Постанова

від 06.05.2024 по справі 600/2995/22-а

СЬОМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 600/2995/22-а Головуючий суддя 1-ої інстанції - Григораш Віталій Олександрович Суддя-доповідач - Кузьмишин В.М.

06 травня 2024 року м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Кузьмишина В.М.

суддів: Сушка О.О. Сапальової Т.В. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 27 листопада 2023 року у справі за адміністративним позовом Служби автомобільних доріг у Чернівецькій області до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування рішення,

В С Т А Н О В И В :

Описова частина.

Короткий зміст позовних вимог.

У серпні 2022 року Служба автомобільних доріг у Чернівецькій області звернулася до Чернівецького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України, в якому просила визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 18.08.2022 про результати моніторингу закупівлі UA-2021-08-12-001770-b: Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення М-19 Доманове (на м. Брест) - Ковель - Чернівці Тереблече (на м. Бухарест) на ділянках км 494+608 - км 499+020; км 509+428 - км 513+000, Чернівецька область (з розробкою проектної документації) (ДК 021:2015 45233142-6 Ремонт доріг).

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 27 листопада 2023 року позовні вимоги задоволено.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погодившись із судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та прийняти постанову, якою у задоволенні позовних вимог відмовити.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції не повністю з`ясовані обставини, що мають значення для справи, а рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Відзив/заперечення на апеляційну скаргу.

Позивач правом подання відзиву на апеляційну скаргу не скористався.

Рух справи у суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 19 січня 2023 року відкрито апеляційне провадження у вищевказаній справі та призначено її до судового розгляду в порядку письмового провадження.

Фактичні обставини справи, встановлені судом першої інстанції.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, Службою автомобільних доріг у Чернівецькій області було оголошено відкриті торги UA-2021-08-12-001770-b на проведення поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення М-19 Доманове (на м. Брест) Ковель Чернівці - Тереблече - (на м. Бухарест) на ділянках км 494+608-км499+020; км 513+000, Чернівецька область (з розробкою проектної документації) (ДК 021:2015 45233142-6 Ремонт доріг).

У ході розгляду справи, суд досліджував тендерну документацію процедури закупівлі UA-2021-08-12-001770-b: поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення М-19 Доманове (на м. Брест) Ковель Чернівці - Тереблече - (на м. Бухарест) на ділянках км 494+608-км499+020; км 513+000, Чернівецька область (з розробкою проектної документації) (ДК 021:2015 45233142-6 Ремонт доріг), яка знаходиться у вільному доступі на сайті https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-07-30-008512-b.

Згідно зі звітом про результати проведення процедури закупівлі UA-2021-08-12-001770-b від 19.10.2021 переможцем закупівлі визначено ТОВ "ШБУ-77", з яким укладено договір.

Наказом Держаудитслужби від 27.07.2022 №155 прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівлі UA-2021-08-12-001770-b з підстав виявлення ознак органом державного фінансового контролю порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, оприлюдненій в електронній системі закупівель (копія наказу в електронному вигляді, що міститься на сайті https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-07-30-008512-b.

18.08.2022 за результатами моніторингу процедури закупівлі, відповідач склав висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-12-001770-b.

Так, у своєму висновку відповідачем зазначено (окрім іншого), що за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ "ШБУ-77", встановлено порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі", Держаудитслужба зобов`язала здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вважаючи протиправним висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі UA-2021-08-12-001770-b, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Мотивувальна частина.

За приписами частини другої ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначаються Законом України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон №922-VIII у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин). Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ч.1 ст.1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ (далі - Закон №2939-ХІІ) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

У пункті 14 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Частиною 1 ст.5 Закону №2939-ХІІ передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Стаття 8 Закону №922 визначає порядок здійснення моніторингу публічних закупівель.

Згідно з вказаною статтею Закону № 922 моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до ч.6 ст.8 Закону №922, за результатами моніторингу процедури закупівлі, посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Так, відповідно до висновку Управління від 18.08.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-12-001770-b позивач допустив порушення вимог абз. 2 п.1 ч.1 ст.31 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки не відхилив тендерну пропозицію ТОВ "ШБУ-77" як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим ст. 16 цього Закону.

Відповідно до ч.2 ст.16 Закону №922-VIII замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Згідно з абз.1 п.1 ч.1 ст.31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст.16 цього Закону, та/або наявні підстави, встановлені частиною першою ст. 17 цього Закону.

Пунктом 1 розділу ІІІ тендерної документації визначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону і в цій тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у цій тендерній документації, зокрема, інформації та документів, що підтверджують відповідність Учасника кваліфікаційним критеріям статті 16 Закону відповідно до вимог Додатка 2 тендерної документації.

Згідно з п. 5 розділу ІІІ тендерної документації (ст. 16 Закону) Замовник встановлює наступні кваліфікаційні критерії (Додаток 2 тендерної документації): наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Відповідно до пп. 1.2.1 Додатка 2 тендерної документації учасник в складі тендерної пропозиції повинен подати довідку щодо наявності техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо), яка обов`язково повинна містити інформацію, встановлену Таблицею 1.2.1. При цьому, замовником визначено перелік мінімальної кількості техніки та обладнання, необхідних для виконання робіт, а саме: 1.Автомобiлi бортовi/самоскиди - не менше 20 од.; 2.Асфальтоукладальник - не менше 2 од.; 3.Грунтозмішувальна установка - не менше 1 од.; 4.Автогудронатор - не менше 2 од.; 5.Автогрейдер - не менше 2 од.; 6.Бульдозер не менше 1 од.; 7.Навантажувач - не менше 3 од.; 8.Екскаватор - не менше 3 од.; 9.Дорожня фреза, ширина фрезерування не менше 2000 мм - не менше 2 од.; 10.Котки дорожнi самохiднi гладковальцеві - не менше 4 од.; 11.Котки дорожнi самохiднi ґрунтові не менше 2 од.; 12.Коток дорожній самохідний на пневмоколісному - не менше 2 од.; 13.Коток дорожній самохідний комбінованої дії - не менше 2 од.; 14.Трактор колісний - не менше 1 од.; 15.Крани на автомобiльному ходу - не менше 1 од.; 16.Машина поливально-мийна - не менше 1 од.; 17.Машина маркірувальна - не менше 1 од.; 18.Установка для забивання стояків бар`єрного огородження - не менше 1 од.

Крім цього, у Додатку 2 тендерної документації Замовник зазначив, що на підтвердження інформації, що зазначена в довідці, Учасник надає на кожну одиницю техніки посвідчені відповідно до умов тендерної документації копії свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів, будівельних (дорожніх) машин та механізмів від власників.

На виконання кваліфікаційного критерію, визначеного п.1 ч.2 ст.16 Закону №922-VIII, та вимог тендерної документації, учасник ТОВ "ШБУ-77" надав замовнику інформаційну довідку №Т-2801 від 09.09.2021 про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо), яка знаходиться у вільному доступі на сайті https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-07-30-008512-b.

У вказаній довідці міститься інформація про назву техніки з її характеристикою, тип/марка/модель та рік випуску техніки, кількість одиниць відповідної техніки, зазначення її приналежності та документи, що посвідчують її приналежність, в тому числі про цементорозділювач Вантажний спеціалізований цементовоз MAN TGS 33, 440, 2018 р.в. з правом на користування (згідно з договором про оренду техніки з ТОВ "Сад Україна" від 04.01.2019 №04-19/3).

Однак в оскаржуваному висновку відповідач зазначив, що за результатами моніторингу розгляду тендерних пропозицій встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасник ТОВ "ШБУ-77" не надав копію свідоцтва про реєстрацію від власника на цементорозділювач Вантажний спеціалізований цементовоз MAN TGS 33, 440, 2018 р.в., що свідчить про недотримання вимог п. 1 розділу ІІІ тендерної документації Замовника та Додатка 2 тендерної документації.

За результатами проведеного моніторингу, відповідач встановив, що на порушення вимог абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ "ШБУ-77" як таку, що не відповідала кваліфікаційному критерію, установленому ст. 16 Закону, допустив його до аукціону, визначив переможцем та уклав з ним договір.

Разом з тим, такий висновок не відповідає доказам, що знаходяться в матеріалах справи, оскільки відповідно до п.1 ч.2 ст.16 Закону №922-VIII замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема як наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

Суд звертає увагу на те, що вказаний кваліфікаційний критерій не містить вимог щодо додаткового надання учасником торгів певних документів щодо техніки, зазначеної в тендерній пропозиції, а стосується виключно наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, які є необхідними для виконання зобов`язань згідно з умовами договору.

Таким чином, учасник закупівлі ТОВ "ШБУ-77", надавши у складі своєї тендерної пропозиції інформаційну довідку №Т-2801 від 09.09.2021 про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо, жодним чином не порушив вимог кваліфікаційного критерію, встановленого п.1 ч.2 ст.16 Закону №922-VIII, оскільки у інформаційній довідці чітко зазначено інформацію про обладнання та матеріально-технічну базу, яка наявна в учасника закупівлі, для виконання умов договору по ремонту доріг.

Відтак підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ "ШБУ-77" на підставі п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону №922-VIII (у зв`язку з невідповідністю його тендерної пропозиції кваліфікаційному критерію, встановленому ст. 16 Закону №922-VIII) у позивача не було.

На переконання суду, ненадання учасником закупівлі у складі тендерної пропозиції лише свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу, який взагалі не був визначений замовником у мінімальному переліку техніки та обладнання, необхідних для виконання робіт згідно з Додатком 2 тендерної документації, жодним чином не може свідчити про вчинення значущого порушення у сфері публічних закупівель, яке призвело до необ`єктивного та упередженого визначення переможця торгів.

У спірних правовідносинах суд має виходити в першу чергу із суті порушень, а не зі змісту викладеного висновку. На переконання суду, відповідач, як в ході проведеного моніторингу, так і під час судового розгляду справи, не довів як саме ненадання учасником процедури виключно свідоцтва про реєстрацію вказаних транспортних засобів вплинули на необ`єктивне та упереджене визначення переможця торгів, в той час, коли така техніка взагалі не вимагалась у мінімальному переліку.

Відтак твердження відповідача, викладені у спірному висновку та в апеляційній скарзі, стосовно порушення відповідачем вимог п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону №922-VIII (у зв`язку з невідповідністю тендерної пропозиції абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону №922-VIII) є помилковими.

Водночас замовник у складі тендерної документації не вимагав зазначення будь-якої іншої техніки, окрім тієї, яка передбачена мінімальним переліком техніки та обладнання, необхідних для виконання робіт.

Учасник ТОВ "ШБУ-77", діючи на власний розсуд, у складі своєї тендерної пропозиції надав інформаційну довідку, в якій зазначив вказані транспортні засоби з правом користування.

Наведене зі свого боку також спростовує твердження відповідача, викладені у спірному висновку, стосовно порушення позивачем вимог п.2 ч. 1 ст. 31 Закону №922-VIII, що призвело до необ`єктивного та упередженого визначення переможця торгів.

Зважаючи на помилковість та безпідставність висновків відповідача про порушення позивачем вимог п.2 ч.1 ст. 31 Закону №922-VIII, що слугувало підставою для прийняття рішення про необ`єктивне та упереджене визначення переможця торгів, суд приходить до висновку, що встановлене відповідачем зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язання за договором також є безпідставним.

З урахуванням зазначеного, висновки відповідача про порушення позивачем вимог Закону "Про публічні закупівлі" в цій частині є необґрунтованими та спростовуються матеріалами справи.

Висновок за результатами розгляду апеляційної скарги.

Отже, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог про визнання протиправним та скасування висновку Державної аудиторської служби України від 18.08.2022 про результати моніторингу закупівлі UA-2021-08-12-001770-b.

При цьому, доводи апеляційної скарги не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства, яке регулює спірні правовідносини, та повністю спростовуються встановленими у справі обставинами.

Відповідно до статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку про те, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 27 листопада 2023 року слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення, а рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 27 листопада 2023 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з моменту прийняття та оскарженню не підлягає, крім випадків передбачених пп. "а"-"г" п.2 ч.5 ст. 328 КАС України.

Головуючий Кузьмишин В.М. Судді Сушко О.О. Сапальова Т.В.