Постанова

від 25.04.2024 по справі 461/2622/23

КАСАЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 квітня 2024 року

м. Київ

справа №461/2622/23

адміністративне провадження № К/990/32700/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Мельник-Томенко Ж. М.,

суддів - Єресько Л. О., Загороднюка А. Г.,

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області до громадянина російської федерації ОСОБА_1 про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України, провадження в якій відкрито

за касаційною скаргою Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області на постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 29.06.2023 (колегія суддів у складі: Большакової О. О., Качмара В. Я., Мікули О. І.),

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування

У квітні 2023 року Головне управління Державної міграційної служби України у Львівській області звернулося до суду з позовом до громадянина російської федерації ОСОБА_1 про затримання з метою ідентифікації громадянина російської федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України, терміном на шість місяців, для забезпечення примусового видворення за межі території України.

На обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 12.04.2023 о 12 год 40 хв, згідно з протоколом № МЛВ 000071 про адміністративне затримання за частиною другою статті 263 Кодексу України про адміністративні правопорушення ( далі - КУпАП) від 12.04.2023 працівниками Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області був виявлений та затриманий громадянин російської федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який порушив правила перебування іноземців на території України, а саме: ухилявся від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування. Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення ПР МЛВ 002070 від 12.04.2023 за частиною першою статті 203 КУпАП, громадянин російської федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , перевищив дозволений строк перебування та не виконав рішення про примусове повернення від 13.01.2023, винесене Головним управлінням Державної міграційної служби України у Львівській області. Згідно з рішенням про примусове повернення іноземець прибув на територію України 27.03.2022 через ПП «Краківець» та у подальшому територію України не залишав, перейшов у статус нелегального мігранта. Документи, що посвідчують особу іноземця - відсутні. Дане рішення не оскаржувалося іноземцем до суду. Відповідач нелегально перебуває на території України, не має постійного місця проживання та місця праці, не має стабільного джерела доходів для свого існування. Відтак, існує ризик втечі громадянина російської федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та уникнення ним подальшого примусового видворення за межі території України, внаслідок чого позивач просить затримати вказаного громадянина з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

Згідно з протоколом № МЛВ 000071 про адміністративне затримання за частиною другою статті 263 КУпАП від 12.04.2023, працівниками Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області 12.04.2023 о 12 год 40 хв був виявлений та затриманий громадянин російської федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який порушив правила перебування іноземців на території України, а саме: ухилявся від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування.

Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення ПР МЛВ 002070 від 12.04.2023 за частиною першою статті 203 КУпАП громадянин російської федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , перевищив дозволений строк перебування та не виконав рішення про примусове повернення від 13.01.2023, винесене Головним управлінням Державної міграційної служби України у Львівській області.

Відповідно до рішення про примусове повернення іноземець прибув на територію України 27.03.2022 через ПП «Краківець» та у подальшому територію України не залишав, перейшов у статус нелегального мігранта. Документи, що посвідчують особу іноземця - відсутні. Дане рішення не оскаржувалося іноземцем до суду.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Рішенням Галицького районного суду м. Львова від 12.04.2023 позов задоволено та вирішено затримати з метою ідентифікації громадянина російської федерації ОСОБА_1 з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України, терміном на шість місяців, для забезпечення примусового видворення за межі території України.

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції дійшов висновку про наявність обґрунтованих підстав для прийняття судом рішення про його затримання з метою забезпечення примусового видворення за межі території України та поміщення в пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні на строк, достатній для виконання судового рішення, але не більше шести місяців з моменту затримання, а саме: з 12.04.2023, оскільки ОСОБА_1 є громадянином російської федерації, який порушив законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, оскільки не довів законності перебування на території України; існує ризик втечі ОСОБА_1 та уникнення ним примусового видворення.

Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 29.06.2023 рішення Галицького районного суду м. Львова від 12.04.2023 скасовано та прийнято нову постанову, якою у задоволенні позову відмовлено.

Скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи у задоволенні позову апеляційний суд виходив з того, що в матеріалах справи відсутні докази того, що відповідач ухилявся від виконання даного рішення про залишення території України. Так, суд установив, що відповідач 28.01.2023 намагався виїхати з України в Молдову, проте йому було відмовлено у в`їзді до Республіки Молдова. Отже, суд дійшов висновку, що відповідач вчинив необхідні дії для виконання рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни. Разом з тим, суд установив, що відповідач має чинний закордонний паспорт, паспорт громадянина російської федерації, чинне посвідчення водія, видане 25.04.2022 в Україні, тобто його особа ідентифікована; відповідач одружений з громадянкою України з 11.10.2008, має двох дітей ІНФОРМАЦІЯ_2 ; згідно з довідкою Зимноводської сільської ради від 17.01.2023 № 38 зареєстроване місце проживання відповідача за адресою: АДРЕСА_1 , та відповідач є власником квартири за указаною адресою; з 09.06.2017 відповідач працює на посаді фахівця «Експертного продажу» Гіпермаркету «Епіцентр К» у м. Львові, що підтверджено відповідною довідкою ТОВ «Епіцентр К» від 18.01.2023 № 4. Отже, суд дійшов висновку про відсутність у відповідача мотивів ухилятися від виконання законних вимог органів державної міграційної служби та втечі. Також суд установив, що матеріалами справи підтверджено, що відповідач у встановленому порядку звернувся до територіальних органів ДМС України із заявою про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; згідно з посвідченням від 13.03.2023 УВКБ ООН ОСОБА_1 звернувся з проханням про допомогу в проходженні державної процедури про надання статусу біженця у відповідності до Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового чи тимчасового захисту». Отже, суд дійшов висновку, що відповідач підпадає під захист Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців і повинен, зокрема, бути захищеною від примусового повернення до країни, де існуватиме загроза його життю і свободі. Отже, суд дійшов висновку, що такі дії відповідача свідчать про намір відповідача легалізувати своє перебування в України.

При цьому, суд апеляційної інстанції зазначив, що відповідач не подав жодного доказу негативної поведінки відповідача в Україні, яка б свідчила про його намір ухилитися від добровільного виконання рішення Державної міграційної служби про примусове повернення, намір ухилятися від виконання рішення про примусове видворення, перешкоджання проведенню процедури видворення або існування ризику втечі. З огляду на установлені обставини справи та враховуючи те, що чинним законодавством наведено вичерпний перелік підстав, які передбачають неможливість примусового видворення особи, а затримання особи з метою ідентифікації та/або забезпечення примусового видворення за межі території України можливе лише за їх наявності, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційних скарг

Не погоджуючись із рішенням суду апеляційної інстанції позивач звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій, посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить його скасувати та залишити в силі рішення Галицького районного суду м. Львова від 12.04.2023.

Підставами звернення з касаційною скаргою позивач зазначає пункт 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

Обґрунтовуючи посилання на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України, скаржник зазначає, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 13.02.2019 у справі № 359/5975/17 щодо відсутності документів, які посвідчують особу, та відсутності документів, що свідчать про законне перебування на території України та підстав для затримання іноземця з поміщенням до ПТПІ; від 27.02.2020 у справі № 585/2811/19 щодо мети затримання в порядку статті 289 КАС України, а саме: затримання як з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України, так і лише для забезпечення видворення за межі території України як досягнення самостійної мети без необхідності ідентифікації; від 18.03.2021 у справі № 522/14416/18 щодо наявності у відповідача сім`ї на території України та про відсутність виключень із загальних для усіх іноземців правил щодо обов`язку підтверджувати належними документами законність свого перебування на території України (аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 23.01.2020 у справі № 343/2242/16, від 10.10.2019 у справі № 2340/2910/18, від 12.08.2020 у справі № 755/14023/17); від 28.10.2020 у справі № 333/3933/19 щодо відсутності необхідності визначення конкретної країни, до якої має бути видворений відповідач.

Крім того, на думку скаржника, судом апеляційної інстанції неправильно застосовано норми матеріального права, а саме: Закону України від 22.09.2011 № 3773-VI «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (далі - Закон № 3773-VI); Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України 23.04.2012 № 353/271/150 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 21.05.2012 за № 806/21119 (далі - Інструкція № 353/271/150); Порядку продовження строку перебування та тимчасового проживання, продовження та скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15.02.2012 № 150 (далі - Порядок № 150); статті 289 КАС України «Особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання іноземців або осіб без громадянства» щодо підстав затримання з метою ідентифікації та/або забезпечення примусового видворення за межі території України; Типового положення про пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2003 № 1110 (далі - Типове положення).

Наголошує, що іноземці мають підтверджувати законність свого перебування на території України. Законність перебування іноземця на території України, підтверджується, у тому числі наданим візою дозволом в межах строку дії візи; посвідкою на тимчасове чи постійне проживання; довідкою про звернення за захистом в Україні; дозволом на імміграцію тощо.

Поряд з цим, скаржник зазначає, що згідно з копією рішення (з перекладом) уповноважених органів Молдови про відмову в перетині кордону, указана така суб`єктивна причина: декларуючи мету прибуття: «йому не відома мета», п. ґ «не обґрунтовує мету поїздки» з коментарем: «не володіє підтверджуючими актами стосовно мети поїздки», що, на думку скаржника, виключає об`єктивний і незалежний від іноземця фактор, і не може свідчити про вжиття всіх можливих іноземцем заходів з метою виконання рішення про примусове повернення. Щодо тверджень про спроби виконати рішення про примусове повернення в напрямку виїзду до Республіки Польща, то скаржник уважає їх декларативними та жодним доказом не підтвердженими. Проте апеляційний суд в оскаржуваній постанові не відхилив такі аргументи позивача, але і не надав жодної правової оцінки.

Також зазначає, що суд апеляційної інстанції на противагу особистим сімейним обставинам відповідача, абсолютно не з`ясував предмет даного спору щодо визнаного ОСОБА_1 у суді першої інстанції факту відсутності в нього на момент затримання документа для іноземця, виданого державою Україна, який би засвідчив факт легального перебування на території України (штамп в паспорті про продовження строків перебування, посвідка, дозвіл на імміграцію, тимчасове посвідчення, довідка про звернення за захистом тощо). Відповідач перевищив дозволений строк свого перебування на території України - більше 90 днів протягом 180 днів, чим порушив пункт 2 Порядку № 150.

Крім того, скаржник звертає увагу на те, що відповідно до пункту 2 постанови Кабінету Міністрів України від 17.06.2022 № 692 «Про припинення дії Угоди між Урядом України і Урядом Російської Федерації про безвізові поїздки громадян України і Російської Федерації та застосування деяких міжнародних договорів України з Російською Федерацією» на період до припинення дії Угоди, зазначеної у пункті 1 цієї постанови, відповідно до статті 6 такої Угоди зупинити дію статей 1 і 2 Угоди в частині можливості громадян Російської Федерації в`їжджати, виїжджати, прямувати транзитом, перебувати і пересуватися територією України без віз на підставі документів, зазначених у пунктах 2, 3, 4, 6 і 8 переліку документів громадян Російської Федерації для в`їзду, виїзду, перебування і пересування територією України, наведеного в Додатку 1 до Угоди. Згідно з пунктом 6 ця постанова набрала чинності з дня її опублікування, а саме з 18.06.2022, та застосовується з 01.07.2022, тобто у тому числі і на момент виникнення спірних правовідносин.

Позиція інших учасників справи

Відповідач у відзиві на касаційну скаргу просить залишити її без задоволення.

Рух касаційної скарги

28.09.2023 до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області на постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 29.06.2023.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.09.2023 визначено склад колегії суддів, а саме: головуючого суддю (суддю-доповідача) Мельник-Томенко Ж. М., суддів Єресько Л. О., Загороднюка А. Г. для розгляду судової справи № 461/2622/23.

Ухвалою Верховного Суду від 09.11.2023 відкрито касаційне провадження за скаргою Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області на постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 29.06.2023.

Ухвалою Верховного Суду від 09.04.2024 закінчено підготовку даної справи до касаційного розгляду та призначено її касаційний розгляд в порядку письмового провадження.

Позиція Верховного Суду

Релевантні джерела права та акти їхнього застосування

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 26 Конституції України, іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України. Іноземцям та особам без громадянства може бути надано притулок у порядку, встановленому законом.

Згідно з частинами першою, другою статті 29 Конституції України кожна людина має право на свободу та особисту недоторканність. Ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.

Законом України від 17.07.1997 № 475/97-ВР «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції», який набрав чинності з 11.09.1997, Україна як член Ради Європи ратифікувала Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), взявши на себе зобов`язання поважати права людини. Цим законом Україна повністю визнала на своїй території дію статті 46 Конвенції щодо визнання обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Статтею 5 Конвенції кожному гарантовано право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом:

a) законне ув`язнення особи після засудження її компетентним судом;

b) законний арешт або затримання особи за невиконання законного припису суду або для забезпечення виконання будь-якого обов`язку, встановленого законом;

c) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення, або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення;

d) затримання неповнолітнього на підставі законного рішення з метою застосування наглядових заходів виховного характеру або законне затримання неповнолітнього з метою допровадження його до компетентного органу;

e) законне затримання осіб для запобігання поширенню інфекційних захворювань, законне затримання психічнохворих, алкоголіків або наркоманів чи бродяг;

f) законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.

Кожен, кого заарештовано, має бути негайно поінформований зрозумілою для нього мовою про підстави його арешту і про будь-яке обвинувачення, висунуте проти нього.

Кожен, кого заарештовано або затримано згідно з положеннями підпункту «с» пункту 1 цієї статті, має негайно постати перед суддею чи іншою посадовою особою, якій закон надає право здійснювати судову владу, і йому має бути забезпечено розгляд справи судом упродовж розумного строку або звільнення під час провадження. Таке звільнення може бути обумовлене гарантіями з`явитися на судове засідання.

Кожен, кого позбавлено свободи внаслідок арешту або тримання під вартою, має право ініціювати провадження, в ході якого суд без зволікання встановлює законність затримання і приймає рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним.

За приписами статті 17 Закону України від 23.02.2006 № 3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до пункту 6 частини першої статті 1 Закону № 3773-VI іноземець - особа, яка не перебуває у громадянстві України і є громадянином (підданим) іншої держави або держав.

Згідно з частиною третьою статті 3 Закону № 3773-VI іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.

Частиною шістнадцятою статті 4 Закону № 3773-VI передбачено, що іноземці та особи без громадянства, які в`їхали в Україну на інших законних підставах, вважаються такими, які тимчасово перебувають на території України на законних підставах на період наданого візою дозволу на в`їзд або на період, встановлений законодавством чи міжнародним договором України.

Відповідно до частини першої, третьої статті 9 Закону № 3773-VI іноземці та особи без громадянства в`їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України. Це правило не поширюється на іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон України з метою визнання їх біженцями або особами, які потребують додаткового або тимчасового захисту чи отримання притулку. Строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.

Згідно з частиною першою статті 16 Закону № 3773-VI реєстрація іноземців та осіб без громадянства, які в`їжджають в Україну, здійснюється в пунктах пропуску через державний кордон України органами охорони державного кордону.

Частиною першою статті 26 Закону № 3773-VI передбачено, що іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України). У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Відповідно до частини другої статті 26 Закону № 3773-VI рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в`їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України.

Згідно з частиною п`ятою статті 26 Закону № 3773-VI іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.

Відповідно до частини першої статті 30 Закону № 3773-VI центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальні органи та територіальні підрозділи, органи охорони державного кордону або органи Служби безпеки України можуть приймати рішення про примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, якщо такі особи затримані за незаконне перетинання (спробу незаконного перетинання) державного кордону України або є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятиметься від виконання рішення про примусове повернення, або якщо така особа не виконала у встановлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення, а також в інших передбачених законом випадках. Рішення про примусове видворення не приймається стосовно іноземців та осіб без громадянства, підстави для примусового видворення яких виявлені в пунктах пропуску (пунктах контролю) через державний кордон під час їх виїзду з України. Іноземцям та особам без громадянства, зазначеним у цій статті, забороняється подальший в`їзд в Україну строком на п`ять років. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня прийняття такого рішення та додається до строку заборони в`їзду в Україну, який особа мала до цього.

Частиною четвертою статті 30 Закону № 3773-VI передбачено, що іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців. У разі звернення особи під час її перебування в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, вона продовжує перебувати в зазначеному пункті до остаточного прийняття рішення за заявою.

Згідно з частиною восьмою статті 30 Закону № 3773-VI положення цієї статті не застосовуються до іноземців та осіб без громадянства, на яких поширюється дія Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».

Статтею 31 Закону № 3773-VI визначено, що іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворені або видані чи передані до країн: де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань; де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання; де їх життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя; де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки. Забороняється колективне примусове видворення іноземців та осіб без громадянства.

Пунктом 1 Типового положення визначено, що пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні (далі - пункт тимчасового перебування), є державною установою, що призначена для тимчасового тримання іноземців та осіб без громадянства: стосовно яких судом прийнято рішення про примусове видворення за межі України; стосовно яких судом прийнято рішення про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України, у тому числі прийнятих відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію; затриманих ДМС, її територіальними органами та підрозділами на строки та в порядку, передбачені законодавством; затриманих за рішенням суду до завершення розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, або особою без громадянства.

Згідно з пунктом 5 Типового положення іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України або передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію. Строк тримання затриманих іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування становить шість місяців з дня фактичного затримання особи. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи передачу відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, або особою без громадянства, цей строк може бути продовжений, але не більш як до вісімнадцяти місяців. Про продовження строку тримання не пізніше ніж за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення чи передачу відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, або особою без громадянства.

Відповідно до пунктів 1, 2 розділу IIІ Інструкції № 353/271/150 у разі виявлення підстав, передбачених частиною першої статті 30 Закону № 3773-VI, органи ДМС, органи охорони державного кордону та органи СБУ залежно від обставин виявлення/затримання іноземця невідкладно готують позовну заяву до адміністративного суду. За наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець, стосовно якого подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, або за наявності ризику його втечі, а так само у разі відсутності в іноземця, що вчинив порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, органи ДМС, орган охорони державного кордону або орган СБУ подають до адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням ПТПІ позовну заяву відповідно до частини першої статті 289 КАС України. Вимоги щодо взяття на поруки та внесення застави не можуть бути заявлені стосовно іноземців, до яких раніше застосовувалися такі заходи, а також стосовно яких є достатні дані про їх причетність до готування та (або) вчинення терористичної діяльності. У разі якщо особа, стосовно якої подається позов, є батьком, матір`ю, супроводжуючою особою або опікуном для неповнолітніх осіб, які слідували спільно з нею, відомості про таких дітей зазначаються у позовній заяві.

Згідно з частиною першою статті 289 КАС України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якого (якої) прийнято рішення про примусове видворення або реадмісію, ухилятиметься від виконання рішення про його (її) примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик його (її) втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, стосовно якого (якої) прийнято рішення про примусове видворення, документа, що дає право на виїзд з України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальний орган чи підрозділ, орган охорони державного кордону, орган Служби безпеки України подає до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням зазначених органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовну заяву про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів: 1) затримання з метою ідентифікації та/або забезпечення примусового видворення за межі території України; 2) затримання з метою забезпечення передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію; 3) взяття на поруки підприємством, установою чи організацією; 4) зобов`язання внести заставу.

Відповідно до частини одинадцятої статті 289 КАС України строк затримання іноземців та осіб без громадянства у пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, або особою без громадянства, такий строк може бути продовжено, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Частиною тринадцятою статті 289 КАС України передбачено, що умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є: 1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його (її) ідентифікації; 2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.

Відповідно до підпункту 9 пункту 4 Положення про Державну міграційну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 № 360, ДМС відповідно до покладених на неї завдань приймає рішення про продовження (скорочення) строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, про добровільне повернення або примусове повернення іноземців та осіб без громадянства до країн їх громадянської належності або країн походження, звертається до судів з позовами про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства, здійснює заходи, пов`язані з примусовим видворенням іноземців та осіб без громадянства з України.

Оцінка висновків суду, рішення якого переглядається, та аргументів учасників справи

Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

Верховний Суд, перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права, виходить із такого.

У цій справі предметом розгляду є вимога Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області про затримання відповідача на підставі статті 289 КАС України з метою ідентифікації з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України, терміном на шість місяців, для забезпечення примусового видворення за межі території України.

З аналізу норм статей 26 та 30 Закону № 3773-VI убачається, що процедурі видворення іноземця або особи без громадянства передує прийняття компетентним органом рішення про його примусове повернення, яке може бути оскаржено до суду.

При цьому компетентним органом в розумінні статті 26 Закону № 3773-VI є орган Державної міграційної служби України, орган Служби безпеки України, або орган охорони державного кордону.

Тобто, застосовуючи приписи частини першої статті 30 Закону № 3773-VI, варто зважати, що примусове видворення з України іноземця на підставі прийнятої постанови адміністративного суду застосовується, якщо рішення компетентного органу про примусове повернення не виконано іноземцем в установлений строк без поважних причин.

Отже, зі змісту наведеної норми слідує, що примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства передують дві обставини: 1) прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове повернення; 2) ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.

Аналогічна правова позиція висловлена у постановах Верховного Суду від 13.02.2019 у справі № 359/5975/17, від 28.02.2019 у справі № 754/2198/17, від 26.06.2019 у справі № 755/12159/18, від 09.08.2019 у справі № 359/5823/16-а, від 27.04.2023 у справі № 522/11882/22, від 24.05.2023 у справі № 296/8455/22, на одну з яких посилається скаржник у якості підстави касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

У цій справі судами попередніх інстанцій встановлено, що 12.04.2023 о 12 год 40 хв, відповідно до протоколу № МЛВ 000071 про адміністративне затримання за частиною другою статті 263 КУпАП від 12.04.2023, працівниками Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області був виявлений та затриманий громадянин російської федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який порушив правила перебування іноземців на території України, а саме: ухилявся від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення ПР МЛВ 002070 від 12.04.2023 за частиною першою статті 203 КУпАП громадянин російської федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , перевищив дозволений строк перебування та не виконав рішення про примусове повернення від 13.01.2023, винесене Головним управлінням Державної міграційної служби України у Львівській області.

Згідно з рішенням про примусове повернення, іноземець прибув на територію України 27.03.2022 через ПП «Краківець» та у подальшому територію України не залишав, перейшов у статус нелегального мігранта. Документи, що посвідчують особу іноземця - відсутні.

Також судами попередніх інстанцій встановлено, що рішення про примусове повернення відповідачем не оскаржено, відповідно, воно є чинним.

Крім того, як зазначено судом апеляційної інстанції, матеріалами справи підтверджено та не оспорюється сторонами, що дане рішення відповідачем виконано не було.

Водночас судом апеляційної інстанції встановлено, що в матеріалах справи відсутні докази того, що відповідач ухилявся від виконання даного рішення про залишення території України.

Так, судом апеляційної інстанції встановлено, що відповідач 28.01.2023 намагався виїхати з України в Молдову, проте йому було відмовлено у в`їзді у Республіку Молдова.

Отже, суд апеляційної дійшов висновку, що відповідач вчинив необхідні дії для виконання рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни.

Разом з тим, судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_1 має чинний закордонний паспорт, паспорт громадянина російської федерації, чинне посвідчення водія, видане 25.04.2022 в Україні, тобто його особа ідентифікована.

Відповідач є одружений з громадянкою України з 11.10.2008, має двох дітей 05.05.2021 року народження.

Згідно з довідкою Зимноводської сільської ради від 17.01.2023 № 38 зареєстроване місце проживання ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 . Крім того, відповідач є власником квартири за указаною адресою.

З 09.06.2017 відповідач працює на посаді фахівця «Експертного продажу» Гіпермаркету «Епіцентр К» у м. Львові, що підтверджуються довідкою ТОВ «Епіцентр К» від 18.01.2023 № 4.

З огляду на наведене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність у відповідача мотивів ухилятися від виконання законних вимог органів державної міграційної служби та втечі.

Окрім цього, суд апеляційної інстанції встановив, що згідно з посвідченням від 13.03.2023 УВКБ ООН ОСОБА_1 звернувся з проханням про допомогу в проходженні державної процедури про надання статусу біженця у відповідності до Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового чи тимчасового захисту», в якому зазначено, що ця особа підпадає під захист Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців і повинна, зокрема, бути захищеною від примусового повернення до країни, де існуватиме загроза її життю і свободі.

Отже, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що такі дії відповідача свідчать про намір відповідача легалізувати своє перебування в України.

При цьому, як встановлено судом апеляційної інстанції, позивач не подав жодного доказу негативної поведінки відповідача в Україні, яка б свідчила про його намір ухилитися від добровільного виконання рішення Державної міграційної служби про примусове повернення, намір ухилятися від виконання рішення про примусове видворення, перешкоджання проведенню процедури видворення або існування ризику втечі.

Із огляду на встановлені обставини справи та враховуючи те, що чинним законодавством наведено вичерпний перелік підстав, які передбачають неможливість примусового видворення особи, а затримання особи з метою ідентифікації та/або забезпечення примусового видворення за межі території України можливе лише за їх наявності, суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку про відсутність підстав для задоволення позову.

Додатково колегія суддів зазначає, що положеннями статей 9, 29 Загальної декларації прав людини 1948 року, статті 9 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року та статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання, а при здійсненні своїх прав і свобод кожна людина може зазнавати лише таких обмежень, які встановлені законом виключно для забезпечення належного визнання та поваги прав і свобод інших людей, а також забезпечення справедливих вимог моралі, суспільного порядку і загального добробуту.

Відповідно до пункту «f» частини першої статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім як відповідно до процедури, встановленої законом, у випадку законного арешту або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.

У пункті 103 рішення Європейського суду з прав людини від 17.04.2014 у справі «Анатолій Руденко проти України», яке стало остаточним 17.07.2014 (№ 50264/08), указано, що тримання особи під вартою є таким серйозним заходом, що він є виправданим лише тоді, коли інші, менш суворі заходи, було розглянуто і визнано недостатніми для гарантування інтересів особи або суспільства, що можуть вимагати того тримання відповідної особи під вартою. Це означає, що відповідність позбавлення волі національному законодавству є недостатньою умовою; воно також має бути необхідним за конкретних обставин (див. для застосування цих принципів у контексті підпункту «e» пункту 1 статті 5 Конвенції рішення у справах «Вітольд Літва проти Польщі», заява № 26629/95, і «Станєв проти Болгарії» [ВП], заява № 36760/06).

Суд наголошує, що відповідно до пункту 1 статті 5 Конвенції мається на увазі фізична свобода особи, і мета цього положення полягає в недопущенні свавільного позбавлення такої свободи. Перелік винятків стосовно права на свободу, яке гарантує пункт 1 статті 5, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті цього положення.

За такого правового регулювання, предмета і підстави позову в цій справі, Верховний Суд встановив, що суд апеляційної інстанції дійшов до обґрунтованого та законного висновку про відмову у задоволенні позову.

Оцінюючи доводи касаційної скарги, колегія суддів зазначає, що такі зводяться до переоцінки доказів, не спростовують висновків суду апеляційної інстанції і свідчать про незгоду скаржника з правовою оцінкою суду апеляційної інстанції обставин справи, встановлених у процесі її розгляду.

Колегія суддів наголошує, що до повноважень Верховного Суду не входить дослідження доказів, встановлення фактичних обставин справи або їх переоцінка, тобто об`єктом перегляду касаційним судом є виключно питання застосування права.

Надаючи оцінку посиланням скаржників на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України необхідно серед іншого зазначити, що подібність правовідносин означає, зокрема, тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). Зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних рішеннях суду (судів) визначається обставинами кожної конкретної справи.

Таким чином, наведені в обґрунтування пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України скаржниками висновки у постановах Верховного Суду від 13.02.2019 у справі № 359/5975/17 (спір виник у 2017 році; на момент затримання відповідача у нього були відсутні документи, які посвідчують особу та відомості про законний в`їзд і подальше законне перебування на території України; відповідач не звертався до органів міграційної служби із заявою про надання йому статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту), від 27.02.2020 у справі № 585/2811/19 (спір виник у 2019 році; відповідач був неодноразово судимий за тяжкі злочини та відбував покарання, перебував на території України без належних на то законних підстав, засобів до існування та коштів не мав, що, на думку суду, могло спровокувати на вчинення інших злочинів, за даними ЄІАС УМП відповідач на території України не був зареєстрований, паспортний документ для виїзду з України та що посвідчує особу був відсутній, існувала лише довідка про звільнення з місця позбавлення волі), від 18.03.2021 у справі № 522/14416/18 (спір виник у 2018 році та стосувався примусового видворення відповідача за межі України без затримання відповідача з метою ідентифікації), від 28.10.2020 у справі № 333/3933/19 (спір виник у 2019 році та стосувався примусового видворення відповідача за межі України без затримання відповідача з метою ідентифікації) не є релевантними до змісту та учасників правовідносин у цій справі.

Враховуючи наведене, Верховний Суд не встановив неправильного застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні оскаржуваного судового рішення.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення першої та (або) апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.

Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Таким чином, зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.

Висновки щодо розподілу судових витрат

З огляду на результат касаційного розгляду, витрати понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції не розподіляються.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області залишити без задоволення.

Постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 29.06.2023 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач: Ж. М. Мельник-Томенко

Судді: Л. О. Єресько

А. Г. Загороднюк