостей № 1178 та пункту 11 частини першої статті 10 Закону, суд зазначає наступне.

Згідно з пунктом 10 Особливостей № 1178 повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю, укладеного відповідно до цього пункту, та зміни до договору про закупівлю у випадках, передбачених пунктом 19 цих особливостей, оприлюднюються відповідно до вимог Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до пункту 11 частини першої статті 10 Закону замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю. зокрема: повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 41 цього Закону - протягом трьох робочих днів з дня внесення змін.

Відповідно до наявної в електронній системі закупівель інформації Замовником укладено з ПРЕДСТАВНИЦТВО «ДРОГ-БУД» Сп. З.о.о. договір підряду від 03.08.2023 №24-08/23, а 09.08.2023 оприлюднено повідомлення про внесення змін до договору в частині доповнення вимог щодо відповідності державним нормам та стандартам та додаткову угоду від 03.08.2023 № 1, тобто повідомлення оприлюднено на четвертий день після внесення змін, чим порушено вимоги пункту 10 Особливостей № 1178 та пункту 11 частини першої статті 10 Закону.

Суд зауважує, що позивач у позовній заяві на наводить жодних заперечень щодо факту допущення даного порушення.

Враховуючи наведене суд вважає відсутніми підстави для визнання Висновку в цій частині протиправним та його скасування.

Щодо встановленого під час проведення моніторингу процедури закупівлі порушення Замовником вимог підпункту 2 пункту 44 та пункту 3 Особливостей №1178, суд зазначає наступне.

У розділі ІІ висновку дане порушення описане наступним чином:

«… Умовами тендерної документації Замовника (п.3.1 Додатку №1) визначено, що учасники в складі тендерної пропозиції документально підтверджують наявність досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) наступними інформацією та документами, зокрема: довідкою за підписом керівника або особи уповноваженої учасником на підписання тендерної пропозиції про наявність досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) та її документальним підтвердженням згідно форми.

При цьому, аналогічним за предметом закупівлі буде вважатись договір (договори) з виконання робіт з капітального ремонту/реконструкції/нового будівництва мосту/мостового переходу/шляхопроводу на автомобільних дорогах загального користування державного значення та/або договір(договори) з виконання робіт з капітального ремонту/реконструкції/ нового будівництва автомобільних доріг загального користування державного значення, в складі яких було виконано роботи з капітального ремонту/реконструкції/нового будівництва мосту/мостового переходу/ шляхопроводу, укладеного (них) протягом останніх п`яти років з дати оголошення закупівлі. Такий договір має бути виконаний не менш, ніж на 50% від загальної ціни договору.

Учасник вказує у Довідці та надає документальне підтвердження досвіду виконання аналогічного договору (одним договором або сумарно кількома договорами).

Так, відповідно до вимог тендерної документації Замовника, наявність в учасника досвіду виконання аналогічного(их) договору(ів) документально підтверджується в складі тендерної пропозиції наступними документами, зокрема:

- сканкопією(ями) аналогічного(их) договору(ів) (з усіма додатками, зазначеними в договорі, як невід`ємні, та додатковими угодами/договорами за наявності таких), інформація по якому (яких) відображена в Довідці;

сканкопією(ями) підписаної(их) контрагентом (замовником) Довідки(ок) про вартість виконаних будівельних робіт (форма КБ-3) або іншого документу, що підтверджує вартість виконаних робіт, передбаченого аналогічним договором

- сканкопією(ями) підписаних контрагентом (замовником) Актів приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) або іншого документу, що підтверджує приймання виконаних робіт, передбаченого аналогічним договором;

- сканкопією(ями) позитивного(их) відгуку(ів) замовника(ів) за наданим(и) аналогічним(и) договором(ами), у якому(их) обов`язково має бути зазначено: дата та вихідний номер відгуку, реквізити договору (номер та дата укладання), предмет договору, ціна договору та сума виконання договору, а також інформація про якість виконаних робіт, дотримання термінів виконання, відсутність з боку замовника претензій або судових позовів щодо невиконання або неналежного виконання умов договору.

Учасником закупівлі ПРЕДСТАВНИЦТВО «ДРОГ-БУД» Сп. З.о.о. в складі тендерної пропозиції надано договір від 21.09.2020 №WP 273.11.12.2020, укладений з Радомщанським повітом щодо реалізації інвестиційного проекту під назвою «Реконструкція мосту на повітовій дорозі №3901Е на км 2-429 в с. Руда», а також Акт приймання-передачі виконаних робіт: «Реконструкція мосту на повітовій дорозі №3901Е на км 2-429 в с. Руда» від 14.12.2020 та Рекомендацію Радомщанського повіту (без номеру та без дати) відносно договору від 21.09.2020 №WP 273.11.12.2020.

Також, в складі тендерної пропозиції ПРЕДСТАВНИЦТВО «ДРОГ-БУД» Сп. З.о.о. надано Пояснювальну записку щодо підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів, роботи яких виконувались на території Республіка Польща від 30.06.2023 330-06/30, в якій зазначено, що документами що підтверджують приймання та виконаних робіт та вартість виконаних робіт за аналогічними договорами є «Акт приймання-передачі виконаних робіт», «Рекомендація». Відтак, учасник закупівлі надає у складі тендерної пропозиції, як аналоги - Акти приймання-передачі виконаних робіт та Рекомендації.

Водночас, наданий в складі тендерної пропозиції Акт приймання-передачі виконаних робіт: «Реконструкція мосту на повітовій дорозі №3901Е на км 2-429 в с. Руда» від 14.12.2020 не містить посилання на наданий ПРЕДСТАВНИЦТВОМ «ДРОГ-БУД» Сп. З.о.о. аналогічний договір від 21.09.2020 №WP 273.11.12.2020. Крім цього, в зазначеному Акті приймання-передачі виконаних робіт відсутня інформація, що підтверджує приймання виконаних робіт, передбачених саме аналогічним договором, а також вартість виконаних робіт, як визначено тендерною документацією.

Таким чином, відсутнє підтвердження, що відповідно до Акту приймання-передачі виконаних робіт: «Реконструкція мосту на повітовій дорозі №3901Е на км 2-429 в с. Руда» від 14.12.2020 виконано роботи, передбачені договором від 21.09.2020 №WP 273.11.12.2020, наданим в складі тендерної пропозиції ПРЕДСТАВНИЦТВА «ДРОГ-БУД» Сп. З.о.о., як підтвердження кваліфікаційному критерію «досвід виконання аналогічного(их) договору(ів)», що не відповідає вимогам тендерної документації Замовника.

Крім цього, в наданій в складі тендерної пропозиції ПРЕДСТАВНИЦТВА «ДРОГ-БУД» Сп. З.о.о. Рекомендації Радомщанського повіту відносно договору від 21.09.2020 №WP 273.11.12.2020 відсутні дата та вихідний номер, чим також недотримано вимоги тендерної документації Замовника.

Слід зазначити, що під час здійснення закупівлі UА-2023-06-23-012051-а Замовником в електронній системі закупівель розміщено вимогу про усунення невідповідностей, у якій зокрема зазначено «Учаснику - Товариству з обмеженою відповідальністю" ДРОГ-БУД в особі ПРЕДСТАВНИЦТВА «DROG-BUD» Sр.z.о.о.», РЕСПУБЛІКА ПОЛЬЩА надати: відповідно до вимог Додатку № 1 до тендерної документації на цю закупівлю документальне підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

25.07.2023 ПРЕДСТАВНИЦТВОМ «ДРОГ-БУД» Сп. З.о.о. завантажено Пояснення щодо підтвердження досвіду виконання аналогічного(их) договору(ів) (файл «Усунення невідповідностей»), у якій повторно міститься договір від 21.09.2020 №WP 273.11.12.2020, укладений з Радомщанським повітом щодо реалізації інвестиційного проекту під назвою «Реконструкція мосту на повітовій дорозі № 3901Е на км 2-429 в с. Руда», Акт приймання-передачі виконаних робіт: «Реконструкція мосту на повітовій дорозі №3901Е на км 2-429 в с. Руда» від 14.12.2020 (без інформації щодо самого договору, а також приймання виконаних робіт, передбачених саме аналогічним договором, а також щодо вартості виконаних робіт) та Рекомендація Радомщанського повіту (без номеру та без дати) відносно договору від 21.09.2020 № WP 273.11.12.2020.

За нормою підпункту 2 пункту 44 Особливостей № 1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, коли вона не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону. Однак, на порушення вимог підпункту 2 пункту 44 та пункту 3 Особливостей №1178, Замовником не відхилено тендерну пропозицію ПРЕДСТАВНИЦТВО «ДРОГ-БУД» Сп. З.о.о., а визнано вказаного учасника переможцем та, в подальшому, укладено з ним договір...».

Суд відмічає, що Відповідно до п.п.1.7 п.1 Розділу ІІІ Тендерної документації на закупівлю «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» для учасників-нерезидентів документи, що не передбачені законодавством країни, в якій цей учасник зареєстрований, не подаються ними у складі тендерної пропозиції. Відсутність таких документів у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення. У цьому випадку учасником-нерезидентом обов`язково надається аналог документу та інформація в довільній формі про підстави надання аналогу документу. У випадку ненадання аналогу документу, учасником-нерезидентом обов`язково надається інформація в довільній формі з обґрунтованим поясненням причин відсутності аналогу документу.

Позивач стверджує, що учасником-нерезидентом Товариством з обмеженою відповідальністю "ДРОГ-БУД" в особі ПРЕДСТАВНИЦТВА "DROG-BUD" Sp.z o.o.", РЕСПУБЛІКА ПОЛЬЩА на виконання п. 3.1 додатку №1 до тендерної документації серед інших документів було надано Пояснення за вих. №30-06/1 від 30.06.2023, та Пояснення за вих. №25-07/1 від 25.07.2023 - щодо підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів, роботи по яких виконувались на території Республіки Польща. В Поясненнях вказано, що документами, які підтверджують приймання виконання робіт та вартість виконаних робіт за аналогічними договорами є «Акт приймання-передачі виконаних робіт», «Рекомендація». Відтак, учасник закупівлі - ТОВ «ДРОГ-БУД» надає у складі тендерної пропозиції, як аналоги - Акти приймання передачі виконаних робіт та Рекомендації. На документальне підтвердження вартості виконаних робіт та виконання робіт аналогічного договору Учасник надає Акт приймання-передачі виконаних робіт від 14.12.2020 та Рекомендацію. Щодо Акту приймання-передачі виконаних робіт: «Реконструкція мосту на повітовій дорозі №3901Е на км 2+429 в с.Руда» від 14.12.2020 повідомляємо, що в даному Акті зазначено повну назву об`єкту реконструкції, а саме «Реконструкція мосту на повітовій дорозі №3901Е на км 2+429 в с.Руда», що повністю відповідає аналогічному договору, який зазначений у Довідці про наявність досвіду виконання аналогічного(их) договору(ів), а також сканкопії вищевказаного договору №WP.273.11.12.2020 від 21.09.2020 поданого у складі тендерної пропозиції. Щодо відсутності дати та вихідного номеру Рекомендації Радомщанського повіту відносно договору від 21.09.2020 №WP.273.11.12.2020 зазначаємо, що даний документ було надано Учасником-нерезидентом як аналог документів підтвердження приймання виконаних робіт та вартості виконаних робіт, відповідно вимог щодо наявності дати та вихідного номеру в таких документах, тендерною документацією не встановлено.

Суд зауважує, що із пояснювальної записки щодо підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів роботи по яких виконувались на території Республіки Польща від 30.06.2023, надісланої учасником закупівлі - ТОВ «ДРОГ-БУД» слідує: «… Документами, що підтверджують приймання виконаних робіт та вартість виконаних робіт за аналогічними договорами є, «Акт приймання-передачі виконаних робіт», «Рекомендація». Відтак, учасник закупівлі -ТОВ «ДРОІ -БУД» надає у складі тендерної пропозиції, як аналоги - Акти приймання-передачі виконаних робіт та Рекомендації. Відповідно до законодавства Республіка Польща автомобільні дороги загального користування не поділяються на а/д державного та місцевого значення, як це визначено Законом України «Про автомобільні дороги», відповідно надаються договори які підтверджують виконання аналогічних робіт. Крім того, найменування будівельних робіт, передбачених у Республіці Польща, не є тотожними з найменуваннями робіт (ресурсних кошторисних норм), що затверджені будівельними нормами України. Відтак у довідці про наявність досвіду виконання аналогічного (их) договору (ів) надається інформація про обсяг робіт, які за технологією їх виконання відповідають роботам, що вимагаються Замовником у тендерній документації за даним предметом закупівлі. Зокрема, влаштування гідроізоляції бетонної поверхні проїзної частини мосту/мостового переходу/шляхопроводу відповідає - влаштування гідроізоляції плити термічно звареним руберойдом; влаштування бортового каменю - встановлення кам`яних бордюрів на мосту та бетонних бордюрів на під`їзних шляхах; укладання перехідних збірних плит - укладання перехідних плит; встановлення бар`єрного огородження - встановлення мостового бар`єрного огородження…».

Із наведеного слідує, що спір стосується дотримання ТОВ «ДРОГ-БУД» вимог до тендерної документації щодо підтвердження наявності в учасника досвіду виконання аналогічного(их) договору(ів).

Як зазначено вище відповідно до вимог тендерної документації Замовника, наявність в учасника досвіду виконання аналогічного(их) договору(ів) документально підтверджується в складі тендерної пропозиції наданням копій відповідних договорів, Довідки(ок) про вартість виконаних будівельних робіт (форма КБ-3), Актів приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) або інших документу, що підтверджує вартість виконаних робіт, передбаченого аналогічним договором; позитивного(их) відгуку(ів) замовника(ів) за наданим(и) аналогічним(и) договором(ами), у якому(их) обов`язково має бути зазначено: дата та вихідний номер відгуку, реквізити договору (номер та дата укладання), предмет договору, ціна договору та сума виконання договору, а також інформація про якість виконаних робіт, дотримання термінів виконання, відсутність з боку замовника претензій або судових позовів щодо невиконання або неналежного виконання умов договору.

Учасником закупівлі ПРЕДСТАВНИЦТВО «ДРОГ-БУД» Сп. З.о.о. в складі тендерної пропозиції надані наступні документи.

Договір від 21.09.2020 №WP 273.11.12.2020, укладений з Радомщанським повітом щодо реалізації інвестиційного проекту під назвою «Реконструкція мосту на повітовій дорозі №3901Е на км 2-429 в с. Руда». Зауважень щодо даного документу у відповідача немає.

Акт приймання-передачі виконаних робіт: «Реконструкція мосту на повітовій дорозі №3901Е на км 2-429 в с. Руда» від 14.12.2020 та Рекомендацію Радомщанського повіту (без номеру та без дати) відносно договору від 21.09.2020 №WP 273.11.12.2020.

Відповідач стверджує, що Акт приймання-передачі виконаних робіт: «Реконструкція мосту на повітовій дорозі №3901Е на км 2-429 в с. Руда» від 14.12.2020 не містить посилання на наданий ПРЕДСТАВНИЦТВОМ «ДРОГ-БУД» Сп. З.о.о. аналогічний договір від 21.09.2020 №WP 273.11.12.2020. Крім цього, в зазначеному Акті приймання-передачі виконаних робіт відсутня інформація, що підтверджує приймання виконаних робіт, передбачених саме аналогічним договором, а також вартість виконаних робіт, як визначено тендерною документацією.

Суд вважає такий висновок відповідача помилковим, оскільки Акт приймання-передачі виконаних робіт від 14.12.2020 містить чітке визначення робіт, які приймаються - «Реконструкція мосту на повітовій дорозі №3901Е на км 2-429 в с. Руда», і саме ці роботи були предметом договору від 21.09.2020 №WP 273.11.12.2020, укладеного позивачем з Радомщанським повітом.

Крім того Рекомендація Радомщанського повіту відносно договору від 21.09.2020 №WP 273.11.12.2020, також містить назву об`єкта забудови «Реконструкція мосту на повітовій дорозі №3901Е на км 2-429 в с. Руда». Також у Рекомендації зазначений обсяг виконаних робіт та вартість виконаних робіт, період виконання та застереження, що роботи були виконані відповідно до умов договору, з належною ретельністю, відповідно до правил будівельного мистецтва і були завершені правильно і вчасно.

Враховуючи наведене, суд погоджується із позивачем, що при комплексному та сукупному розгляді документів Учасника-нерезидента ТОВ "ДРОГ- БУД" в особі ПРЕДСТАВНИЦТВА "DROG-BUD" Sp.z o.o.", РЕСПУБЛІКА ПОЛЬЩА, ним встановлено відповідність тендерної пропозиції кваліфікаційним критеріям, встановленим у тендерній документації Замовника.

Відповідно до п.п. 2 п. 44 Особливостей №1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли: 2) тендерна пропозиція: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно допункту 43цих особливостей; є такою, строк дії якої закінчився; є такою, ціна якої перевищує очікувану вартість предмета закупівлі, визначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, якщо замовник у тендерній документації не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації; не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно доабзацу першогочастини третьої статті 22 Закону.

Суд зауважує, що вказані відповідачем підстави для відхилення тендерної пропозиції не підтверджені під час розгляду справи, відтак спірний висновок у цій частині підлягає скасуванню.

За приписамипункту 4 частини першоїстатті 5 КАС Україникожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.

Відповідно до положеньстатті 9 КАС Українирозгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з нормами частин першої, другоїстатті 77 КАС Українивстановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановленихстаттею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, разом із тим, якщо суб`єкт владних повноважень надасть докази правомірності свого рішення, то обов`язок спростувати такі докази покладається на позивача, що кореспондується із принципом змагальності сторін, закріпленому у ст. 3 КАС України.

Враховуючи встановлені судом обставини, застосовані до спірних правовідносин правові норми та висновки суду, позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до ч. 3 ст. 139 КАС України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Керуючись ст.ст.2, 6, 8-10, 13, 14, 72-77, 139, 241-246, 250, підп.15.5 п.15 Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

в и р і ш и в :

Позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати Висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-06-23-012051-а від 11.10.2023 в частині встановлення порушення Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Львівській області вимог підпункту 2 пункту 44 та пункту 3 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 .

У задоволенні решти позову відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних Західного офісу Держаудитслужби (ЄДРПОУ 40479801, адреса: вул. Костюшка, 8,м. Львів, Львівська обл., Львівський р-н,79007) на користь Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Львівській області (79053, м.Львів, вул.Володимира Великого,54, код ЄДРПОУ 25253009) понесені судові витрати по сплаті судового збору у сумі 894 (вісімсот дев`яносто чотири) грн. 66 коп.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

СуддяМорська Галина Михайлівна