Рішення

від 29.04.2024 по справі 580/1898/24

ЧЕРКАСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 квітня 2024 року справа № 580/1898/24

м. Черкаси

Черкаський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Гайдаш В.А.,

розглянувши у порядку письмового провадження за правилами загального позовного провадження у приміщенні суду адміністративну справу за позовом Відділу культури, молоді та спорту Лисянської селищної ради Звенигородського району Черкаської області до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю «Укргазифікація-центр», про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

До Черкаського окружного адміністративного суду надійшов позов Відділу культури, молоді та спорту Лисянської селищної ради Звенигородського району Черкаської області (далі - позивач) до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області (далі відповідач), в якому позивач просить визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області про результати моніторингу процедури закупівлі від 05.02.2024 по закупівлі без використання електронної системи «Капітальний ремонт покрівлі без втручання в несучі конструкції Лисянського будинку культури Лисянської селищної ради по вул. Гетьманський шлях, 1, смт. Лисянка Звенигородського району Черкаської області», ідентифікатор закупівлі UA-2023-11-01-000387-а.

Позовні вимоги позивачем обґрунтовані тим, що оскаржуваний висновок відповідача від 05.02.2024 є протиправним та підлягає до скасування, оскільки внесення змін Додатковою угодою №2 від 22.12.2023 в частині продовження строку виконання зобов`язань щодо виконання робіт за Договором підряду від 30.10.2023 №90 не на підставі сертифікату Торгово-промислової палати України або іншого компетентного на це органу, а лише на підставі листа підрядника - не призвело до збільшення суми, визначеної у договорі про закупівлю, тому не може слугувати підставою для приведення істотних умов Договору у відповідність із законодавством або його розірвання. Також позивачем вказано, що наслідки розірвання договору, як того вимагає відповідач в оскаржуваному висновку, є неспівмірними з виявленими порушеннями.

Ухвалою Черкаського окружного адміністративного суду від 27.02.2024 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито позовне провадження у справі, справу вирішено розглядати за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у письмовому провадженні) за наявними у справі матеріалами.

Відповідач позов не визнав, надав до суду письмовий відзив, в якому зазначив, що за результатами моніторингу закупівлі позивача без використання електронної системи «Капітальний ремонт покрівлі без втручання в несучі конструкції Лисянського будинку культури Лисянської селищної ради по вул. Гетьманський шлях, 1, смт. Лисянка Звенигородського району Черкаської області», ідентифікатор закупівлі UA-2023-11-01-000387-а, встановлено, що внесення сторонами змін Додатковою угодою №2 від 22.12.2023 щодо продовження строку виконання зобов`язань за Договором підряду від 30.10.2023 №90 відбулось у порушення вимог пп. 4 п. 19 Постанови №1178, оскільки такі зміни внесені не на підставі сертифікату Торгово-промислової палати України або іншого компетентного на це органу про настання обставин непереборної сили, а лише на підставі листа підрядника. На підставі вищевикладених обставин відповідач вважає, що позов є необґрунтованим та задоволенню не підлягає.

Розглянувши подані документи і матеріали, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, суд зазначає наступне.

Із наявних у матеріалах справи доказів судом встановлено, що Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області проведено моніторинг процедури закупівлі без використання електронної системи: «Капітальний ремонт покрівлі без втручання в несучі конструкції Лисянського будинку культури Лисянської селищної ради по вул. Гетьманський шлях, 1, смт. Лисянка Звенигородського району Черкаської області», ідентифікатор закупівлі UA-2023-11-01-000387-а.

За наслідками проведеного моніторингу закупівлі Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 05.02.2024 UA-2023-11-01-000387-а, в якому зазначено про порушення позивачем вимог пп. 4 п. 19 Постанови №1178.

Враховуючи встановлені порушення вимог законодавства у сфері закупівель, відповідачем вищезазначеним висновком зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку шляхом приведення істотних умов Договору до вимог законодавства у сфері закупівель, а у разі неможливості розірвати Договір.

Позивач вважаючи висновок про результати моніторингу процедури закупівлі протиправним звернувся до суду із цим позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, судом враховано, що правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII (далі - Закон №2939).

За приписами статті 1 Закону №2939, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Приписами статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», визначено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Статтею 5 Закону №2939 передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

У свою чергу, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон №922), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до положень пункту 14 частини першої статті 1 Закону №922, моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з частиною четвертою статті 7 Закону №922 Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України. Органи, уповноважені здійснювати контроль у сфері закупівель, не мають права втручатися в проведення закупівель.

У силу змісту статті 8 Закону № 922, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

При цьому, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

При цьому, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю є Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба).

Відповідно до приписів підпунктів 3, 9 пункту 4, пункту 7 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань, зокрема, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог. Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

З матеріалів справи слідує, що Відділом культури, молоді та спорту Лисянської селищної ради Звенигородського району Черкаської області укладено з товариством з обмеженою відповідальністю «Укргазифікація-центр» укладено договір підряду від 30.10.2023 №90 (далі Договір №90) на суму 2559793,06 грн (без використання електронної системи).

Відповідно до п. 5.1 Розділу 5 Договору №90 та календарного графіку виконання робіт (Додаток №1 до Договору №90) встановлено строк виконання робіт до 15.12.2023.

Пунктами 9.3 та 9.4 Розділу 9 Договору №90 визначено, що сторона, для якої створилась неможливість виконання зобов`язань за Договором №90, повинна негайно, але в будь- якому разі не пізніше 10 (десяти) днів письмово повідомити іншу сторону про настання і припинення обставин, що перешкоджають виконанню умов Договору №90. Факти, викладені в повідомлені про настання і припинення обставин непереборної сили, повинні бути підтверджені відповідним сертифікатом Торгово-промислової палати України або іншим компетентним на це органом.

Крім того, підпунктом 4 пункту 12.8 Розділу 12 Договору №90 визначено, що істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження. у тому числі обставин непереборної сили, затримки Фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Підпунктом 4 пункту 19 постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі Постанова №1178) істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпунктів 13 та 15 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, продовження строку дії договору про закупівлю та/або строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Отже, Відділ культури, молоді та спорту Лисянської селищної ради Звенигородського району Черкаської області та товариство з обмеженою відповідальністю «Укргазифікація-центр» встановили у Договорі №90 обов`язок підтвердження обставин непереборної сили у належний спосіб - виключно сертифікатом Торгово-промислової палати України або іншим компетентним органом.

Так, відповідно до вимог статті 14-1 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» № 671/97-ВР від 02.12.1997 торгово-промислова палата України та уповноважені нею регіональні торгово-промислові палати засвідчують форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) та видають сертифікат про такі обставини протягом семи днів з дня звернення суб`єкта господарської діяльності за собівартістю.

Форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об`єктивно унеможливлюють виконання зобов`язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов`язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, дії суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратства, безлади, вторгнення, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, введення комендантської години, карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, експропріація, примусове вилучення, захоплення підприємств, реквізиція, громадська демонстрація, блокада, страйк, аварія, протиправні дії третіх осіб, пожежа, вибух, тривалі перерви в роботі транспорту, регламентовані умовами відповідних рішень та актами державних органів влади, закриття морських проток, ембарго, заборона (обмеження) експорту/імпорту тощо, а також викликані винятковими погодними умовами і стихійним лихом, а саме: епідемія, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, буревій, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, град, заморозки, замерзання моря, проток, портів, перевалів, землетрус, блискавка, пожежа, посуха, просідання і зсув ґрунту, інші стихійні лиха тощо.

Суд звертає увагу, що форс-мажорні обставини не мають преюдиційного характеру, і при їх виникненні особа, яка посилається на них, як на підставу неможливості належного виконання зобов`язання, повинен довести їх наявність не тільки самих по собі, але і те, що вони були форс-мажорними саме для даного конкретного випадку.

Матеріалами справи підтверджено, що внесення Відділом культури, молоді та спорту Лисянської селищної ради Звенигородського району Черкаської області та товариство з обмеженою відповідальністю «Укргазифікація-центр» змін до Договору підряду від 30.10.2023 №90 додатковою угодою №2 від 22.12.2023 щодо продовження строку виконання зобов`язань - відбулось лише на підставі листа підрядника від 15.12.2023 №9 (суттєве погіршення погодних умов), а не на підставі сертифікату Торгово-промислової палати України або іншого компетентного на це органу про настання обставин непереборної сили, що суперечить умовам Договору підряду від 30.10.2023 №90 та є порушенням вимог пп. 4 п.19 Постанови №1178.

Щодо обраного відповідачем способу усунення порушень, суд зазначає наступне.

Згідно з констатуючої частини висновку слідує те, що відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення шляхом припинення зобов`язань за договором та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення» (далі - наказ № 552) визначено форму та зміст висновку, який складається за наслідками моніторингу публічних закупівель. Так, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 Розділу II має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Відповідно до ч. 8 ст. 8 Закон №922-VIII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Вступна і констатуюча частини форми висновку заповнені відповідно із наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення».

При цьому, ч. 8 ст. 8 Закону №922-VIII визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Враховуючи вищевикладене, Законом №922-VIII на Держаудитслужбу покладений обов`язок зазначити три варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан.

Суд зазначає, що у разі дотримання вимог Закону №922-VIII договір про закупівлю не був би укладений.

Матеріалами справи підтверджено, що відповідачем конкретизовано, яких саме заходів має вжити позивач, визначила спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність, тобто вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі підлягали виконанню.

Суд зауважує, що оскільки порушення позивачем вимог провадження публічних закупівель носить суттєвий характер та впливає, в тому числі, на розмір бюджетних коштів, які були витрачені за наслідками укладення договору закупівлі, вимога контролюючого органу щодо її розірвання є пропорційною, натомість всі негативні наслідки пов`язані з усунення порушень має нести особа, яка допустила відповідне порушення вимог чинного законодавства.

Вказані висновки відповідають правовій позиції, викладеній в постановах Верховного Суду від 26 жовтня 2022 року у справі №420/693/21, від 17 листопада 2022 року у справі № 620/6135/20, від 24 січня 2023 року у справі № 280/8475/20, від 31 січня 2023 року у справі №260/2993/21, від 20 липня 2023 у справі № 440/13534/21.

З урахуванням встановлених в ході судового розгляду фактичних обставин справи, суд дійшов висновку про обґрунтованість оскаржуваного висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 05.02.2024 UA-2023-11-01-000387-а.

Враховуючи вищевикладені обставини, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позову.

Згідно ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 6, 14, 139, 242-245, 255, 295, 370 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити повністю.

Копію рішення направити особам, які беруть участь у справі.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, яка може бути подана безпосередньо до Шостого апеляційного адміністративного суду у строк, встановлений статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Віталіна ГАЙДАШ