Рішення

від 24.04.2024 по справі 560/18999/23

ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 560/18999/23

РІШЕННЯ

іменем України

24 квітня 2024 рокум. ХмельницькийХмельницький окружний адміністративний суд головуючого-судді Тарновецького І.І.

за участю:секретаря судового засідання Дубина Н.Ю. представника позивача - Фролової О.В., представників відповідача - Полюка А.Б., Єгорової О.С., представника третьої особи 1 - Гамрецького Є.О., представника третьої особи 2 - Вінічука О.М. розглянувши адміністративну справу за позовом Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Хмельницькій області , треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "ДОРБУД СЕРВІС ГРУП" , Акціонерне товариство "Ю АР Ді Українські Дороги" до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області про визнання протиправним та скасування вимоги, зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, за участі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача -Товариство з обмеженою відповідальністю "ДОРБУД СЕРВІС ГРУП", Акціонерне товариство "Ю АР Ді Українські Дороги", в якому просить суд визнати протиправною та скасувати вимогу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області про усунення порушень виявлених ревізією №132206-14/2466-2023 від 20.09.2023.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що за результатами проведення ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Хмельницькій області за період з 01.01.2019 по 31.03.2023 відповідачем складено акт ревізії, на підставі якого сформовано спірну вимогу про усунення виявлених порушень законодавства. На переконання позивача, така вимога є протиправною, оскільки ревізорами не були виконані покладені законодавством на них обов`язки, не здійснено повне дослідження та аналіз обставин на підставі наявних документів та через зазначені причини висновки акту ревізії є неповними, передчасними та такими, що не відповідають дійсним обставинам та суперечать нормам законодавства України.

Ухвалою суду від 31.10.2023 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження в адміністративній справі та вирішено судовий розгляд справи проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

Відповідач позовні вимоги не визнав, подав до суду відзив на позовну заяву, в якому вказує на правомірність висновків ревізії. Зважаючи на це, оскаржуваною вимогою позивача зобов`язано вчинити дії з метою відшкодування завданих збитків, а також усунути інші виявлені порушення.

Позивач подав відповідь на відзив, в якій зазначив про безпідставність вказаних відповідачем у відзиві на позов тверджень.

Відповідач подав до суду заперечення на відповідь на відзив.

Позивач подав до суду пояснення на заперечення на відповідь на відзив.

Ухвалою Хмельницького окружного адміністративного суду від 13.02.2024 суд задовольнив клопотання представника Товариства з обмеженою відповідальністю "ДОРБУД СЕРВІС ГРУП", залучив до участі в справі №560/18999/23, в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "ДОРБУД СЕРВІС ГРУП"(04119, м. Київ, вул. Зоологічна, буд 4 А, оф. 139код ЄДРПОУ - 40945017), перейшов до розгляду справи №560/18999/23 за правилами загального позовного провадження з призначенням підготовчого судового засідання.

Товариство з обмеженою відповідальністю "ДОРБУД СЕРВІС ГРУП" подало до суду письмові пояснення в яких підтримало позовні вимоги Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Хмельницькій області, просило суд адміністративний позов задовольнити.

Ухвалою Хмельницького окружного адміністративного суду від 26.02.2024 суд задовольнив клопотання представника Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Хмельницькій області та акціонерного товариства "Ю АР ДІ Українські Дороги". Залучив Акціонерне товариство "Ю АР ДІ Українські Дороги" (29016, Хмельницька область, Хмельницький район, місто Хмельницький, вулиця Геологів, будинок 2-Е, код ЄДРПОУ03448860) в якості третьої особи, без самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача.

Ухвалою Хмельницького окружного адміністративного суду від 26.02.2024 закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті.

Акціонерне товариство "Ю АР ДІ Українські Дороги" подало до суду письмові пояснення в яких підтримало позовні вимоги Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Хмельницькій області та просило суд адміністративний позов задовольнити.

В судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав, просив суд адміністративний позов задовольнити.

Представник відповідача в судовому засіданні проти позовних вимог Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Хмельницькій області заперечив, просив суд в задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

Представники третіх осіб адміністративний позов підтримали, просили суд визнати протиправною та скасувати вимогу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області про усунення порушень виявлених ревізією №132206-14/2466-2023 від 20.09.2023.

Заслухавши пояснення представників сторін, третіх осіб, розглянувши документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

Відповідно до п.8.1.4.1 Плану проведення заходів державного фінансового контролю Західного офісу Держаудитслужби на II квартал 2023 року Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області проведено ревізію окремих питань фінансово-господарської діяльності Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Хмельницькій області за період з 01.01.2019 по 31.03.2023, за результатами якої складено акт ревізії від 22.08.2023 №06-08/18.

Відповідно до акту ревізії від 22.08.2023 №06-08/18 ревізією встановлено:

- що ТОВ «ДОРБУД СЕРВІС ГРУП» по об`єкту: «Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Н-02 /М-06/ - Кременець - Біла Церква - Ржищів - Канів - Софіївка та Н-03 Житомир - Чернівці: обхід м. Старокостянтинова (влаштування тонкошарового покриття із емульсійно-мінеральної суміші) (окремими ділянками)» завищено обсяг та відповідно вартість виконаних робіт на загальну суму З 835 699,8 грн, чим порушено вимоги п. 6.4.4.1 Правил визначення, вартості будівництва (ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013), затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлового господарства України від 05.07.2013 №293 та п. 6.4 Правил визначення, вартості робіт з поточного ремонту та експлуатаційного утримання (СОУ 42.1-37641918085:2018), затверджених наказом Укравтодору від 28.12.2018 №424;

- що ТОВ «ДОРБУД СЕРВІС ГРУП» по об`єкту: «Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення (окремими ділянками) (63710000-9 Послуги з обслуговування наземних видів транспорту» завищено обсяг та відповідно вартість виконаних робіт на загальну суму 3 866 616,67 гри, чим порушено вимоги п. 6.4.4.1 Правил визначення вартості будівництва (ДСТУ Б Д. 1.11:2013), затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлового господарства України від 05.07.2013 №293 та п. 6.4 Правил визначення вартості робіт з поточного ремонту та експлуатаційного утримання (СОУ 42.1-37641918-085:2018), затверджених наказом Укравтодору від 28.12.2018 №424;

- що ТОВ «ДОРБУД СЕРВІС ГРУП» по об`єкту: «Експлуатаційне утримання автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир-Чернівці на ділянці км 190+323 км 192+212 (влаштування тонкошарового покриття із емульсійно-мінеральної суміші)» завищено обсяг та відповідно вартість виконаних робіт на загальну суму 5 311 387,42 грн, чим порушено вимоги п. 6.4.4.1 Правил визначення вартості будівництва (ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013), затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлового господарства України від 05.07.2013 №293 та п. 6.4 Правил визначення вартості робіт з поточного ремонту та експлуатаційного утримання (СОУ 42.1-37641918-085:2018), затверджених наказом Укравтодору від 28.12.2018 № 424;

- що ТОВ «ДОРБУД СЕРВІС ГРУП» по об`єкту: «Експлуатаційне утримання автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир-Чернівці (окремими ділянками) (влаштування тонкошарового покриття із емульсійно-мінеральної суміші)» завищено обсяг та відповідно вартість виконаних робіт на загальну суму 4687709,34 грн, чим порушено вимоги п. 6.4.4.1 Правил визначення вартості будівництва (ДСТУ Б Д. 1.11:2013), затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлового господарства України від 05.07.2013 №293 та п. 6:4 Правил визначення вартості робіт з поточного ремонту та експлуатаційного утримання (СОУ 42.1-37641918-085:2018), затверджених наказом Укравтодору від 28.12.2018 №424;

В результаті вищевикладеного: вжити заходів щодо забезпечення відшкодування шкоди (збитків), на користь Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Хмельницькій області з Підрядних, організацій, завданої внаслідок завищення вартості виконаних робіт на суму 17 701 413,20 грн., відповідно до норм статей 216-229 ГКУ, статей 22,610-625 ЦКУ.;

- що по об`єкту: «Експлуатаційне утримання автомобільної дороги державного значення: аварійні роботи з ліквідації пошкоджень мосту після ДТП через р. Случ на автомобільній дорозі державного значення Н-03 Житомир-Чернівці км 138+150 в м. Старокостянтинів, Хмельницька область» в порушення вимог ч. 6 ст. 22 Бюджетного кодексу України одержувачем бюджетних коштів САД в Хмельницькій області фактично здійснено оплату виконаних робіт, що не відповідає цілям бюджетних призначень, встановлених Законом України «Про Державний бюджет України на 2019 рік», розпорядженням КМУ №130-р від 06.02.2019 «Про затвердження переліку об`єктів будівництва, реконструкції, капітального та поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування державного значення у 2019 році та обсягів бюджетних коштів для їх фінансування за рахунок спеціального фонду державного бюджету за бюджетною програмою 3111020» (із змінами), та затвердженим напрямкам використання бюджетних коштів, визначених у паспортах бюджетної програми 3111020 на 2019 рік, що, відповідно до ст. 119 БКУ є нецільовим використанням бюджетних коштів в сумі 5137 992,98 гривень.

В результаті вищевикладеного вжити заходів щодо повернення коштів в сумі 5 137 992, 98 грн. до Державного бюджету України.;

- в ході ревізії проведено кернування влаштованого асфальтобетону та лабораторно визначено його фізико-механічні властивості по об`єкту: «Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-48 Кам`янець - Подільський - Сатанів - Війтівці - Білогір 'я на ділянці км 0+000 - км 50+000, Хмельницька область (з розробкою проектної документації)».

За результатами лабораторних досліджень встановлено, що в одній з точок відібрання кернів, керни асфальтобетону не відповідають за фізико- механічними показниками вимогам ДСТУ 5959:2019 «Асфальтобетонні суміші та асфальтобетон дорожній на основі бітумів, модифікованих полімерами. Технічні умови» та за коефіцієнтом ущільнення вимогам ДБН В.2.3-4:2015 «Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина II. Будівництво».

В результаті вищевикладеного вжити заходів згідно умов укладеного договору від 14.04.2021 № 76/21 ПС з ПрАТ «Ю АР ДІ Українські дороги».

Позивачем на Акт подано заперечення, за результатом розгляду яких відповідачем останні прийнято не було, про що складено висновок на заперечення до акта ревізії.

20.09.2023 Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області надіслано позивачу лист №132206-14/2466-2023 «Про усунення порушень виявлених ревізією», які відображені в Акті.

Не погоджуючись із вимогою Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, позивач звернувся з позовом до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, суд зазначає наступне.

Частиною другоюстатті 19 Конституції Україниобумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбаченіКонституцієюта законами України.

Відповідно достатті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 2939-XII), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Згідно частини першоїстатті 2 Закону № 2939-XIIголовними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженогопостановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Положення № 43), визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Згідно з пунктом 7 Положення № 43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до п. 2 Порядку проведення інспектування Державною фінансовою інспекцією, її територіальними органами, затвердженогопостановою Кабінету Міністрів України від 20.04.2006 № 550в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Порядок № 550), інспектування полягає у документальній і фактичній перевірці певного комплексу або окремих питань фінансово-господарської діяльності об`єкта контролю і проводиться у формі ревізії, яка повинна забезпечувати виявлення фактів порушення законодавства, встановлення винних у їх допущенні посадових і матеріально відповідальних осіб.

Пунктами 4, 5 Порядку № 550 передбачено, що планові та позапланові виїзні ревізії проводяться органами державного фінансового контролю відповідно до Закону (2939-12) та цього Порядку.

Планові виїзні ревізії проводяться відповідно до планів проведення заходів державного фінансового контролю, затверджених в установленому порядку, позапланові виїзні ревізії - за наявності підстав, визначенихЗаконом № 2939-XII.

За приписами частини першоїстатті 4 Закону № 2939-XIIінспектування здійснюється органом державного фінансового контролю у формі ревізії та полягає у документальній і фактичній перевірці певного комплексу або окремих питань фінансово-господарської діяльності підконтрольної установи, яка повинна забезпечувати виявлення наявних фактів порушення законодавства, встановлення винних у їх допущенні посадових і матеріально відповідальних осіб. Результати ревізії викладаються в акті.

В силу п. п. 16, 23 п. 6 Положення № 43 Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства; у разі виявлення збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір в установленому законодавством порядку.

Вказані положення кореспондуються з пунктами 7 та 10статті 10 Закону № 2939-XII, за приписами яких органу державного фінансового контролю надається право: пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

У частині другійстатті 15 Закону № 2939-XIIзакріплено, що законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Згідно з пунктом 50 Порядку № 550, за результатами проведеної ревізії у межах наданих прав органи державного фінансового контролю вживають заходів для забезпечення:

- притягнення до адміністративної, дисциплінарної та матеріальної відповідальності винних у допущенні порушень працівників об`єктів контролю;

- порушення перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства;

- звернення до суду в інтересах держави щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства з питань збереження і використання активів, а також стягнення у дохід держави коштів, одержаних за незаконними договорами, без встановленихзакономпідстав або з порушенням вимог законодавства;

- застосування заходів впливу за порушення бюджетного законодавства.

Відповідно до пункту 1 частини першоїстатті 8 Закону № 2939-XIIорган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль та контроль за: виконанням функцій з управління об`єктами державної власності; цільовим та ефективним використанням коштів державного і місцевих бюджетів; цільовим використанням і своєчасним поверненням кредитів (позик), одержаних під державні (місцеві) гарантії; достовірністю визначення потреби в бюджетних коштах при складанні планових бюджетних показників; відповідністю взятих бюджетних зобов`язань розпорядниками бюджетних коштів відповідним бюджетним асигнуванням, паспорту бюджетної програми (у разі застосування програмно-цільового методу у бюджетному процесі); веденням бухгалтерського обліку, а також складанням фінансової і бюджетної звітності, паспортів бюджетних програм та звітів про їх виконання (у разі застосування програмно-цільового методу у бюджетному процесі), кошторисів та інших документів, що застосовуються в процесі виконання бюджету; станом внутрішнього контролю та внутрішнього аудиту у розпорядників бюджетних коштів; усуненням виявлених недоліків і порушень.

Із аналізу наведених правових нормЗакону № 2939-XIIта Порядку №550 вбачається, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за використанням коштів державного і місцевого бюджету та у разі виявлення порушень законодавства пред`являти обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких порушень.

Вимога про усунення порушень спрямована на коригування роботи підконтрольної організації та приведення її у відповідність із вимогами законодавства, є обов`язковою до виконання. Стосовно відшкодування виявлених збитків, завданих державі чи об`єкту контролю, то про їх наявність може бути зазначено у вимозі, але вони не можуть бути примусово стягнуті шляхом вимоги, оскільки такі збитки відшкодовуються у добровільному порядку або шляхом звернення органу державного фінансового контролю до суду з відповідним позовом.

Спірна вимога контролюючого органу є індивідуально-правовим актом і в силузаконує обов`язковою до виконання підконтрольною установою, якому вона адресована.

Окрім того, правова природа письмової вимоги контролюючого органу породжує правові наслідки (зокрема обов`язки) для свого адресата, відтак наділена рисами правового акту індивідуальної дії, і такий акт може бути предметом судового контролю в порядку адміністративного судочинства у разі звернення із відповідним позовом.

Аналогічний правовий висновок викладено Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 21 листопада 2018 року у справі № 820/3534/16.

Щодо правомірності пункту 1 спірної вимоги суд зазначає наступне.

За результатами проведеної ревізії Держаудитслужба виявила, що ТОВ «ДОРБУД СЕРВІС ГРУП» по об`єкту: «Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Н-02 /М-06/ - Кременець - Біла Церква - Ржищів - Канів - Софіївка та Н-03 Житомир - Чернівці: обхід м. Старокостянтинова (влаштування тонкошарового покриття із емульсійно-мінеральної суміші) (окремими ділянками)» завищено обсяг та відповідно вартість виконаних робіт на загальну суму 3 835 699,8 грн, чим порушено вимоги п. 6.4.4.1 Правил визначення, вартості будівництва (ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013), затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлового господарства України від 05.07.2013 №293 та п. 6.4 Правил визначення, вартості робіт з поточного ремонту та експлуатаційного утримання (СОУ 42.1-37641918085:2018), затверджених наказом Укравтодору від 28.12.2018 №424; що ТОВ «ДОРБУД СЕРВІС ГРУП» по об`єкту: «Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення (окремими ділянками) (63710000-9 Послуги з обслуговування наземних видів транспорту» завищено обсяг та відповідно вартість виконаних робіт на загальну суму 3 866 616,67 гри, чим порушено вимоги п. 6.4.4.1 Правил визначення вартості будівництва (ДСТУ Б Д. 1.11:2013), затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлового господарства України від 05.07.2013 №293 та п. 6.4 Правил визначення вартості робіт з поточного ремонту та експлуатаційного утримання (СОУ 42.1-37641918-085:2018), затверджених наказом Укравтодору від 28.12.2018 №424; що ТОВ «ДОРБУД СЕРВІС ГРУП» по об`єкту: «Експлуатаційне утримання автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир-Чернівці на ділянці км 190+323 км 192+212 (влаштування тонкошарового покриття із емульсійно-мінеральної суміші)» завищено обсяг та відповідно вартість виконаних робіт на загальну суму 5 311 387,42 грн, чим порушено вимоги п. 6.4.4.1 Правил визначення вартості будівництва (ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013), затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлового господарства України від 05.07.2013 №293 та п. 6.4 Правил визначення вартості робіт з поточного ремонту та експлуатаційного утримання (СОУ 42.1-37641918-085:2018), затверджених наказом Укравтодору від 28.12.2018 № 424; що ТОВ «ДОРБУД СЕРВІС ГРУП» по об`єкту: «Експлуатаційне утримання автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир-Чернівці (окремими ділянками) (влаштування тонкошарового покриття із емульсійно-мінеральної суміші)» завищено обсяг та відповідно вартість виконаних робіт на загальну суму 4687709,34 грн, чим порушено вимоги п. 6.4.4.1 Правил визначення вартості будівництва (ДСТУ Б Д. 1.11:2013), затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлового господарства України від 05.07.2013 №293 та п. 6:4 Правил визначення вартості робіт з поточного ремонту та експлуатаційного утримання (СОУ 42.1-37641918-085:2018), затверджених наказом Укравтодору від 28.12.2018 №424. В результаті вищевикладеного: вжити заходів щодо забезпечення відшкодування шкоди (збитків), на користь Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Хмельницькій області з Підрядних, організацій, завданої внаслідок завищення вартості виконаних робіт на суму 17 701 413,20 грн., відповідно до норм статей 216-229 ГКУ, статей 22, 610-625 ЦКУ.

Вказані висновки відповідача щодо відповідності асфальтобетонного покриття ґрунтуються виключно на підставі результатів лабораторних досліджень.

Так, як вбачається з матеріалів справи, в ході проведення ревізії з метою дослідження фізико-механічних властивостей відібраних з асфальтобетонного покриття на об`єктах будівництва: ділянка автомобільної дороги державного значення Н-02 /М-06/ - Кременець - Біла Церква - Ржищів - Канів - Софіївка та Н-03 Житомир - Чернівці: обхід м. Старокостянтинова»; ділянка автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир-Чернівці на ділянці км 190+323 км 192+212»; ділянка автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир-Чернівці», Держаудитслужбою використано протоколи випробування матеріалів від 09.11.2022 та від 14.12.2022, складені ПП «Лабораторія ЗахідДорСервіс» (свідоцтво про відповідність системи кернування вимірюваннями №РЛ 034/19 до 18.04.2024 року).

За результатами замірів товщини влаштованого шару ЛЕМС на об`єкті: «Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Н-02 /М-06/ - Кременець - Біла Церква - Ржищів - Канів - Софіївка та Н-03 Житомир - Чернівці: обхід м. Старокостянтинова (влаштування тонкошарового покриття із емульсійно-мінеральної суміші) (окремими ділянками) на ділянці км 191+225 - км 193+625 (влаштування тонкошарового покриття із емульсійно-мінеральної суміші)» встановлено, що середнє значення влаштованого шару ЛЕМС згідно 11 кернів складає 15,41 мм, при тому, що до актів приймання виконаних будівельних робіт (за липень-серпень 2021 року) на автомобільній дорозі загального користування державного значення Н-02 /М-06/ - Кременець - Біла Церква - Ржищів - Канів - Софіївка та Н-03 Житомир - Чернівці: обхід м. Старокостянтинова (влаштування тонкошарового покриття із емульсійно-мінеральної суміші) (окремими ділянками) на ділянці км 190+158 - км 193+305 включено роботи з Влаштування тонкошарового покриття з литої емульсійно-мінеральної суміші машиною Schafer sms11000, товщиною нижнього (вирівнюючого) шару 15 мм на площі 24 600 м2 та роботи з Влаштування тонкошарового покриття з литої емульсійно-мінеральної суміші машиною Schafer sms11000, товщиною верхнього шару 10 мм на площі 24600 м2. Товщина влаштованого шару з використанням ЛЕМС згідно первинних документів складає 25 мм, у тому числі: нижній (вирівнюючий) шар - 15 мм, верхній шар - 10 мм. В результаті вищевикладеного, в порушення вимог п. 6.4.4.1 Правил визначення вартості будівництва (ДСТУ БД. 1.1-1:2013), затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлового господарства України від 05.07.2013 №293 та п. 6.4 Правил визначення вартості робіт з поточного ремонту та експлуатаційного утримання (СОУ 42.1-37641918- 085:2018), затверджених наказом Укравтодору від 28.12.2018 №424 завищено обсяг та відповідно вартість виконаних робіт на загальну суму 3027244,19 грн.

За результатами замірів товщини влаштованого шару ЛЕМС на об`єкті: «Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Н-02 /М-06/ - Кременець - Біла Церква - Ржищів - Канів - Софіївка та Н-03 Житомир - Чернівці: обхід м. Старокостянтинова (влаштування тонкошарового покриття із емульсійно-мінеральної суміші) (окремими ділянками) на ділянці км 187+158 - км 190+158 (влаштування тонкошарового покриття із емульсійно-мінеральної суміші)» встановлено, що середнє значення влаштованого шару ЛЕМС згідно 2 кернів складає 14,5мм (протокол відбирання зразків для експертизи від 08.11.2022 року, протокол №АБК05ГУНПХмельницька область/022 від 14 грудня 2022 року, крн №11 та №12), при тому, що до актів приймання виконаних будівельних робіт (за липень та вересень 2021 року) на автомобільній дорозі загального користування державного значення Н-02 /М-06/ - Кременець - Біла Церква - Ржищів - Канів - Софіївка та Н-03 Житомир - Чернівці: обхід м. Старокостянтинова (влаштування тонкошарового покриття із емульсійно-мінеральної суміші) (окремими ділянками) на ділянці км 187+158 - км 190+158 включено роботи з Влаштування тонкошарового покриття з литої емульсійно-мінеральної суміші машиною Schafer sms 11000, товщиною нижнього (вирівнюючого) шару 15 мм на площі 21 000 м2 та роботи з Влаштування тонкошарового покриття з литої емульсійно-мінеральної суміші машиною Schafer sms 11000, товщиною верхнього шару 10 мм на площі 21000 м2. Товщина влаштованого шару з використанням ЛЕМС згідно первинних документів складає 25 мм, у тому числі: нижній (вирівнюючий) шар - 15 мм, верхній шар - 10 мм. В результаті вищевикладеного, в порушення вимог п. 6.4.4.1 Правил визначення вартості будівництва (ДСТУ БД. 1.1-1:2013), затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлового господарства України від 05.07.2013 №293 та п. 6.4 Правил визначення вартості робіт з поточного ремонту та експлуатаційного утримання (СОУ 42.1-37641918- 085:2018), затверджених наказом Укравтодору від 28.12.2018 №424 завищено обсяг та відповідно вартість виконаних робіт на загальну суму 808455,61 грн.

За результатами замірів товщини влаштованого шару ЛЕМС на об`єкті: «Експлуатаційне утримання автомобільної дороги державного значення Н-02/М-06/ Кременець-Біла Церква-Ржищів-Софіївка км 92+758 - км 99+863 (влаштування тонкошарового покриття із емульсійно-мінеральної суміші)» встановлено, що середнє значення влаштованого шару ЛЕМС згідно 6 кернів складає 8,75 мм, при тому, що до актів приймання виконаних будівельних робіт включено роботи з Влаштування тонкошарового покриття з литої емульсійно-мінеральної суміші машиною Schafer sms 11000, товщиною нижнього (вирівнюючого) шару 15 мм на площі 62 480 м2 та роботи з Влаштування тонкошарового покриття з литої емульсійно-мінеральної суміші машиною Schafer smsl 1000, товщиною верхнього шару 10 мм на площі 62 480 м2. Отже, товщина влаштованого шару з використанням ЛЕМС згідно первинних документів складає 25 мм, у тому числі: нижній (вирівнюючий) шар - 15 мм, верхній шар - 10 мм. В результаті вищевикладеного, в порушення вимог п. 6.4.4.1 Правил визначення вартості будівництва (ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013), затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлового господарства України від 05.07.2013 №293 та п. 6.4 Правил визначення вартості робіт з поточного ремонту та експлуатаційного утримання (СОУ 42.1-37641918-085:2018), затверджених наказом Укравтодору від 28.12.2018 №424 завищено обсяг та відповідно вартість виконаних робіт на загальну суму 3 866 616,67 грн.

За результатами замірів товщини влаштованого шару ЛЕМС на об`єкті: «Експлуатаційне утримання автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир - Чернівці на ділянці км 190+323 - км 192+212 (влаштування тонкошарового покриття із емульсійно-мінеральної суміші)» встановлено, що середнє значення влаштованого шару ЛЕМС згідно 11 кернів складає 11,7 мм, при тому, що до актів приймання виконаних будівельних робіт включено роботи з Влаштування тонкошарового покриття з литої емульсійно-мінеральної суміші машиною Schafer sms 11000, товщиною нижнього шару 15 мм на площі 38 640 м2 та роботи з Влаштування тонкошарового покриття з литої емульсійно-мінеральної суміші машиною Schafer sms 11000, товщиною верхнього шару 10 мм на площі 38 640 м2. Товщина влаштованого шару з використанням ЛЕМС згідно первинних документів складає 25 мм, у тому числі: нижній шар 15 мм, верхній шар - 10 мм. В результаті вищевикладеного, в порушення вимог п. 6.4.4.1 Правил визначення вартості будівництва (ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013), затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлового господарства України від 05.07.2013 №293 та п. 6.4 Правил визначення вартості робіт з поточного ремонту та експлуатаційного утримання (СОУ 42.1-37641918- 085:2018), затверджених наказом Укравтодору від 28.12.2018 №424 завищено обсяг та відповідно вартість виконаних робіт на загальну суму 5 311 387,42 грн.

За результатами замірів товщини влаштованого шару ЛЕМС на об`єкті: «Експлуатаційне утримання автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир - Чернівці (окремими ділянками) (влаштування тонкошарового покриття із емульсійно-мінеральної суміші)» встановлено, що середнє значення влаштованого шару ЛЕМС згідно 10 кернів складає 11,13 мм, при тому, що до актів приймання виконаних будівельних робіт включено роботи з Влаштування тонкошарового покриття з литої емульсійно-мінеральної суміші машиною Schafer sms 11000, товщиною нижнього шару 15 мм на площі 24 130 м2 та роботи з Влаштування тонкошарового покриття з литої емульсійно-мінеральної суміші машиною Schafer sms 11000, товщиною верхнього шару 10 мм на площі 38 640 м2. Товщина влаштованого шару з використанням ЛЕМС згідно первинних документів складає 25 мм, у тому числі: нижній шар - 15 мм, верхній шар 10 мм. В результаті вищевикладеного, в порушення вимог п. 6.4.4.1 Правил визначення вартості будівництва (ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013), затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлового господарства України від 05.07.2013 №293 та п. 6.4 Правил визначення вартості робіт з поточного ремонту та експлуатаційного утримання (СОУ 42.1-37641918- 085:2018), затверджених наказом Укравтодору від 28.12.2018 №424 завищено обсяг та відповідно вартість виконаних робіт на загальну суму 4687709,34 грн.

Разом з тим, суд зазначає, що згідно з пунктом 21.9 Зміни №1, затвердженої наказом від 26.03.2019 № 84 Міністерства регіонального розвитку України, до ДБН В.2.3-4:2015 «Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина II. Будівництво» визначено, що з метою встановлення об`єктивних значень товщин асфальтобетонних шарів та фізико-механічних показників асфальтобетону при прийманні закінчених робіт відбирання кернів потрібно здійснювати у період не раніше ніж через добу та не пізніше шести місяців після влаштування відповідних шарів.

Як свідчать матеріали справи, послуги з влаштування тонкошарового покриття із емульсійно-мінеральної суміші по вищезазначених об`єктах надавались у 2020 2021 роках, а відбір зразків (кернування асфальтобетонного покриття) згідно протоколів випробування матеріалів ПП «Лабораторія ЗахідДорСервіс» від 09.11.2022 та від 14.12.2022 виконано 27.09.2022 та 08.11.2022, тобто пізніше шести місяців після влаштування відповідних шарів.

Враховуючи вищевикладене, суд погоджується з доводами позивача про те, що результати лабораторного дослідження зразків, визначені в протоколах випробування матеріалів ПП «Лабораторія ЗахідДорСервіс» від 09.11.2022 та від 14.12.2022 виготовлені з порушенням встановлених вимог та норм, а тому зазначені вище висновки відповідача щодо завищення вартості виконаних робіт на суму 17 701 413,20 грн., базуються на неналежних доказах, внаслідок чого є безпідставними і необґрунтованими.

Щодо пункту 2 вимоги Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, суд зазначає наступне.

Відповідачем під час проведення ревізії встановлено, що відповідно до статті 2 Закону України «Про Державний бюджет України на 2019 рік» від 23.11.2018 №2629-VIII Державному агентству автомобільних доріг України, як головному розпоряднику коштів Державного бюджету, згідно додатку №3 за спеціальним фондом Держбюджету за КПКВ 3111020 передбачено фінансування в розмірі 15 104 935,7 тис. грн., в т.ч. видатки розвитку - 15 065 733,4 тис. грн.

Згідно п. 6 Правил складання паспортів бюджетних програм та звітів про їх виконання, затверджених наказом Міністерства фінансів України від 29.12.2002 №1098, наказом головного розпорядника бюджетних коштів від 22.03.2019 №104 затверджено паспорт бюджетної програми за КПКВ 3111020 на 2019 рік із розміром фінансування 13 457 490,6 тис. грн., в т.ч. на:

- будівництво, реконструкцію, капітальний та поточний середній ремонт автомобільних доріг загального користування державного значення - 6 559 214,7 тис. грн.;

- поточний дрібний ремонт на експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення - 6 100 000,0 тис. рн.;

- управління дорожнім господарством (здійснення контролю за станом автомобільних доріг та якістю дорожніх робіт) - 30 000,0 тис.грн.;

- прикладні наукові розробки у сфері дорожнього господарства - 33 000,0 тис. грн.;

- проведення конкурсів і підготовку договорів щодо виконання робіт з будівництва, реконструкції, ремонту і утримання автомобільних доріг загального користування за рахунок коштів міжнародних фінансових організацій, інших кредиторів та інвесторів, співфінансування зазначених робіт згідно з відповідними договорами, здійснення контролю за їх виконанням і прийняття доріг в експлуатацію - 456 867,6 тис. грн.;

- створення та функціонування інформаційно-аналітичної системи дорожнього господарства (створення геоінформаційної системи керування станом автомобільних доріг) - 80 000,0 тис. грн.;

- утримання галузевих медичних закладів для реабілітації учасників ліквідації наслідків катастрофи на Чорнобильській АЕС - 21 000,0 тис. грн.

- погашення заборгованості за бюджетними зобов`язаннями минулих років, взятими на облік органами Казначейства (капітальні видатки) - 83 265,8 тис. грн.;

- нерозподілені видатки (до прийняття рішення Уряду щодо уточнення переліків об`єктів будівництва, реконструкції, капітального та поточного середнього ремонтів автодоріг) - 94 142,5 тис. грн.

До завдань цієї програми відноситься організація будівництва, реконструкції, ремонту та утримання автомобільних доріг загального користування державного значення, відповідного інженерного облаштування, розміщення об`єктів дорожнього сервісу та інших споруд.

Відповідно до пункту 33 Порядку складання, розгляду, затвердження та основних вимог до виконання кошторисів бюджетних установ, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2002 №228 (далі - Порядок №228) для позивача головним розпорядником бюджетних коштів затверджено План використання бюджетних коштів на 2019 рік за КПКВ 3111020 на поточні видатки в сумі 224 207,3 тис. грн.

Згідно довідки про зміни до плану використання бюджетних коштів на 2019 рік №1 від 25.03.2019 видатки позивачу збільшено на 275172,7 тис. грн., в т.ч.: поточні видатки - на 74 256,2 тис. грн., капітальні видатки - на 200 916,5 тис. грн.

Довідкою про зміни до плану використання бюджетних коштів на 2019 рік №2 від 14.06.2019 поточні видатки збільшено на 10 000,0 тис. грн. За довідкою про зміни до плану використання бюджетних коштів на 2019 рік №3 від 29.08.2019 поточні видатки було збільшено ще на 20 000,0 тис. грн. Відповідно до довідки про зміни до плану використання бюджетних коштів на 2019 рік №4 від 02.09.2019 видатки збільшено на 122 829,8 тис. грн., з них, поточні видатки - на 55 757,1 тис. грн., капітальні видатки - на 67 072,7 тис. грн.

Довідкою про зміни до плану використання бюджетних коштів на 2019 рік №5 від 12.09.2019 поточні видатки збільшено на 10 000,0 тис. грн. За довідкою про зміни до плану використання бюджетних коштів на 2019 рік №6 від 03.12.2019 капітальні видатки позивачу збільшено на 24,0 тис. грн. За довідкою про зміни до плану використання бюджетних коштів на 2019 рік №8 від 26.12.2019 видатки збільшено на 100 478,3 тис. грн., а саме: поточні видатки - на 65 867,1 тис. грн., капітальні видатки - на 34 611,2 тис. грн.

На 2019 рік за бюджетною програмою 3111020 затверджено видатки (з врахуванням змін) в сумі 762 712,1 тис. грн., в тому числі: за КЕКВ 2281 (поточні видатки) -460 087,6 тис. грн.; за КЕКВ 3210 (капітальні видатки) - 302 624,5 тис. грн.

Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 06.02.2019 №130-р «Про затвердження переліку об`єктів будівництва, реконструкції, капітального та поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування державного значення у 2019 році та обсягів бюджетних коштів для їх фінансування за рахунок спеціального фонду державного бюджету за бюджетною програмою 3111020 (із змінами, внесеними згідно з Розпорядженнями Кабінету Міністрів України від 14.08.2019№634-р та від 15.11.2019 №1103-р) передбачено виділення у 2019 році для проведення капітального ремонту мосту через р. Случ в м. Старокостянтинові бюджетних коштів спеціального фонду державного бюджету в розмірі 18 000,0 тис. грн. Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 14.08.2019 №634-з «Деякі питання дорожнього господарства» ці призначення зменшено до 14 900,0 тис. грн.

За результатами проведеної переговорної процедури, між САД у Хмельницькій області (Замовник) та ТОВ «МСУ-2» (Виконавець) укладено договір від 29.01.2019 №15 з експлуатаційного утримання автомобільної дороги державного значення: аварійні роботи з ліквідації пошкоджень мосту після ДТП через р. Случ на автомобільній дорозі державного значення Н-03 Житомир - Чернівці км 138+150вм. Старокостянтинів, Хмельницька область (63710000- 9 Послуги з обслуговування наземних видів транспорту)».

Пунктом 1.1 договору передбачено, що Виконавець зобов`язується надати послуги з експлуатаційного утримання автомобільної дороги державного значення: аварійні роботи з ліквідації пошкоджень мосту після ДТП через р. Случ на автомобільній дорозі державного значення Н-03 Житомир - Чернівці км 138+150 в м. Старокостянтинів, Хмельницька область, а Замовник - прийняти і оплатити такі послуги, на умовах, визначених даним договором.

Відповідно до п. 3.1. ціна даного договору склала 5 137 992,98 грн., в т.ч. ПДВ в розмірі 856332,16 грн.

ТОВ «МСУ-2» згідно актів ф. КБ-2В фактично було виконано наступні роботи:

1. Згідно акту від 14.02.2019 №1/02 приймання виконаних будівельних робіт за лютий 2019 року (ф. КБ-2В), який підписаний зі сторони Замовника ОСОБА_1 , зі сторони Виконавця Коротичем А.В.:

- підготовлений поверхонь паль: свердління кільцевими алмазними свердлами з застосуванням охолоджувальної рідини (води) в залізобетонних конструкціях вертикальних отворів глибиною 200 мм, діаметром 20 мм; встановлення анкерів; підготовка бетонних поверхонь елементів транспортних споруд, що підлягають ремонту; очищення арматури та металоконструкції за допомогою піскоструменевого апарата з улаштуванням антикорозійного захисту; ґрунтування бетонних поверхонь;

- томпонажний шар: улаштування тампонажного шару ростверків проміжних опор В35;

- ростверки опор: улаштування монолітного ростверку проміжних опор В35; установлення арматурних сіток в монолітних фундаментах; виготовлення арматурних каркасів на будівельному майданчику з установленням в конструкцію, діаметр стрижнів робочої арматури від 12 до 18 мм; виготовлення арматурних каркасів на будівельному майданчику з установленням в конструкцію, діаметр стрижнів робочої арматури понад 25 мм; установлення закладних деталей вагою понад 20 кг.; виготовлення закладних деталей;

- монтажний підвісний помост - 1 шт.: монтаж-демонтаж помосту (монтаж ригелів Р10-100 на поверхні прогонової будови; монтаж підвісок; монтаж ригелів Р20-780);

- нестандартні підвісні помости для обслуговування робіт: монтаж- демонтаж помостів (свердління кільцевими алмазними свердлами з застосуванням охолоджувальної рідини (води) в залізобетонних конструкціях вертикальних отворів глибиною 200 мм, діаметром 20 мм; монтаж ригелів Р10- 100 на поверхні прогонової будови; монтаж підвісок; монтаж ригелів Р10-100 на підвіски; монтаж прогонів із швелера №10; улаштування прогонів із бруса; улаштування настилу суцільного товщиною 40 мм);

- піддон опалубки ростверка: монтаж-демонтаж піддону (свердління кільцевими алмазними свердлами з застосуванням охолоджувальної рідини (води) в залізобетонних конструкціях вертикальних отворів глибиною 200 мм, діаметром 200 мм; свердління кільцевими алмазними свердлами з застосуванням охолоджувальної рідини (води) в залізобетонних конструкціях вертикальних отворів глибиною 200 мм, діаметром 20 мм; монтаж ригелів Р20- 850; монтаж розподільчих пакетів на поверхні прогонової будови; установлення хомутів піддону опалубки на палі фундаментів опор; монтаж металоконструкцій облаштування обсадних труб; монтаж підвісок; монтаж ригелів Р20-1560 на підвіски; монтаж прогонів ригелів Р10-360 та швелера №10);

- бокові щити опалубки ростверка: укрупнюване збирання та розбирання щитів - 4 рази (збирання бокових щитів опалубки).

Вартість робіт згідно довідки про вартість виконаних робіт та витрати № 1 (ф. КБ-3) від 14.02.2019 склала 935 725,01 грн.

Згідно акту від 01.03.2019 №2/02 приймання виконаних будівельних робіт за лютий 2019 року (ф. КБ-2В), який підписаний зі сторони Замовника ОСОБА_1 , зі сторони Виконавця Коротичем А.В. :

- підготовлення поверхонь паль: свердління кільцевими алмазними свердлами з застосуванням охолоджувальної рідини (води) в залізобетонних конструкціях вертикальних отворів глибиною 200 мм, діаметром 20 мм; підготовка бетонних поверхонь елементів транспортних споруд, що підлягають ремонту; очищення арматури та металоконструкції за допомогою піскоструменевого апарата з улаштуванням антикорозійного захисту; ґрунтування бетонних поверхонь;

- томпонажний шар: улаштування тампонажного шару ростверків проміжних опор В35;

- ростверки опор: виготовлення арматурних каркасів на будівельному майданчику з установленням в конструкцію, діаметр стрижнів робочої арматури від 12 мм до 18 мм; улаштування монолітного ростверку проміжних опор В40; установлення арматурних сіток в монолітних фундаментах; виготовлення арматурних каркасів на будівельному майданчику з установленням в конструкцію, діаметр стрижнів робочої арматури понад 25 мм; установлення закладних деталей вагою понад 20 кг; виготовлення закладних деталей;

- монтажний підвісний помост - 1 шт.: монтаж-демонтаж помосту (монтаж ригелів Р20-780; демонтаж ригелів Р20-780; демонтаж підвісок; демонтаж ригелів Р10-100 на поверхні прогонової будови);

- нестандартні підвісні помости для обслуговування робіт: монтаж- демонтаж помостів (монтаж ригелів Р10-100 на поверхні прогонової будови; монтаж підвісок; монтаж ригелів Р10-100 на підвіски; монтаж прогонів із швелера №10; улаштування прогонів із брусів; улаштування настилу суцільного товщиною 40 мм);

-піддон опалубки ростверка: монтаж-демонтаж піддону (монтаж ригелів Р20-850; монтаж розподільчих пакетів на поверхні прогонової будови; установлення хомутів піддону опалубки на палі фундаментів опор; монтаж металоконструкцій облаштування обсадних труб; монтаж підвісок; монтаж ригелів Р20-1560 на підвіски; монтаж прогонів ригелів Р10-360 та швелера №10; демонтаж ригелів Р20-850; демонтаж розподільчих пакетів на поверхні прогонової будови; демонтаж металоконструкцій облаштування обсадних труб; демонтаж підвісок; демонтаж ригелів Р20-1560 на підвісках; демонтаж прогонів ригелів Р10-360 та швелера №10);

- бокові щити опалубки ростверка: укруплюване збирання та розбирання щитів - 4 рази (збирання бокових щитів опалубки; розбирання бокових щитів опалубки).

Вартість робіт згідно довідки про вартість виконаних робіт та витрати №2 (ф. КБ-3) від 01.03.2019 склала 1 541 300,00 грн.

Згідно акту від 25.03.2019 №1/03 приймання виконаних будівельних робіт за березень 2019 року (ф. КБ-2В), який підписаний зі сторони Замовника ОСОБА_1 , зі сторони Виконавця Коротичем А.В.:

- розборочні роботи: розбирання бетонних тротуарних плит; розбирання заповнення тротуарних проходів з гравію; розбирання бетонних парапетів на початку мосту; розбирання ґрунту вручну в траншеях глибиною до 2 м без кріплень з укосами, група ґрунтів 2;

- підготовчі роботи: підпірні стіни - 2 шт. (розбирання закидки з дощок товщиною 5 см для укріплення котлованів; витягання стальних паль із двотавра №38 масою 1 м 48,6 кг, довжиною до 6,0 м з ґрунту групи 1; розбирання дорожніх покриттів тимчасових доріг із збірних залізобетонних плит площею понад 3 м.кв.; перевезення будівельного сміття самоскидами на відстань 10 км; посилення ножевої частини обсадних труб (улаштування башмаків) (різання обсадних труб зовнішнім діаметром 920 мм; приварювання башмаків до нижніх частин обсадних труб зовнішнім діаметром 920 мм);

- улаштування паль: улаштування залізобетонних буронабивних паль діаметром до 920 мм у ґрунтах групи 1-2 (улаштування буронабивних паль); улаштування залізобетонних буронабивних паль діаметром до 920 мм у ґрунтах групи 4 (улаштування буронабивних паль); зрубування слабкого бетону голів паль; навантаження на автомобілі-самоскиди екскаваторами одноковшевими дизельними на пневмоколісному ходу з ковшем місткістю 0,25 м.куб., шламу від буріння свердловин та сміття від розбирання голів паль; перевезення сміття до 10 км; відрізання обсадних труб зовнішнім діаметром 920 мм;

- кондуктор для занурення обсадних труб буронабивальних паль проміжних опор (на 1 палю) - 1 шт.: монтаж-демонтаж кондуктора - 3 рази (заглиблення віброзанурювачем маячних паль; монтаж кондуктора; демонтаж кондуктора; витягання стальних маячних паль масою 1 м до 50 кг; перевезення металобрухту на відстань 10 км);

- оголовок обсадної труби д=920 мм - 2 шт.: монтаж-демонтаж оголовка - 3 рази (монтаж металоконструкцій оголовка; демонтаж металоконструкцій оголовка);

- нестандартні підвісні помости для обслуговування робіт: монтаж- демонтаж помостів (розбирання настилу суцільного товщиною 40 мм; розбирання прогонів із брусів; демонтаж прогонів із швелера №10; демонтаж ригелів Р10-100 на підвісках; демонтаж підвісок; демонтаж ригелів Р10-100 на поверхні прогонової будови);

- бокові щити опалубки ростверка: укруплюване збирання та розбирання щитів - 4 рази (розбирання бокових щитів опалубки);

- підготовлення поверхонь паль і ригелів проміжних опор №1, 2, 3, 4: свердління кільцевими алмазними свердлами з застосуванням охолоджувальної рідини (води) в залізобетонних конструкціях вертикальних отворів глибиною 200 мм, діаметром 20 мм; встановлення анкерів; підготовка бетонних поверхонь транспортних споруд, що підлягають ремонту; очищення арматури та металоконструкцій за допомогою піскоструйного апарата з улаштуванням антикорозійного захисту; ґрунтування бетонних поверхонь.

Вартість робіт згідно довідки про вартість виконаних робіт та витрати №3 (ф. КБ-3) від 25.03.2019 склала 1 041 278,04 грн.

Згідно акту від 24.04.2019№ 1/04 приймання виконаних будівельних робіт за квітень 2019 року (ф. КБ-2В), який підписаний зі сторони Замовника ОСОБА_1 , зі сторони Виконавця Коротичем А.В.:

- підготовчі роботи: посилення ножевої частини обсадних труб (улаштування башмаків): різання обсадних труб зовнішнім діаметром 920 мм; приварювання башмаків до нижніх частин обсадних труб зовнішнім діаметром 920 мм;

- улаштування паль: улаштування залізобетонних буронабивних паль діаметром до 920 мм у ґрунтах групи 1-2 (улаштування буронабивних паль); улаштування залізобетонних буронабивних паль діаметром до 920 мм у ґрунтах групи 4 (улаштування буронабивних паль); зрубування слабкого бетону голів паль; навантаження на автомобілі-самоскиди екскаваторами одноковшевими дизельними на пневмоколісному ходу з ковшем місткістю 0,25 м.куб., шламу від буріння свердловин та сміття від розбирання голів паль; перевезення сміття до 10 км; відрізання обсадних труб зовнішнім діаметром 920 мм;

- влаштування захисної стінки берегових опор №0 та №5: розробка ґрунту вручну в траншеях глибиною до 2 м без кріплень з укосами, група ґрунтів 1; перевезення ґрунту до 2 км; свердління кільцевими алмазними свердлами з застосуванням охолоджувальної рідини (води) в залізобетонних конструкціях вертикальних отворів глибиною 200 мм, діаметром 20 мм; встановлення анкерів; підготовка бетонних поверхонь елементів транспортних споруд, що підлягають ремонту; ґрунтування бетонних поверхонь; спорудження захисної стінки з монолітного бетону В35; виготовлення арматурних каркасів стінки на будівельному майданчику з установленням в конструкцію; засипка вручну з трамбуванням, група ґрунтів 1;

- влаштування насадки берегових опор №0 та №5: розробка ґрунту у котлованах екскаватором Komatsu PW ES-6, місткість ковша 0,38 м.куб. з навантаженням у транспортні засоби, ґрунт II групи; доробка вручну, зачищення дна і стінок вручну з викидом ґрунту в котлованах і траншеях, розроблених механізованим способом; перевезення ґрунту до 2 км; свердління кільцевими алмазними свердлами з застосуванням охолоджувальної рідини (води) в залізобетонних конструкціях вертикальних отворів глибиною 200 мм, діаметром 20 мм; встановлення анкерів; підготовка бетонних поверхонь елементів транспортних споруд, що підлягають ремонту; ґрунтування бетонних поверхонь; улаштування з монолітного залізобетону насадки; виготовлення арматурних каркасів стінки на будівельному майданчику з установленням в конструкцію; засипка вручну з трамбуванням, група ґрунтів 1;

- ростверки опор: спорудження монолітних бетонних опор В40; виготовлення арматурних каркасів колон на будівельному майданчику з установленням в конструкцію, діаметр стрижнів робочої арматури від 12 до 18 мм;

- кондуктор для занурення обсадних труб буронабивальних паль проміжних опор (на 1 палю) - 1 шт.: монтаж-демонтаж кондуктора - 4 рази (заглиблення віброзанурювачем маячних паль; монтаж кондуктора; демонтаж кондуктора; витягання стальних маячних паль масою 1 м до 50 кг; перевезення металобрухту на відстань 10 км);

- оголовок обсадної труби д=920 мм - 2 шт.: монтаж-демонтаж оголовка 4 рази (монтаж металоконструкції оголовка; демонтаж металоконструкції оголовка);

Вартість робіт згідно довідки про вартість виконаних робіт та витрати №4 (ф. КБ-3) від 24.04.2019 склала 1 619 689,93 грн.

Всього, за договором від 29.01.2019 №15 позивачем на розрахункові рахунки ТОВ «МСУ-2» перераховано коштів на загальну суму 5 137 992,98 грн.

Усі видатки, спрямовані на виконання вказаних договорів, проведено за КЕКВ 2281, як поточні видатки на експлуатаційне утримання автомобільної дороги державного значення.

Однак, як встановлено судом з матеріалів справи в порушення вимог абз.3 п. 5.1. ГБН Г.1-218-182:2011 зазначені роботи проводились без затвердження в установленому порядку проектно-кошторисної документації.

Так, судом встановлено, що експертний висновок державного підприємства «Укрдержбудекспертиза» щодо розгляду цієї проектної документації було затверджено лише 14.05.2019 (за №28-0057-19), на підставі якого було видано наказ САД в Хмельницькій області від 15.05.2019 №38-ОД «Про затвердження проектно-кошторисної документації на капітальний ремонт мосту через р. Случ на автомобільній дорозі державного значення Н-03 Житомир - Чернівці, км 139+150 в м. Старокостянтинові, Хмельницька область», а дозвіл Державної архітектурно-будівельної інспекції України на виконання цих будівельних робіт було надано 29.08.2019 за №ІУ 113192411474.

Крім того, п. 1.4.1 П-Г: 1-218-113:2009 «Технічні правила ремонту та експлуатації доріг загального користування України», затвердженого наказом Державної служби автомобільних доріг України від 01.07.2009 №320 (далі - П-Г:1-218-113:2009) передбачено, що роботи з експлуатаційного утримання автомобільних доріг і дорожніх споруд включають (згідно з ВБН Г. 1-218-530 (замінено СОУ 42.1-37641918-105:2013)) технічний нагляд за дорогою, дорожніми спорудами та смугою відведення для своєчасного виявлення та усунення дефектів на них, забезпечення роботи елементів дороги і споруд в різні періоди року, утримання їх в експлуатаційному стані згідно з ДСТУ 3587, зимове утримання згідно з П.Г. 1-218-118, інженерно-технічні та аварійні роботи. При цьому, п. 1.4.2 П-Г:1-218-113:2009 передбачено, що аварійні роботи - роботи з термінового усунення ситуацій, які загрожують безпечному руху транспортних засобів і виникли не прогнозовано у процесі експлуатації доріг, в п. 1.4.3 П-Г: 1-218-113:2009 визначено, що перелік робіт з експлуатаційного утримання автомобільних доріг і дорожніх споруд наведено в ВБН Г. 1-218-530 (замінено СОУ 42.1-37641918-105:2013).

Згідно п. 1.2.1 П-Г: 1-218-113:2009 капітальний ремонт - це запланований заздалегідь обсяг робіт з комплексного відновлення чи підвищення транспортно-експлуатаційних характеристик автомобільних доріг і інженерних споруд або приведення геометричних параметрів і технічних характеристик окремих елементів з врахуванням зростання інтенсивності руху та осьових навантажень до діючих нормативних вимог з урахуванням категорій і значення доріг згідно з ДБН В 2.3-4, ДБН В 2.3-5, та ДБН В 2.3-6 та ін. Капітальний ремонт виконується відповідно до розробленої і затвердженої у встановленому порядку проектно-кошторисної документації з врахуванням міжремонтних термінів. Відповідно до п. 1.2.2 П-Г:1-218-113:2009 перелік робіт з капітального ремонту наведено у ВБН Г. 1-218-182-2006 «Класифікація робіт з ремонтів автомобільних доріг загального користування» (замінено ГБН Г. 1-218- 182:2011).

Відповідно до п. 3.2 ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт», затвердженого наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23.08.2011 №301, визначено, що капітальний ремонт - запланований обсяг робіт без підвищення категорії дороги з комплексного відновлення чи підвищення транспортно- експлуатаційних характеристик автомобільних доріг і інженерних споруд або приведення геометричних параметрів і технічних характеристик окремих елементів, з врахуванням зростання інтенсивності руху та осьових навантажень, до діючих нормативних вимог з урахуванням категорій і значення доріг.

Згідно п. 4.3. ГБН Г.1-218-182:2011 зазначено, що вид ремонту, склад і обсяги робіт по кожній ділянці дороги, окремій дорожній споруді або елементу дороги встановлюють на підставі результатів діагностики й оцінки їхнього фактичного стану, інженерних вишукувань, випробувань і обстежень, які зафіксовані в дефектних актах та інших документах, з врахуванням міжремонтних строків експлуатації дорожніх одягів та покриттів на автомобільних дорогах загального користування згідно з ВБН Г. 1-218-050, про що фактично і описано у Технічному звіті ТОВ «Науково-виробнича фірма «Містобудсервіс» у 2018 році.

Відповідно до п. 5.2.3 ГБН Г.1-218-182:2011 передбачено наступні види робіт з капітального ремонту штучних споруд згідно з ДБН В.2.3-14, ДБН В.2.3-20, ДБНВ.2.3-6:

- підсилення, поширення мостів з доведенням їх габаритів та/або вантажопідйомності до нормативних;

- влаштування надземних та підземних пішохідних переходів;

- заміна, відбудова та підсилення опор, торкретування поверхні, відновлення облицювання масивних опор, цементація кам`яної кладки, заміна дренажу, ліквідація місцевих розмивів біля опор;

- поновлення, підсилення, заміна елементів прогонових будов і опорних частин (заміна пошкоджених елементів поясів і ферм металевих прогонів, заміна балок прогонових будов, заміна опорних частин тощо), встановлення їх в проектне положення;

- заміна та влаштування огороджень;

- заміна та влаштування тротуарних блоків;

- заміна та влаштування гідроізоляції та покриття проїзної частини;

- заміна та влаштування перехідних плит сполучення мосту з насипом, в тому числі з відновленням дренуючої засипки;

- відновлення і влаштування підпірних стін, протилавинних галерей, захисних укріплень, регуляційних споруд тощо;

- поновлення, влаштування системи водовідведення;

- ремонт і влаштування тунелів, І галерей та протилавинних споруд (облаштування,

гідроізоляція, водовідвід тощо);

- заміна та поширення водопропускних труб;

- заміна малих мостів на труби.

Суд звертає увагу на те, що відповідно до п. 3.1 СОУ 42.1-37641918-105:2013 «Класифікація робіт з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування», затвердженого наказом Державного агентства автомобільних доріг України від 20.05.2013 №162, аварійні роботи - визначаються як, роботи з термінового усунення ситуацій, які загрожують безпечному руху транспортних засобів і виникли не прогнозовано у процесі експлуатації доріг, тому враховуючи терміни виконання робіт у 2019 році «Роботи на експлуатаційне утримання автомобільної дороги державного значення: аварійні роботи з ліквідації пошкоджень мосту після ДТП через р. Случ на автомобільній дорозі державного значення Н-03 Житомир - Чернівці км 138+150 в м. Старокостянтинів, Хмельницька область» до аварійних не відносяться.

В п. 3.2 СОУ 42.1-37641918-105:2013 вказано, що експлуатаційне утримання автомобільних доріг - це комплекс робіт з технічного нагляду та утримання автомобільних доріг, дорожніх споруд та смуги відведення.

П. 4.2 СОУ 42.1-37641918-105:2013 передбачено, що склад і обсяги робіт з експлуатаційного утримання по кожній ділянці дороги, окремій штучній та лінійній споруді або елементі дороги встановлюють на підставі результатів діагностики й оцінки їхнього фактичного стану, інженерних вишукувань, випробувань і обстежень, які зафіксовані в дефектних актах та інших документах.

Разом з тим, суд зазначає, що п. 5.4 СОУ 42.1-37641918-105:2013 передбачено наступний перелік робіт з експлуатаційного утримання штучних споруд згідно ДБН В.2.3-14, ДБН В.2,3-20, ДБН 2,3-6:

- ліквідація пошкоджень елементів штучних споруд (ланок труб, оголовків; укріплень укосів насипів та русел; бар`єрних парапетних та перильних огороджень; настилів; стояків та підпірних стінок; дренажних систем; конусів; ремонт кам`яної кладки, штукатурки тощо);

- усунення деформацій, тріщин, руйнувань захисних шарів;

- фарбування та розмітка елементів мостових споруд, в тому числі з видаленням продуктів корозії;

- антисептування та заміна пошкоджених елементів дерев`яних мостів;

- заміна дефектних заклепок, заміна та підтяжка болтів;

- ліквідація незначних пошкоджень наплавних мостів;

- очищення та змащення металевих каткових опорних частин, деформаційних швів, тросів на наплавних мостах;

- ліквідація розмивів та відновлення, укріплення берегів у зоні штучних споруд;

- виявлення тріщин і сколювань на бетонних елементах і своєчасне прийняття запобіжних заходів;

- видалення сторонніх предметів для забезпечення стоку зливних та паводкових вод;

заготовка щитів, закриття восени і| відкриття весною отворів труб;

- утримання та обслуговування наплавних мостів - збирання та розбирання сезонних (тимчасових) споруд, догляд за підйомними та розбірними механізмами, наплавними засобами;

- улаштування реперів на підходах до штучних споруд та міток на прогонових будовах для інструментального спостереження за проблемними мостами;

- гідрофобізація елементів мостів.

Тому, види фактично виконаних робіт згідно із даними наданих актів ф.КБ-2В та актів на закриття прихованих робіт до робіт з експлуатаційного утримання штучних споруд згідно ДБН В.2.3-14, ДБН В.2.3-20, ДБН 2.3-6: не відносяться.

Отже, суд приходить до висновку, що роботи, проведені ТОВ «МСУ-2» та оплачені САД у Хмельницькій області у відповідності до умов договору від 29.01.2019 №15, по КЕКВ 2281 не відносяться до аварійних робіт або робіт з експлуатаційного утримання автомобільних доріг, оскільки не відповідають вимогам п. 5.4 СОУ 42.1-37641918-105:2013, яким передбачено вичерпний перелік робіт з експлуатаційного утримання штучних споруд.

Крім того за даними, наведеними в актах ф. КБ-2В та актах на закриття прихованих робіт, судом встановлено, що фактично ТОВ «МСУ-2» здійснювалось будівництво (виготовлення) опор для розширення мосту, які в подальшому, стали конструктивними елементами споруди. Тому, проведені ТОВ «МСУ-2» роботи слід кваліфікувати як «капітальні», оскільки вони передбачені переліком капітальних робіт з утримання штучних споруд автомобільного господарства, визначеним п. 5.2.3 ГБН Г.1-218-182:2011.

Тобто, ТОВ «МСУ-2» за договором від 29.01.2019 №15 фактично виконано капітальні роботи, а не роботи з експлуатаційного утримання автомобільних доріг, а згідно вимог Інструкції щодо застосування економічної класифікації видатків бюджету, затвердженої наказом Міністерства фінансів України від 12.03.2012 №333, за КЕКВ 2281 капітальні видатки не проводяться.

Таким чином, в порушення вимог п.9 Порядку №228 САД у Хмельницькій області використано бюджетні кошти не у відповідності до вимог бюджетного законодавства та плану використання бюджетних коштів, що містить розподіл бюджетних асигнувань.

Абзацом другим п. 29 Порядку №228 передбачено, що розпорядники мають право провадити діяльність виключно в межах бюджетних асигнувань, затверджених кошторисами, планами асигнувань загального фонду бюджету, планами надання кредитів із загального фонду бюджету, планами спеціального фонду.

В абзацом другим п. 46 Порядку №228 зазначено, що розпорядники бюджетних коштів беруть бюджетні зобов`язання за спеціальним фондом бюджету виключно в межах відповідних фактичних надходжень до такого фонду (з дотриманням вимог частини другої статті 57 Бюджетного кодексу України), якщо інше не передбачено законодавством.

Відповідно до статті 119 Бюджетного кодексу України, нецільовим використанням бюджетних коштів є їх витрачання на цілі, що не відповідають: бюджетним призначенням, встановленим законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет); напрямам використання бюджетних коштів, визначеним у паспорті бюджетної програми або в порядку використання бюджетних коштів (включаючи порядок та умови надання субвенцій); бюджетним асигнуванням (розпису бюджету, кошторису, плану використання бюджетних коштів).

Таким чином, суд погоджується із висновками відповідача, що в порушення частини шостої статті 22 Бюджетного кодексу України, позивачем, як одержувачем бюджетних коштів, фактично здійснено оплату виконаних робіт, що не відповідає цілям бюджетних призначень, встановлених Законом України «Про Державний бюджет України на 2019 рік», розпорядженням Кабінету Міністрів України від 06.02.2019 №130-р «Про затвердження переліку об`єктів будівництва, реконструкції, капітального та поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування державного значення у 2019 році та обсягів бюджетних коштів для їх фінансування за рахунок спеціального фонду державного бюджету за бюджетною програмою 3111020» (із змінами), та затвердженим напрямкам використання бюджетних коштів, визначених у паспортах бюджетної програми 3111020 на 2019 рік, що, відповідно до статті 119 Бюджетного кодексу України є нецільовим використанням бюджетних коштів в сумі 5 137 992,98 грн.

Щодо вимоги Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області про вжиття заходів щодо повернення коштів в сумі 5 137 992,98 грн. до Державного бюджету, суд зазначає наступне.

Під час розгляду справи судом встановлено, що про виконання Вимоги про усунення порушень відповідач запропонував позивачу надати інформацію про вжиті заходи з усунення порушень разом із завіреними копіями підтвердних первинних, розпорядчих та інших документів в термін до 20.10.2023.

Пунктом 1.4 Положення про Службу відновлення та розвитку інфраструктури у Хмельницькій області, затвердженого наказом Державного агентства відновлення та розвитку інфраструктури України від 31.03.2023 №Н- 136 передбачено, що у своїй діяльності Служба керується Конституцією, законами України, актами Президента України, Кабінету Міністрів України, тощо.

Матеріалами справи підтверджено, що листом від 18.10.2023 №132213-14/2751-2023 Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області повідомило позивача, що питання повернення одержувачем бюджетних коштів до відповідного бюджету в разі їх нецільового використання регулює Порядок повернення бюджетних коштів до відповідного бюджету в разі їх нецільового використання, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 22.12.2010 № 1163 (далі Порядок № 1163).

На виконання вимог Порядку №1163, відповідач супровідним листом від 12.10.2023 №132206-14/2697-2023 направив позивачу Вимогу №1 до одержувача бюджетних коштів до відповідного бюджету в сумі, що використана ним не за цільовим призначенням.

Порядок №1163 визначає механізм повернення до відповідного бюджету коштів, отриманих як субвенція, розпорядником бюджетних коштів та повернення коштів одержувачем бюджетних коштів у разі нецільового використання ними у поточному чи минулих роках бюджетних коштів.

Пунктом 9 Порядку №1163 чітко визначено, що одержувач бюджетних коштів перераховує зазначену в ній суму за рахунок власних (небюджетних) коштів у дохід загального фонду відповідного бюджету за кодом бюджетної класифікації доходів «Інші надходження».

Суд не враховує посилання позивача на правові висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.10.2021 у справі № 233/2021/19, оскільки остання конкретизувала свої висновки щодо подібності правовідносин, зазначивши, що під судовими рішеннями в подібних правовідносинах слід розуміти такі рішення, де подібними (тотожними, аналогічними, схожими) є предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судом фактичні обставини, а також наявне однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин (пункт 6.30 постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.05.2020 у справі № 910/719/19, пункт 5.5 постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.06.2018 у справі № 922/2383/16; пункт 8.2 постанови Великої Палати Верховного Суду від 16.05.2018 у справі № 910/5394/15-г; постанова Великої Палати Верховного Суду від 12.12.2018 у справі № 2-3007/11; постанова Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 у справі № 757/31606/15-ц; пункт 60 постанови Великої Палати Верховного Суду від 23.06.2020 у справі №696/1693/15-ц).

Справи, у яких зроблені висновки щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, стосуються визнання протиправними та скасування висновків про результати моніторингу процедур закупівель.

Суд звертає увагу на те, що Порядок та підстави проведення такого заходу державного фінансового контролю як моніторинг процедури закупівлі регулюється спеціальним законом - Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922- XII (далі - Закон №922), а проведення ревізій - Законом №2939.

Так, пунктом 5 частини сьомої статті 8 Закону №922 передбачено, що у висновку обов`язково зазначається зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Пунктом 5 розділу III «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі», затвердженого наказом Міністерства Фінансів України від 08.09.2020 №552, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за №958/35241, визначено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

У постанові від 02.06.2022 Верховний Суд у справі № 160/2951/20 зазначив: «61. Верховний Суд звертає увагу на те, що правом вибору певного конкретного способу усунення виявлених у ході ревізії порушень відповідно до приписів статті 65 Господарського кодексу України наділений саме керівник підприємства. Разом з тим, якщо у вимозі не зазначено конкретного способу її виконання, то вказана обставина не позбавляє підконтрольного об`єкта права звернутися до контролюючого органу з метою отримання певних роз`яснень.

Аналогічна позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21 листопада 2018 року у справі № 820/3534/16 та у постановах Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 02 квітня 2020 року у справі № 820/3534/16 та від 03 червня 2020 року у справі № 826/18894/16.

Враховуючи вищевикладене, не встановивши факту порушення прав та охоронюванихзакономінтересів позивача, суд не вбачає правових підстав для скасування п. 2 вимоги Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області про усунення порушень виявлених ревізією №132206-14/2466-2023 від 20.09.2023.

Стосовно пункту 3 вимоги Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, суд зазначає наступне.

Пунктом 3 вимоги вказано: в ході ревізії проведено кернування влаштованого асфальтобетону та лабораторно визначено його фізико-механічні властивості по об`єкту: «Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-48 Ком янець - Подільський - Сатанів - Війтівці - Білогір 'я на ділянці км 0+000 - км 50+000, Хмельницька область (з розробкою проектної документації)».

За результатами лабораторних досліджень встановлено, що в одній з точок відібрання кернів, керни асфальтобетону не відповідають за фізико- механічними показниками вимогам ДСТУ 5959:2019 «Асфальтобетонні суміші та асфальтобетон дорожній на основі бітумів, модифікованих полімерами. Технічні умови» та за коефіцієнтом ущільнення вимогам ДБН В.2.3-4:2015 «Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина II. Будівництво».

В результаті вищевикладеного вжити заходів згідно умов укладеного договору від 14.04.2021№ 76/21 ПС з ПрАТ «Ю АР ДІ Українські дороги».

Судом встановлено, що між Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області (колишня назва Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Хмельницькій області) та ПрАТ «Хмельницьке шляхово-будівельне управління №56» (колишня назва AT «Ю АР ДІ УКРАЇНСЬКІ ДОРОГИ» ) укладено договір на Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-48 Кам`янець - Подільський - Сатанів - Війтівці - Білогір`я на ділянці км 0+000 - км 50+000, Хмельницька область (з розробкою проектної документації) (452300000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) від 14.04.2021№ 76/21-ПС відповідно якого:

Ціна договору за результатами аукціону становить 1 134 038 579,90 грн, у тому числі ПДВ в розмірі 189 006 429, 98 грн. Договірна ціна є твердою.

Строк (термін) надання послуг по 31.12.2022.

Відповідно додаткової угоди №16 від 22.12.2022 загальна вартість робіт (послуг) складає - 1 134 038 579,90 грн, а саме:

у 2021 році - 955 459 674,00 грн.

у 2022 році - 115 475 983,28 грн;

у 2023 році - 63 102 922,62 грн.

Згідно актів приймання виконаних будівельних робіт ПАТ «Хмельницьке шляхово-будівельне управління №56» за вказаним договором виконано роботи на загальну суму 1070935 657,28 грн з ПДВ, що відповідає даним бухгалтерського обліку (Д-т 361 «Розрахунки з вітчизняними покупцями», К-т 703 «Дохід від реалізації робіт і послуг»).

В ході проведення контрольного заходу, на об`єкті: «Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-48 Кам`янець - Подільський - Сатанів -Війтівці - Білогір`я на ділянці км 0+000 - км 50+000, Хмельницька область (з розробкою проектної документації)» проведено кернування влаштованого асфальтобетонну (верхній шар) та влаштованого шару асфальтобетонну (вирівнюючий нижній шар) та відібрано 36 кернів.

ТОВ «Науково-технічний центр «Укрдор`якість», на виконання укладеного договору про надання послуг щодо проведення фізико-механічних випробовувань відібраних зразків-кернів асфальтобетону від 19.07.2023 №43, листом від 02.08.2023 №02/08/23-01 надало відповідачу результати проведених досліджень фізико-механічних властивостей відібраних з асфальтобетонного покриття.

Так, відповідно до Протоколу випробувань матеріалів від 02.08.2023 №563, асфальтобетон, верхній шар покриття - асфальтобетонні керни Точка №1 (а/д Р-48 Кам`янець-Подільський - Сатанів - Війтівці - Білогір`я, км 48+000, право) не відповідають за фізико-механічними показниками вимогам ДСТУ 8959:2019 «Асфальтобетонні суміші та асфальтобетон дорожній на основі бітумів, модифікованих полімерами. Технічні умови.» та за коефіцієнтом ущільнення вимогам ДБН В.2.3-4:2015 «Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина II. Будівництво».

Як зазначалося вище, згідно з пунктом 21.9 Зміни №1, затвердженої наказом від 26.03.2019 № 84 Міністерства регіонального розвитку України, до ДБН В.2.3-4:2015 «Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина II. Будівництво» визначено, що з метою встановлення об`єктивних значень товщин асфальтобетонних шарів та фізико-механічних показників асфальтобетону при прийманні закінчених робіт відбирання кернів потрібно здійснювати у період не раніше ніж через добу та не пізніше шести місяців після влаштування відповідних шарів.

Як свідчать матеріали справи, роботи з влаштування відповідних шарів (дорожнього одягу) на автомобільній дорозі Р-48 Кам`янець -Подільський-Сатанів-Війтівці-Білогір`я, км 48+000 були завершені 17 грудня 2021 року, що підтверджується копією Повідомлення про закінчення робіт з поточного ремонту на ділянці км 0+000-км 15+435, км 30+813-км 50+000, копією Акту прийняття робіт з поточного ремонту на вказаній ділянці.

Згідно Акту ревізії Договір про надання послуг щодо проведення фізико- механічних випробувань відібраних зразків-кернів асфальтобетону за №43 було укладено 17.07.2023 року, а Протокол випробування матеріалів №563 складений 02 серпня 2023 року.

Таким чином, дослідження проведено ТОВ «Науково-технічний центр «Укрдор`якість» на кернах, відібраних, в тому числі на автомобільній дорозі Р-48 Кам`янець-Подільський-Сатанів-Війтівці-Білогір`я, км 48+000 у період 17.07.2023 по 02.08.2023 з порушенням встановлених вимог та норм, оскільки відібрання кернів здійснено не в шестимісячний період, як це передбачено пунктом 21.9 ДБН В.2.3-4:2015, а через дев`ятнадцять місяців після влаштування відповідних шарів покриття та закінчення робіт з поточного ремонту зазначеної вище ділянки автомобільної дороги.

Зазначені вище обставини, на переконання суду, є достатніми для висновку про те, що п. 3 вимоги відповідача щодо вжиття позивачем заходів згідно умов укладеного договору від 14.04.2021№ 76/21 ПС з ПрАТ «Ю АР ДІ Українські дороги», є необґрунтованим, внаслідок чого суд вважає за необхідне визнати його протиправним та скасувати.

Згідно з частиною першоюстатті 72 КАС Українидоказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Відповідно до частин першої та другоїстатті 77 КАС Україникожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановленихстаттею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Отже, оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд дійшов висновку, що викладені в позовній заяві доводи позивача є частково обґрунтованими, а вимоги такими, що підлягають задоволенню частково.

При зверненні до суду позивачем сплачено судовий збір у розмірі 2684,00 грн.

Частиною першою статті 139 КАС України передбачено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Відповідно до ч.3 ст.139 КАС України, при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

З огляду на викладені норми, часткове задоволення позовних вимог, суд зазначає про стягнення на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача судового збору у розмірі 894,67 грн.

Керуючись статтями 6, 72-77, 139, 244, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати пункти один, три вимоги про усунення порушень виявлених ревізією Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області викладену в листі № 132206-14/2466-2023 від 20.09.2023 року.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути на користь Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Хмельницькій області судовий збір у розмірі 894 (вісімсот дев`яносто чотири ) грн. 67 коп. за рахунок бюджетних асигнувань Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів

Повне рішення складене 30 квітня 2024 року

Позивач:Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Хмельницькій області (вул. Свободи, 77,м. Хмельницький,Хмельницька обл., Хмельницький р-н,29001 , код ЄДРПОУ - 25879878) Відповідач:Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області (пров. 2-й Кам`янецький, 19/1,м. Хмельницький,Хмельницька обл., Хмельницький р-н,29013 , код ЄДРПОУ - 40479801) Треті особи:"ДОРБУД СЕРВІС ГРУП" (04119, м.Київ, вул. Зоологічна, буд. 4А, оф.139 , код ЄДРПОУ - 40945017) "Акціонерне товариство "Ю АР Ді Українські Дороги" (29016, Хмельницька область, Хмельницький район, м. Хмельницький, вул. Геологів, буд. 2-Е, код ЄДРПОУ - 03448860)

Головуючий суддя І.І. Тарновецький