Рішення

від 30.04.2024 по справі 925/19/24

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

18005, м. Черкаси, бульвар Шевченка, 307, тел. канцелярії (0472) 31-21-49, inbox@ck.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 квітня 2024 року м. Черкаси Справа № 925/19/24

Господарський суд Черкаської області в складі головуючого судді Костянтина ДОВГАНЯ, із секретарем судового засідання Тетяною ДЯЧЕНКО, за участю прокурора Віталіни Бутар, представників: позивача не з`явився, відповідача-1 Джирма А.В., адвокат за ордером, відповідача-2 - не з`явився, розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси справу за позовом Заступника керівника Уманської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Черкаської обласної ради до Товариства з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) ЄВРОГАЗ ЛТД та до Державного навчального закладу Уманський професійний аграрний ліцей про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 27 659,12 грн,

ВСТАНОВИВ:

02 січня 2024 року Заступником керівника Уманської окружної прокуратури подано до суду позов з вимогами:

- визнати недійсною додаткову угоду № 3 від 18.03.2021 до договору ЕГ- 11/2021 від 14.01.2021 на постачання природного газу, укладену між Державним навчальним закладом Уманський професійний аграрний ліцей (ЄДРПОУ 02548713) та ТОВ ЄВРОГАЗ ЛТД (ЄДРПОУ 41665589);

- визнати недійсною додаткову угоду № 4 від 29.03.2021 до договору ЕГ- 11/2021 від 14.01.2021 на постачання природного газу укладену між Державним навчальним закладом Уманський професійний аграрний ліцей (ЄДРПОУ 02548713) та ТОВ ЄВРОГАЗ ЛТД (ЄДРПОУ 41665589);

- визнати недійсною додаткову угоду № 5 від 13.04.2021 до договору ЕГ- 11/2021 від 14.01.2021 на постачання природного газу укладену між Державним навчальним закладом Уманський професійний аграрний ліцей (ЄДРПОУ 02548713) та ТОВ ЄВРОГАЗ ЛТД (ЄДРПОУ 41665589);

- стягнути з відповідача-1 на користь бюджету Черкаської обласної ради кошти в сумі 27 659,12 грн;

- стягнути з відповідача-1 на користь Черкаської обласної прокуратури судовий збір у розмірі 10 736 грн, сплачений за пред`явлення позовної заяви.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Уманською окружною прокуратурою під час опрацювання розміщеної на офіційному веб-порталі публічних закупівель «Рrozorro» інформації щодо проведених процедур публічних закупівель товарів, робіт та послуг розпорядниками бюджетних коштів виявлено факт порушення інтересів держави внаслідок необґрунтованого підвищення ціни товару, визначеної в договорі про закупівлю.

Прокурор зазначив, що вказані додаткові угоди №№ 3, 4, 5 укладені з порушенням вимог ст. ст. 5, 41 Закону України «Про публічні закупівлі», як такі, що укладені з порушенням принципів ефективності, максимальної економії за відсутності росту цін на ринку та з перевищенням максимально допустимого 10 % порогу.

Прокурор вважає, що укладенням вище перелічених додаткових угод встановлено неправомірне підвищення ціни на природній газ.

Прокурор зауважив, що прийняті сторонами рішення щодо підвищення ціни за товар, шляхом укладення додаткових угод суперечить меті Закону України «Про публічні закупівлі» щодо забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, що призвело до значної переплати бюджетних коштів.

Прокурор вказував, що переплата за спожитий газ за цінами, передбаченими додатковими угодами № 3, 4 та 5 складала: 166 180, 61 грн (сума фактично сплачена за поставлений природний газ відповідно до умов вищевказаних додаткових угод № 4 та 5, згідно ціни яких здійснювалась поставка газу) - 138 521,49 грн (сума належна до сплати за фактично поставлений природний газ за ціною передбаченою Договором від 14.01.2021) = 27 659,12 грн (сума надмірно сплачених коштів). Отже, як зазначив прокурор, на підставі додаткових угод № 4 та 5 надміру та безпідставно сплачено бюджетних коштів на загальну суму 27 659,12 грн.

Суд, враховуючи доводи прокурора щодо його представницьких повноважень, викладені у позові, та враховуючи норми ст.131-1 Конституції України, ст.23 Закону України «Про прокуратуру» вважає обґрунтованими підстави для звернення прокурора з даним позовом до суду.

Справа розглядається за правилами загального позовного провадження.

26.01.2024 від відповідача-1 - ТОВ ЄВРОГАЗ ЛТД надійшов відзив на позов, в якому відповідач просив відмовити у задоволенні позову посилаючись на те, що оскаржувані додаткові угоди укладені за згодою сторін та оформлені у відповідності до вимог чинного законодавства.

Відповідач вважає, що зміна ціни природного газу відбувалась в межах 10% кожного разу та не збільшило загальну вартість Договору, тобто відбувалось при фактичному підвищенні ціни та в порядку встановленому чинним законодавством.

Відповідач-1 повідомив, що аномальне зростання ціни на природний газ в Україні протягом 2021 року є загальновідомим фактом.

Зокрема, відповідач-1 посилався на умови п.2.4 та п.11.3 вищевказаного Договору про те, що зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до цього Договору; усі зміни та доповнення до Договору оформлюються письмово, підписуються уповноваженими представниками Сторін та скріплюються їх печатками (за наявності).

Щодо застосованих висновків Черкаської торгово-промислової палати № 0-265 від 11.03.2021, № 0-310/01 від 22.03.2021, № 0-355 від 02.04.2021, які стали підставою для укладання додаткових угод, на думку відповідача-1, є належними та допустимими доказами коливання та зміни ціни на певний період часу, оскільки містять відсоткове співвідношення коливання ціни природного газу на ринку України для непобутових споживачів. Окрім того, як зазначив відповідача, висновки торгово-промислової палати, на яких ґрунтувалися підстави для затвердження додаткових угод щодо зміни ціни за одиницю товару, як належний та допустимий доказ коливання ціни на ринку неодноразово визнавалися в аналогічних справах, зокрема рішенням Господарського суду Черкаської області від 03.12.2021 по справі №925/691/21, рішенням Господарського суду міста Києва від 25.03.2021 по справі № 923/1206/20, рішенням Господарського суду міста Києва від 25.03.2021 по справі 923/1206/20 (залишених без змін Північним апеляційним господарський судом), постановою від 03.12.2020 Касаційного господарського суду справа № 909/703/19 тощо.

Відповідач-1, обґрунтовуючи свої заперечення проти заявлених вимог, посилався на положення:

- розділу II наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 18.12.2019 № 722 «Про затвердження Положення про департамент сфери публічних закупівель» щодо здійснення нормативно-правового забезпечення державного регулювання у сфері державних та публічних закупівель; надання роз`яснень щодо застосування законодавства у сфері державних закупівель; надання узагальнених відповідей рекомендаційного характеру щодо застосування законодавства у сфері закупівель; надання на власному інформаційному ресурсі безоплатних консультацій рекомендаційного характеру з питань закупівель; інформування громадськості про політику та правила публічних закупівель,

- Роз`яснення Мінекономіки № 3304-04/54265-06 від 11.12.2018 щодо розрахунку ціни на природний газ;

- Роз`яснення Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України (Мінекономіки) №3304-04/69987-06 від 24.11.2020 2020 щодо укладення, виконання, зміни та розірвання договору про закупівлю.

Відповідач-1 вказував, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна на одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися. Тому, на думку відповідача-1 оскаржувані додаткові угоди укладені за згодою сторін та оформлені у відповідності до вимог чинного законодавства.

12.02.2024 прокурор подав до суду відповідь на відзив, в якій заперечував проти доводів відповідача-1, викладених у відзиві на позов вважаючи твердження останнього необґрунтованими та такими, що не відповідають дійсності та просив суд позов задовольнити повністю.

07.03.2024 від Черкаської обласної ради надійшло до суду клопотання про здійснення розгляду справи за відсутності її представника за наявними у справі матеріалами, заявлені вимоги позивач просив суд задовольнити повністю.

Ухвалою суду від 19.03.2024 підготовче провадження закрито та призначено справу до судового розгляду по суті на 10:30 год. 30 квітня 2024 року.

Прокурор в судовому засіданні заявлені вимоги підтримала, просила суд їх задовольнити повністю з підстав, викладених у позовній заяві.

Представник Черкаської обласної ради та представник відповідача-2 в судове засідання не з`явилися.

Представник відповідача-1 в судовому засіданні заявлені вимоги не визнав, просив суд у їх задоволенні відмовити повністю.

Про дату, час і місце розгляду справи сторони повідомлялися судом належним чином.

Суд вважає можливим розглянути справу за відсутністю представника позивача і представника відповідача-2 за наявними матеріалами в порядку ст. 202 ГПК України.

Суд, вислухавши прокурора та представника відповідача-1, оцінивши наявні у справі докази встановив наступне.

З матеріалів справи вбачається, що Державним навчальним закладом «Уманський професійний аграрний ліцей» була проведена процедура відкритих торгів UА-2020-12-02-001940-b із закупівлі товару «Природній газ» ДК 021:2015:09120000-6: Газове паливо. Очікувана вартість предмета закупівлі складала 1 230 000, 00 гривень, загальний об`єм природного газу, який заплановано придбати, складав 164 000 куб. м.

За результатами проведення торгів переможцем обрано відповідача-1 ТОВ «ЄВРОГАЗ ЛТД» з ціновою пропозицією 1 054 520 гривень.

14.01.2021 між відповідачами був укладений договір ЕГ- 11/2021 на постачання природного газу, відповідно до умов якого Постачальник зобов`язався поставити Споживачу у 2021 році товар: Природній газ (код за ДК 021:2015: 09120000-6 - Газове паливо (Природний газ)) (далі - газ) в обсягах і порядку, передбачених цим Договором, а Споживач зобов`язався прийняти газ та оплатити Постачальнику його вартість у розмірах, строках, порядку та на умовах, передбачених даним Договором (далі - Договір).

Розділом 2 Договору визначена ціна газу.

Згідно п.2.1 Договору загальна вартість договору складала 1054520,00 грн, в т.ч. ПДВ 175753,33 грн.

За умовами п. 1.2 Договору Постачальник зобов`язався передати Споживачу газ в обсягах 164 000 куб.м., в тому числі по місяцях:

- січень: обсягом 0,0;

- лютий: обсягом 35000;

- березень: обсягом 30000;

- квітень: обсягом 17000;

- травень: обсягом 0,0;

- червень: обсягом 0,0;

- липень: обсягом 0,0;

- серпень: обсягом 0,0;

- вересень: обсягом 0,0;

- жовтень: обсягом 17000;

- листопад: обсягом 30000;

- грудень: обсягом 35000.

Відповідно п. 2.2 Договору ціна за 1000 куб м. природного газу на момент його укладення, з врахуванням вартості плати за потужність та без ПДВ складала 5358,33 грн, крім того ПДВ 20% - 1071, 67 грн, а разом 6 430, 00 грн.

Зазначена ціна відповідала ціновій пропозиції переможця відкритих торгів. Тобто, станом на час підписання цього Договору сторонами були погоджені всі істотні умови, предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за публічні закупівлі.

У подальшому, між Споживачем (відповідачем-2) та Постачальником (відповідачем-1) були укладені Додаткові угоди № 1 від 26.01.2021 та № 2 від 26.02.2021.

Згідно умов Додаткової угоди № 1 зменшено обсяги газу на 60, 4 м. куб., що становило 103,6 м. куб. Сума Договору зменшилась на 388 372, 00 грн і становила 666 148, 00 грн.

Додатковою угодою № 2 зменшено обсяги газу на 5,2 м.куб. і становило 98,4 м. куб. Сума договору зменшилась на 33 1257, 72 грн і становила 632 990,28 грн.

З матеріалів справи вбачається, що в подальшому були укладені декілька Додаткових угод до Договору про зміну ціни за одиницю товару.

Так, 18.03.2021 Державним навчальним закладом (далі - ДНЗ) «Уманський професійний аграрний ліцей» та ТОВ «ЄВРОГАЗ ЛТД» укладено додаткову угоду № 3 до договору ЕГ- 11/2021 від 14.01.2021, згідно якої з 01 березня 2021 року ціна природного газу, що постачається по договору складала: за 1000 куб. м - 5 713,05 грн; податок на додану вартість - 20 %, всього до сплати за 1000 куб.м природного газу - 6 855, 66 грн, в т.ч. ПДВ 20%: 1142, 61 грн. Всі інші умови Договору залишені без змін.

29.03.2021 між відповідачами (Державним навчальним закладом «Уманський професійний аграрний ліцей» та ТОВ «ЄВРОГАЗ ЛТД») була укладена Додаткова угода № 4, відповідно до умов якої з 01 березня 2021 року ціна природного газу, що постачався по Договору складала: за 1000 куб. м. - 6 283,75 грн та податок на додану вартість - 20 %. Всього до сплати за 1000 куб. м. природного газу - 7 540,50 грн, в т.ч. ПДВ 20%: 1 256,75 грн.

13.04.2021 відповідачі уклали Додаткову угоду № 5 від, згідно якої з 01 квітня 2021 ціна природного газу, що постачався по Договору склала: за 1000 куб. м. - 6 911, 50 грн та податок на додану вартість - 20 %. Всього до сплати за 1000 куб. м. природного газу - 8 293,80 грн, в т.ч. ПДВ 20%: 1 382,30 грн, інші умови Договору залишено без змін.

Крім того, протягом травня - вересня 2021 року були укладені Додаткові угоди №№ 6 - 14, якими збільшено ціну за 1000 куб.м. природного газу до 19 540, 02 грн.

У зв`язку із збільшення ціни більше, ніж на 280,88%, 05.10.2021 укладено Додаткову угоду № 15 та розірвано Договір.

Таким чином, внаслідок укладення Додаткових угод № 3 - 5 ціну за 1000 куб. м газу збільшено з 6430, 00 грн до 8 293,80 грн, тобто на 1863,8 грн (на 29% більше від первинної ціни).

Прокурор вважає, що вказані Додаткові угоди №№ 3, 4, 5 укладені з порушенням вимог ст. ст. 5, 41 Закону України «Про публічні закупівлі», як такі, що укладені з порушенням принципів ефективності, максимальної економії за відсутності росту цін на ринку та з перевищенням максимально допустимого 10 % порогу.

Суд бере до уваги, що Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України (далі - Мінекономіки) рекомендує використовувати котирування Української енергетичної біржі в якості цінового орієнтиру на природний газ та нафтопродукти.

Згідно рекомендацій Мінекономіки, зміна ціни на природний газ у публічних закупівлях в додатковій угоді врегульовується за допомогою формули, яка враховує котирування хабу NСG контракту Моnth+1 та середньозважені ціни місячних ресурсів природного газу на Українській енергетичній біржі.

Також суд враховує, що на офіційному веб-сайті ТБ «Українська енергетична біржа» розміщена рекомендація розраховувати уточнену ціну в періоді від одного місяця з дати укладення договору для уникнення викривлення результатів. Крім того, за вказаним посиланням міститься калькулятор вартості газу, який автоматично розраховує орієнтовну ціну на газ за вищевказаною формулою. Так, орієнтовна ціна на газ розраховується з дати укладання договору (дата попереднього уточнення ціни) до дати уточнення ціни беручи за основу попередню ціну за 1 тис. куб. м. на природній газ з ПДВ.

Як зазначив прокурор, дослідивши інформацію, розміщену на сайті ТБ «Українська енергетична біржа» було з`ясовано, що в період з 14 січня 2021 року на дату укладення Договору та по 18 березня 2021 року на дату укладення Додаткової угоди № 3 - ціна на природній газ знижувалась, коливання ціни в бік збільшення не відбулося, а навпаки, спостерігалося зниження ціни.

Згідно інформації ТБ «Українська енергетична біржа», приведена вартість природного газу станом на 14.01.2021 на європейському хабі ТТF становила 11 060, 78 грн, хабі СЕGH - 10 713, 76 грн, а станом на 18.03.2021 на європейському хабі ТТF становила 9 264, 83 грн, хабі СЕGН - 9 344, 70 грн (дата укладення додаткової угоди № 3). Тобто, фактично з моменту укладення Договору до моменту укладення додаткової угоди № 3 ціна на газ суттєво зменшилась.

Суд бере до уваги, що згідно відомостей, які містяться на офіційному сайті НАК «Нафтогаз України», а саме дані прейскуранту на природний газ із ресурсів акціонерного товариства Національна акціонерна компанія Нафтогаз України для Товариства з обмеженою відповідальністю Оператор газотранспортної системи України (в Групі Нафтогаз постачання природного газу споживачам і продаж природного газу комерційним підприємствам здійснюється через дочірні підприємства - ТОВ «Газопостачальна компанія «Нафтогаз України» та ТОВ «Газопостачальна компанія «Нафтогаз Трейдинг»), спостерігалося зменшення ціни, зокрема, на момент укладення Договору 14.01.2021 ціна на природний газ з ПДВ складала 10 220, 052 грн, станом на дату укладення додаткової угоди № 3 - 18.03.2021 ціна з ПДВ становила 8 813,292 грн.

Тобто, спостерігалася динаміка зменшення ціни на природній газ станом на дату укладення вищевказаного Договору та станом на дату укладення Додаткової угоди № 3. Тому, як стверджував прокурор, жодних підстав у Постачальника для ініціювання підняття ціни та укладення Додаткової угоди № 3 від 18.03.2021 не існувало.

Як зазначив прокурор, що оскільки Додаткова угода № 3 від 18.03.2021 є недійсною, то Додаткова угода № 4 від 29.03.2021 перевищує 10% поріг, встановлений Законом України «Про публічні закупівлі» для збільшення ціни, і відповідно всі послідуючі додаткові угоди після першої суперечать в цій частині вимогам ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» . Аналогічна ж ситуація щодо наступної Додаткової угоди № 5 від 13.04.2021, яка також перевищує 10% поріг, встановлений Законом України «Про публічні закупівлі» для збільшення ціни.

Прокурор зауважив, що розрахунок ціни є похідним від ціни, закріпленій в Додатковій угоді № 3, а тому, порушено принцип пропорційності закріплений в ст. ст. 5, 41 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо збільшення ціни за одиницю товару, оскільки за основу має братись ціна зазначена в Договорі.

За приписами п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

У листі-роз`ясненні Мінекономрозвитку № 3302-05/11398-07 від 07.04.2015 зазначено, що зміни ціни після укладення договору, можуть відбуватися як в бік збільшення, так і в бік зменшення, ціна договору про закупівлю може змінюватися в залежності від таких змін без зміни обсягу закупівлі. Разом з тим, внесення змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженими.

Також, у листі-роз`ясненні Мінекономіки № 3304-04/69987-06 від 24.11.2020 «Щодо укладення, виконання, зміни та розірвання договору про закупівлю» вказано, що зміна істотних умов договору про закупівлю у випадках, встановлених ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», може здійснюватися саме у разі та у спосіб, що передбачені договором про закупівлю. При цьому, порядок зміни умов договору про закупівлю визначається замовником самостійно та з дотриманням законодавства в цілому. Внесення змін до договору про закупівлю у випадках, які передбачені Законом та умовами договору, має відбуватися шляхом укладення додаткової угоди, а також бути обґрунтованим та документально підтвердженим у спосіб, встановлений в договорі.

З інформації відповідача-2 (ДНЗ «Уманський професійний аграрний ліцей») вбачається, що підставою укладення Додаткової угоди № 2 від 03.03.2021, якою збільшено ціну природного газу на 7% є експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати № 0-265 від 11.03.2021, яким визначено, що згідно з інформацією електронних біржових торгів ТБ «Українська енергетична біржа» зміна середньозваженої ціни (попередня оплата) природного газу місячного ресурсу: лютий 2021 року відносно січня 2021 року станом на 01.02.2021 становить 7 591,1 гри (ресурс січня 2021 попередня оплата) та 8093, 39 грн (ресурс лютого 2021 попередня оплата), коливання вартості 6,62 %. Також зазначено, що експертний висновок носить довідковий характер.

Підставою укладення додаткової угоди № 4 від 29.03.2021, якою збільшено ціну знову на 9 % до 7 540, 50 грн є експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати № 0-310/01 від 22.03.2021, згідно якого зазначена вартість природного газу на європейських хабах до кордону України станом на 15.03.2021 відносно 01.03.2021. Як зазначив прокурор, приведена вартість ціни на дати, які не мають відношення ні до Додаткової угоди № 3 (18.03.2021), ні до Додаткової угоди № 4 (29.03.2021).

Додаткові угоди № 3 від 18.03.2021 та № 4 від 29.03.2021 визначають ціну на природний газ з 01.03.2021, тобто з 1 березня 2021 року застосовується ціна підвищена на 16 %.

За приписами п.6 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за принципами максимальної економії, ефективності та пропорційності.

Стаття 41 Закон України «Про публічні закупівлі» визначає основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього. Так, згідно ч. 1 даної статті договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Частиною 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов:

- відбувається за згодою сторін;

- порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації);

- підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником);

- ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%;

- збільшення ціни відбувається виключно пропорційно коливанню такої ціни на ринку;

- загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Фактично, законодавством визначено можливість вносити зміни до договорів про закупівлю за сукупністю вищезазначених умов.

В силу ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

За правилами ст. 632 ЦК України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Згідно ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

За змістом ч.ч. 1, 2 ст. 712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Суд враховує, що у документі, який видає компетентна організація з приводу коливання ціни на відповідному ринку товарів, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 02.12.2020 у справі № 913/368/19.

Відтак, постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є не прогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Відповідно до ст. 180 ГК України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.

Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Строком дії господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов`язання сторін, що виникли на основі цього договору. На зобов`язання, що виникли у сторін до укладення ними господарського договору, не поширюються умови укладеного договору, якщо договором не передбачено інше.

Згідно зі ст. 631 ЦК України строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору. Договір набирає чинності з моменту його укладення.

Отже, аналізуючи вище викладене та враховуючи норми ст. 180 ГК України, ст. 631 ЦК України, ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» коливання цін за одиницю товару при внесенні змін до договору від 14.01.2021 № ЕГ-11/2021 необхідно враховувати упродовж періоду дії зазначеного договору.

Суд бере до уваги, що законодавством про публічні закупівлі та установленою судовою практикою передбачено, що збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків можливо у разі коливання ціни такого товару на ринку і тільки якщо таке коливання буде обґрунтоване та документально підтверджене постачальником.

Лист Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від 24.11.2020 №3304-04/69987-06 «Щодо укладення, виконання, зміни та розірвання договору про закупівлю» (наявний у відкритому доступі на веб-сайті Мінекономіки) передбачає, що зміна істотних умов договору у випадках, встановлених ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», може здійснюватися у разі та у спосіб, що передбачені договором. При цьому, порядок зміни умов договору про закупівлю визначається замовником самостійно та з дотриманням законодавства в цілому.

У зазначеному листі з приводу застосування п. 2 ч. 5 ст. 41 вищевказаного Закону вказано, що під пропорційністю збільшенню ціни розуміється збільшення ціни саме на такий відсоток, на який відбулося коливання на ринку, але не більше 10 відсотків.

Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 13.10.2020 у справі № 912/1580/18.

Також, суд враховує правову позицію щодо незаконності укладення додаткових угод за відсутності коливання цін на ринку, викладену у постанові Верховного Суду від 15.06.2022 у справі № 924/674/21 про те, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Суд, також, бере до уваги правовий висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 18.03.2021 у справі № 924/1240/18 з подібних правовідносин, де вказано, що у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо (п. 8.10 постанови).

Аналізуючи вище викладене, суд приходить до наступних висновків.

Згідно тендерної документації для процедури закупівлі - відкритих торгів щодо закупівлі природного газу, кінцевий строк подання тендерних пропозицій було визначено 03 грудня 2020 року. Єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є - ціна. Питома вага цього критерію - 100%. Учасник визначає ціну тендерної пропозиції, з урахуванням усіх податків і зборів, що сплачуються або мають бути сплачені, витрат на послуги із транспортування природного газу, у тому числі податку на додану вартість (ПДВ), у разі якщо учасник є платником ПДВ, усіх інших витрат. Оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі єдиного критерію оцінки: «Ціна», та шляхом застосування електронного аукціону. Найбільш економічно вигідною тендерною пропозицією за результатами оцінки, буде визначена тендерна пропозиція, що має найнижчу ціну.

Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де з-поміж іншого зазначається, інформація про ціну.

У тендерній пропозиції ТОВ «ЄВРОГАЗ ЛТД», поданій в електронному вигляді через веб-портал «Ргогогго», запропоновано ціну на постачання природного газу у сумі 1 054 520 гривень.

Як вбачається з матеріалів справи, Договір № ЕГ-11/2021, укладений між Державним навчальним закладом Уманський професійний аграрний ліцей та ТОВ ЄВРОГАЗ ЛТД в порядку процедури публічних закупівель в формі відкритих торгів шляхом використання електронної системи Prozorro.

Предметом цього договору є поставка Природного газу (код ДК021:2015: 09120000-6 Газове паливо (Природній газ) в кількості 164000,00 кубічних метрів на загальну суму 1054520,00 грн, тобто ціна за 1000 кубічних метрів газу на момент укладення договору, з врахуванням вартості плати за потужність з ПДВ становила 6430,00 грн.

На момент оприлюднення результатів процедури закупівлі 29.12.2020 в учасника-переможця ТОВ «ЄВРОГАЗ ЛТД» були наявні всі технічні можливості щодо отримання інформації про середньозважені ціни на природний газ, випадки наявності коливання ціни тощо та наявна можливість відмовитися від підписання договору за наявності будь-яких перешкод або неможливості виконання його умов.

Отже, підписавши Договір, сторони дійшли згоди, а Постачальник підтвердив можливість Договору, в якому зазначено ціну 6 430 грн (з ПДВ) за 1000 куб. м, якою відповідач-1 зобов`язався поставити газ станом на 14.01.2021.

Разом з тим, відповідно до відомостей, розміщених на офіційному сайті ТБ «Українська енергетична біржа», середньозважені ціни на природний газ за результатами електронних біржових торгів на Українській енергетичній біржі становили: 14.01.2021 - 8 040, 52 грн з ПДВ з післяоплатою (дата підписання договору про закупівлю).

Тобто, на момент підписання договору відповідачу-1 було відомо про середньозважені ціни на природний газ за результатами електронних біржових торгів на Українській енергетичній біржі та їх не відповідність ціні запропонованій ТОВ «ЄВРОГАЗ ЛТД».

Відповідач-1, будучи обізнаним про ціни на предмет закупівлі, які склалися на ринку на момент підписання договору, гарантував постачання газу ДНЗ «Уманський професійний аграрний ліцей» за цінами згідно з Договором.

Судом досліджено та встановлено, що відповідачем-1 на підставі актів приймання-передачі по Договору здійснювалися відповідачу-2 поставки газу, що підтверджується:

-актом від 28.02.2021 на поставку 18, 0030000 тис. м. куб. на суму 115 759,29 грн, (вартість відповідно Договору від 18.01.2021, ціна 6 430 грн з ПДВ);

-актом від 31.03.2021 на поставку 16,5840000 тис. куб. м. на суму 125 051, 65 грн, тобто вартість згідно додаткової угоди № 4 від 29.03.2021 ( 7 540, 50 грн з ПДВ);

-актом від 30.04.2021 на поставку 4, 959 тис. куб. м. на суму 41 128, 96 грн, тобто вартість згідно додаткової угоди № 5 від 13.04.2021 (8 293,80 грн З ПДВ);

Відтак, поставки природного газу здійснювались за цінами згідно Додаткових угод № 4 та № 5.

Суд, досліджуючи експертний висновок від 11.03.2021, на підставі якого сторонами Договору укладено Додаткову угоду № 3, вважає, що цей висновок не є належним доказом обставин, наявність яких є необхідною для виникнення у сторін права вносити зміни до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару шляхом укладення додаткових угод, останній не свідчить про наявність чи відсутність коливання ціни на ринку, на дату укладення додаткової угоди, оскільки Додаткову угоду укладено 18 березня 2021 року, а ціна згідно висновку вказана станом на січень та лютий 2021 року.

Зокрема, відповідно до положень Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» торгово-промислова палата є недержавною неприбутковою самоврядною організацією, яка об`єднує юридичних осіб, які створені і діють відповідно до законодавства України, та громадян України, зареєстрованих як підприємці, та їх об`єднання.

Завданнями торгово-промислових палат є, зокрема, надання довідково-інформаційних послуг, основних відомостей, що не є комерційною таємницею, про діяльність українських підприємців і підприємців зарубіжних країн згідно з національним законодавством; організація взаємодії між суб`єктами підприємницької діяльності, координація їх взаємовідносин з державою в особі її органів; сприяння розвитку торгових та інших чесних звичаїв у підприємницькій діяльності.

Статтею 11 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» передбачено права торгово-промислових палат, серед яких взагалі не передбачено надання висновків щодо підтвердження наявності підстав для застосування статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Так, Торгово-промислова палата може лише проводити на замовлення українських та іноземних підприємців експертизу, контроль якості, кількості, комплектності товарів (у тому числі експортних та імпортних) і визначати їх вартість; засвідчувати і видавати сертифікати про походження товарів, сертифікати визначення продукції власного виробництва підприємств з іноземними інвестиціями та інші документи, пов`язані із здійсненням зовнішньоекономічної діяльності; видавати інформаційні, інформаційні, довідкові, рекламні та методичні матеріали з питань своєї діяльності, а також газети, журнали та інші друковані матеріали для забезпечення підприємницької діяльності тощо.

Офіційним джерелом інформації щодо тарифів на природний газ, їх цінового коливання для підтвердження наявності підстав для зміни істотних умов договору в порядку ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі». Останній носить виключно інформаційний характер, не враховує умов договорів та контрактів, виготовляється на замовлення постачальника та використовує будь-які джерела інформації.

Оцінюючи вище зазначене та те, що Додаткові угоди № 3, 4 і 5 укладені з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та підлягають визнанню недійсними, то вартість за одиницю поставленого товару має визначатися положеннями первісної редакції Договору.

Із здійсненого прокурором розрахунку суми необґрунтовано сплачених коштів за Додатковими угодами на рахунок Постачальника, вбачається наступне:

-актом від 31.03.2021 здійснено поставку 16,5840000 тис куб. м на суму 125 051, 65 грн, тобто вартість згідно додаткової угоди № 4 від 29.03.2021 ( 7 540, 50 грн з ПДВ);

-актом від 30.04.2021 здійснено поставку 4, 959 тис куб. м на суму 41 128, 96 ірн, тобто вартість згідно додаткової угоди № 5 від 13.04.2021 (8 293,80 грн з ПДВ).

Загальна сума, сплачена за вказаними актами постачання становить 166 180, 61 грн (125 051, 65 грн + 41 128, 96 грн) та поставлено природного газу 21, 543 тис куб. м (16,5840000 тис куб. м + 4, 959 тис куб. м).

Різницю між фактично сплаченими коштами 166 180, 61 грн та сумою, яка б мала бути сплачена згідно умов Договору 138 521,49 грн, суд вважає переплатою, надмірно та безпідставно сплаченими бюджетними коштами на загальну суму 27 659,12 грн (166 180, 61 грн - 138 521,49 грн).

Згідно з частиною 1 статті 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (статті 77 ГПК України).

За частинами 1 та 2 статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь установленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд звертає увагу на те, що Постачальник природного газу мав можливість звернутись до компетентної організації з метою проведення дослідження, аналізу ринку природного газу протягом дії Договору, та отримати за результатами такого дослідження висновок з реальним відсотком коливання ціни протягом березня - квітня 2021 року, однак, таким правом та можливістю не скористався.

Натомість, сторонами послідовно збільшувалась вартість газу на максимально визначений у законі відсоток, за відсутності доказів, що його вартісні показники упродовж дії Договору зростали в такій прогресії, що виконання його умов стало вочевидь невигідним (збитковим) для відповідача-2.

Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі».

Судом відхилено аргументи відповідача щодо застосування принципу свободи договору, який передбачає право сторін визначати зміст договору на власний розсуд та за згодою сторін вносити будь-які зміни до договору.

Законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах. Відповідач-2, як сторона Договору, розпоряджався не власними коштами, а коштами місцевого бюджету, тобто коштами відповідної громади. Відтак, таке розпорядження було неефективним, здійсненим на шкоду інтересам держави та громади, з порушенням норм Закону України «Про публічні закупівлі» та засад цивільного законодавства (добросовісного користування правами).

За змістом ст. 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно ст.215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Частинами 1-3, 5 ст. 203 ЦК України визначено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності.

Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі.

Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

З урахування вище викладених обставин, суд приходить до переконання про те, що оскільки додаткові угоди № 3 від 18.03.2021, № 4 від 29.03.2021, № 5 від 13.04.05.2021, укладені сторонами договору № ЕГ-11/2021 від 14.01.2021, за відсутності законодавчо визначених підстав для зміни ціни (тобто без дотримання принципу пропорційності коливання ціни на ринку товару, а також без належного підтвердження такого коливання), то вони суперечать приписам п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому визнаються судом недійсними.

Згідно здійсненого прокурором та поданого ним до суду розрахунку, розмір надмірно сплачених бюджетних коштів становить 27 659,12 грн.

Досліджений вище вказаний розрахунок суд вважає обґрунтованим і арифметично правильним.

Враховуючи викладене, суд приходить до переконання що доводи прокурора є доведеними та обґрунтованими, тому позов підлягає до повного задоволення.

Відповідно ст.129 ГПК України з відповідача на користь Черкаської обласної прокуратури підлягають до стягнення витрати на оплату судового збору.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 129, ст.ст.236-241 ГПК України, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити повністю.

Визнати недійсною Додаткову угоду № 3 від 18.03.2021 до договору ЕГ- 11/2021 від 14.01.2021 на постачання природного газу, укладену між Державним навчальним закладом Уманський професійний аграрний ліцей (ЄДРПОУ 02548713) та ТОВ ЄВРОГАЗ ЛТД (ЄДРПОУ 41665589).

Визнати недійсною Додаткову угоду № 4 від 29.03.2021 до договору ЕГ- 11/2021 від 14.01.2021 на постачання природного газу укладену між Державним навчальним закладом Уманський професійний аграрний ліцей (ЄДРПОУ 02548713) та ТОВ ЄВРОГАЗ ЛТД (ЄДРПОУ 41665589).

Визнати недійсною Додаткову угоду № 5 від 13.04.2021 до договору ЕГ- 11/2021 від 14.01.2021 на постачання природного газу укладену між Державним навчальним закладом Уманський професійний аграрний ліцей (ЄДРПОУ 02548713) та ТОВ ЄВРОГАЗ ЛТД (ЄДРПОУ 41665589).

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю ЄВРОГАЗ ЛТД ((код ЄДРПОУ: 41665589; вул.Гоголя,137, м.Черкаси, 18002) на користь бюджету Черкаської обласної ради (ЄДРПОУ 24411541; булл. Шевченка,185, м.Черкаси, 18001) кошти в сумі 27 659,12 грн (двадцять сім тисяч шістсот п`ятдесят дев`ять грн 12 коп.).

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю ЄВРОГАЗ ЛТД (код ЄДРПОУ: 41665589; вул.Гоголя,137, м.Черкаси, 18002) на користь Черкаської обласної прокуратури ((ЄДРПОУ 02911119, р/р UА 138201720343160001000003751, в ДКСУ у м. Київ) - 10 736,00 грн (десять тисяч сімсот тридцять шість грн) витрат по сплаті судового збору.

Рішення може бути оскаржене до Північного апеляційного господарського суду.

Повне рішення складено 02.05.2024.

Суддя Костянтин ДОВГАНЬ