Рішення

від 01.05.2024 по справі 924/35/24

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

29000, м. Хмельницький, майдан Незалежності, 1 тел. 71-81-84, факс 71-81-98

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"01" травня 2024 р. Справа № 924/35/24

Господарський суд Хмельницької області у складі головуючого судді Грамчука І.В., при секретарі судового засідання Мартинюк А.О. розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "М Енд Б Смарт Асістент" м. Київ

до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький

про - визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 72/76-р/к від 03.11.2023 у справі № 72/43-20 в частині визнання товариства з обмеженою відповідальністю "М Енд Б Смарт Асістент" винним у вчиненні порушення, що передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"

- визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 72/76-р/к від 03.11.2023 у справі № 72/43-20 в частині накладення штрафів на товариство з обмеженою відповідальністю "М Енд Б Смарт Асістент" у розмірі 466 513 грн.

Представники сторін:

від позивача: Гонтар О.Л. - згідно ордеру

від відповідача: Логінова Т.Ю. - за довіреністю

В судовому засіданні 1 травня 2024р. проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Процесуальні дії по справі.

Ухвалою суду від 10.01.2024р. у справі № 924/35/24 прийнято позовну заяву до розгляду. Відкрито провадження у справі для її розгляду в порядку загального позовного провадження. Призначено підготовче засідання та заяву позивача (вх. № 05-08/74/24 від 04.01.2024) про залучення третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Репродакшн груп" м.Полтава на 12 год. 05 лютого 2024 року.

Ухвалою суду від 05.02.2024 відкладено підготовче засідання у справі № 924/35/23 на 12 год. 27 лютого 2024 р.

Ухвалою суду від 27.02.2024 відмовлено у задоволенні заяви ТОВ "М Енд Б Смарт Асістент" м. Київ (вх. № 05-08/74/24 від 04.01.2024р.) про залучення третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - ТОВ "Репродакшн груп" м.Полтава. Закрито підготовче провадження у справі № 924/35/24. Призначено справу № 924/35/24 до судового розгляду по суті у загальному позовному провадженні на 11 год. "25" березня 2024 р.

Ухвалою суду від 25.03.2024 р. відкладено судове засідання у справі №924/35/24 на 12 год. 15 хв. 30 квітня 2024 року.

У судовому засіданні 30.04.2024 оголошено перерву до 01.05.2024 15:00 год.

Виклад позицій учасників судового процесу, заяви, клопотання.

Товариство з обмеженою відповідальністю "М Енд Б Смарт Асістент" м. Київ звернулось до суду з позовом до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 72/76-р/к від 03.11.2023р. у справі № 72/43-20 в частині визнання товариства з обмеженою відповідальністю "М Енд Б Смарт Асістент" винним у вчиненні порушення, передбаченого п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 72/76-р/к від 03.11.2023р. у справі № 72/43-20 в частині накладення штрафів на товариство з обмеженою відповідальністю "М Енд Б Смарт Асістент" у розмірі 466 513 грн.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав.

Представником відповідача подано до суду відзив (вх. № 05-22/612/24 від 25.01.2024) у якому просить відмовити в задоволенні позову. Свої заперечення відповідач обґрунтовує узгодженою поведінкою учасників.

Представник відповідача у судовому засіданні проти позову заперечувала, просила суд відмовити у позовних вимогах з підставі, викладених у відзиві на позов.

Перелік обставин, які є предметом доказування та доказів, якими сторони підтверджують або спростовують наявність даних обставин.

03.11.2023р. адміністративною колегією Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за результатами розгляду справи № 72/43-20 винесено рішення № 72/76-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Адміністративна колегія Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України визнала що товариство з обмеженою відповідальністю «М ЕНД Б СМАРТ АСІСТЕНТ» (ідентифікаційний код юридичної особи 40954000, адреса: 03113, м. Київ, вул. Полковника Шутова, буд. 9 А, офіс 329) та товариство з обмеженою відповідальність «Репродакшн Груп» (попередня назва - товариство з обмеженою відповідальністю «АІХ» ідентифікаційний код юридичної особи - 40688139, адреса: 36015, м. Полтава, вул. Соборності буд. 45) вчинили порушення, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, а саме:

- «Мультиборди. Код ДК 021:2015:32320000-2 - Телевізійне й аудіовізуальне обладнання, 7 штук», проведених Управлінням освіти Чернівецької міської ради (ідентифікатор закупівлі в системі «Рrоzоrrо» UА-2017-11-21-000278-Ь);

- «Системні блоки, персональні комп`ютери, ноутбуки. Код ДК 021:2015:30210000-4 -Машини для обробки даних (апаратна частина), 29 шт.», проведених Головним управлінням Пенсійного фонду України в Черкаській області (ідентифікатор закупівлі в системі «Рrоzоrrо» UА -2017-10-31 -000742-а);

- «Системний блок в зборі. Код ДК 021:2015:30200000-1 - Комп`ютерне обладнання та приладдя, 17 штук», проведених Білоцерківським об`єднаним управлінням Пенсійного фонду України Київської області (ідентифікатор закупівлі в системі «Рrоzоrrо» UА -2017-10-30-001093-Ь);

- «Персональний комп`ютер (системний блок, монітор). Код ДК 021:2015 - 30210000-4 Машини для обробки даних (апаратна частина), 30 одиниць», проведених Чернігівським об`єднаним управлінням Пенсійного фонду України (ідентифікатор закупівлі в системі «Ргоzогго» UА -2017-10-30-001364-а);

- «Код ДК 021:2015:30210000-4 - Машини для обробки даних (апаратна частина)», проведених Центром забезпечення службової діяльності Міністерства оборони та Генерального штабу Збройних Сил України (ідентифікатор закупівлі в системі «Рrоzоrrо» UА -2017-10-28-000014-а);

- «Код ДК 021:2015-30210000-4 - Машини для обробки даних (апаратна частина)», проведених Центром забезпечення службової діяльності Міністерства оборони та Генерального штабу Збройних Сил України (ідентифікатор закупівлі в системі «Рrоzоrrо» » UА -2017-10-19-002251-а);

- «Персональні комп`ютери. Код ДК 021:2015: 30210000-4 (Машини для обробки даних (апаратна частина)», проведених Центральним об`єднаним управління Пенсійного фонду України в м. Києві (ідентифікатор закупівлі в системі «Рrоzоrrо» UА -2017-10-11-001257-Ь);

- «АV - система для навчання та презентацій - 10 комплектів: - персональне комп`ютер; - інтерактивна дошка; - мультимедійний проектор; - кріплення для проектору. Код ДК 021:2015 - код 32321000-9 Телепроекційне обладнання», проведених військовою частиною НОМЕР_1 (ідентифікатор закупівлі в системі «Рrоzоrrо» UА -2017-08-03-000557-с).

Також адміністративною колегією Південно-західного міжобласного територіального відділенням Антимонопольного комітету України накладено на Позивача штраф у розмірі 466 513 грн.

У резолютивній частини рішення адміністративної колегії зазначено, що згідно з частиною третьою статті 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" особа, на яку накладено штраф за рішенням органу Антимонопольного комітету України, сплачує його у двомісячний строк з дня одержання рішення про накладання штрафу.

Відповідно до частини восьмої статті 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції", протягом п`яти днів з дня сплати штрафів, необхідно надіслати до відділення документи, що підтверджують сплату штрафу.

Оскаржуване рішення мотивоване наступним.

За результатами аналізу тендерних пропозицій товариства з обмеженою відповідальністю "МБСА" та товариства з обмеженою відповідальністю "Репродакшн Груп" Відділення виявило наступні обставини, які свідчать, що відповідачі узгоджували свою поведінку на різних стадіях під час підготовки та участі у Торгах.

Синхронність дій відповідачів у часі.

Відповідно до ч. 3 ст. 21 Закону України "Про публічні закупівлі" строк для подання тендерних пропозицій не може бути менший ніж 15 днів з дня оприлюднення оголошення про проведення процедури відкритих торгів на веб-порталі Уповноваженого органу.

Згідно з Реєстром отриманих тендерних пропозицій для участі у процедурах Торгів 1-5 свої тендерні пропозиції подали наступні суб`єкти господарювання:

1) Торги 1: ТОВ «МБСА» та ТОВ "Репродакшн Груп (ТОВ «АIX);

2) Торги 2: ФОП Шульц В.Ю., ТОВ «МБСА», ТОВ «КомпаКом» та ТОВ "Репродакшн Груп (ТОВ «АIX);

3) Торги 3: ТОВ «МБСА» та ТОВ "Репродакшн Груп (ТОВ «АIX);

4) Торги 4: ТОВ «МБСА» та ТОВ "Репродакшн Груп (ТОВ «АIX);

5) Торги 5: ТОВ «МБСА» та ТОВ "Репродакшн Груп (ТОВ «АIX);

6) Торги 6: ТОВ «МБСА» та ТОВ "Репродакшн Груп (ТОВ «АIX);

7) Торги 7: ТОВ «МБСА» та ТОВ "Репродакшн Груп (ТОВ «АIX);

8) Торги 8: ТОВ «МБСА» та ТОВ "Репродакшн Груп (ТОВ «АIX).

Узгодженість дій між позивачем та ТОВ "Репродакшн Груп (ТОВ «АIX).

В п. 4.1.1. рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділенням Антимонопольного комітету України від 03.11.2023 р. № 72/76-р/к у справі № 72/43-20 (далі - Рішення) зазначається, що із інформації, отриманої від ТОВ «Закупки.Пром.УА» (лист від 28.08.2018 № 679/08, вх. № 74-01/602 від 04.09.2018) та від АТ КБ «Приватбанк» (лист від 13.09.2018 № 30.0.0.0/4-644597 БТ, вх. № 74-01/664 від 13.09.2018). встановлено, що для створення тендерних пропозицій ТОВ «МБСА» та ТОВ «Репродакшн Груп» (ТОВ «АІХ») використовували наступну ІР-адресу: 176.37.244.91

В п. 4.2.1. Рішення зазначається, що із інформації, отриманої від ТОВ «Закупки.Пром.УА» (лист від 20.09.2018 № 772/09, вх. № 74-01/695 від 24.09.2018) та від АТ КБ «Приватбанк» (лист від 25.04.2018 № Е.30.0.0.0/4-88394 БТ, вх. № 74-01/431 від 02.05.2018) встановлено, що для створення тендерних пропозицій ТОВ «МБСА» та ТОВ «Репродакшн Груп» (ТОВ «АІХ») використовували спільну ІР-адресу: 176.37.244.91

В п. 4.3.1. Рішення зазначається, що із інформації, отриманої від ТОВ «Закупки.Пром.УА» (лист від 28.08.2018 № 678/08, вх. № 74-01/605 від 04.09.2018) та від АТ КБ «Приватбанк» (лист від 13.09.2018 №Ј.30.0.0.0/4-644816 БТ, вх. № 74-01/663 від 18.09.2018) встановлено, що для створення тендерних пропозицій ТОВ «МБСА» та ТОВ «Репродакпш Груп» (ТОВ «АІХ») використовували спільну ІР-адресу: 176.37.244.91

В п. 4.4.1 Рішення зазначається, що із інформації, отриманої від ТОВ «Закупки.Пром.УА» (лист від 28.08.2018 № 680/« вх. № 74-01/607 від 04.09.2018) та від АТ КБ «Приватбанк» (лист від 13.09.201 № 30.0.0.0/4-644814 БТ, вх. № 74-01/665 від 18.09.2018) встановлено, що для створенні тендерних пропозицій ТОВ «МБСА» та ТОВ «Репродакшн Груп» (ТОВ «АІХ») використовували наступну ІР-адресу:176.37.244.91

В п. 4.5.2. Рішення зазначається, що із інформації, отриманої від ТОВ «Закупки.Пром.УА» (лист від 28.08.2018 № 683/08, вх. № 74-01/604 від 04.09.2018) встановлено, що для створення тендерних пропозицій ТОВ «МБСА» та ТОВ «Репродакшн Груп» (ТОВ «АІХ») використовували наступну ІР- адресу: 176.37.244.91

В п. 4.6.2. Рішення зазначається, що із інформації, отриманої від ТОВ «Закупки.Пром.УА» (лист від 28.08.2018 № 681/08, вх. № 74-01/601 від 04.09.2018) встановлено, що для створення тендерних пропозицій ТОВ «МБСА» та ТОВ «Репродакшн Груп» (ТОВ «АІХ») використовували наступну ІР- адресу: 176.37.244.91

В п. 4.7.2. Рішення зазначається, що із інформації, отриманої від ТОВ «Закупки.Пром.УА» (лист від 28.08.2018 № 684/08, вх. № 74-01/603 від 04.09.2018) встановлено, що для створення тендерних пропозицій ТОВ «МБСА» та ТОВ «Репродакшн Груп» (ТОВ «АІХ») використовували наступну ІР- адресу: 176.37.244.91

В п. 4.8.2.) Рішення зазначається, що із інформації, отриманої від ТОВ «Закупки.Пром.УА» (лист від 28.08.2018 № 682/08, вх. № 74-01/606 від 04.09.2018) встановлено, що для створення тендерних пропозицій ТОВ «МБСА» та ТОВ «Репродакшн Груп» (ТОВ «АІХ») використовували наступну ІР-адресу: 176.37.244.91

Обмін інформацією між позивачем та ТОВ "Репродакшн Груп (ТОВ «АIX), спільна підготовка з метою створення уяви конкуренції:

В п. 4.1.2. Рішення зазначається, що згідно інформації, наданої ПАТ КБ «Приватбанк» (лист від 13.09.2018 № 30.0.0.0/4-644597 БТ, вх. № 74-01/664 від 13.09.2018) встановлено, що при реєстрації на електронному майданчику ПриватМаркет, ТОВ «Репродакшн Груп» (ТОВ «АІХ») вказало наступний е-mаіl: іnfo@аіх.соm.uа.

В п. 4.2.2. Рішення зазначається, що згідно аналізу тендерної документації, наданої ТОВ «Репродакшн Груп» (ТОВ «АІХ»), а саме витягу з ЄДРПОУ, встановлено, що даний Відповідач використовує наступну адресу електронної пошти: іnfo@аіх.соm.uа.

В п. 4.3.2. Рішення зазначається, що згідно інформації, наданої АТ КБ «Приватбанк» (лист від 13.09.2018 № Е.30.0.0.0/4- 644816 БТ, вх. № 74-01/663 від 18.09.2018) встановлено, що при реєстрації на електронному майданчику ПриватМаркет, ТОВ «Репродакшн Груп» (ТОВ «АІХ») вказало наступний е-mаіl: іnfo@аіх.соm.uа.

В п. 4.4.2. Рішення зазначається, що згідно інформації, наданої АТ КБ «Приватбанк» (лист від 13.09.2018 № 30.0.0.0/4-644814 БТ, вх. № 74-01/665 від 18.09.2018) встановлено, що при реєстрації на електронному майданчику ПриватМаркет, ТОВ «Репродакшн Груп» (ТОВ «АІХ») вказало наступний е-mаіl: іnfo@аіх.соm.uа.

В п. 4.5.3. Рішення зазначається, що згідно інформації, наданої ТОВ «Закупки.Пром.УА» (лист від 28.08.2018 № 683/08, вх. № 74-01/604 від 04.09.2018) встановлено, що при реєстрації на електронному майданчику zakupki.рrom.uа, ТОВ «Репродакшн Груп» (ТОВ «АІХ») вказало наступний е-mаіl: іnfo@аіх.соm.uа.

В п. 4.6.3. Рішення зазначається, що згідно інформації, наданої ТОВ «Закупки.Пром.УА» (лист від 28.08.2018 № 681/08, вх. № 74-01/601 від 04.09.2018) встановлено, що при реєстрації на електронному майданчику zakupki.рrom.uа,, ТОВ «Репродакшн Груп» (ТОВ «АІХ») вказало наступний е-mаіl: іnfo@аіх.соm.uа.

В п. 4.7.3. Рішення зазначається, що згідно інформації, наданої ТОВ «Закупки,Пром.УА» (лист від 28.08.2018 № 684/08, вх. № 74-01/603 від 04.09.2018) встановлено, що при реєстрації на електронному майданчику zakupki.рrom.uа,, ТОВ «Репродакшн Груп» (ТОВ «АІХ») вказало наступний е-mаіі: іnfo@аіх.соm.uа.

В п. 4.8.3. Рішення зазначається, що згідно інформації, наданої ТОВ «Закупки.Пром.УА» (лист від 28.08.2018 № 682/08, вх. № 74-01/606 від 04.09.2018) встановлено, що при реєстрації на електронному майданчику zakupki.рrom.uа,, ТОВ «Репродакшн Груп» (ТОВ «АІХ») вказало наступний е-mаіl: іnfo@аіх.соm.uа.

Синхронність дій у часі:

В пункті 4.1.3. Рішення зазначається, що проаналізувавши інформацію надану ТОВ «Закупки.Пром.УА» (лист від 28.08.2018 №679/08, вх. №74-01/602 від 04.09.2018) та від АТ КБ «Приватбанк» (лист від 13.09.2018 №30.0.0.0/4-644597 БТ, вх. №74-01/664 від 13.09.2018) щодо дати та часу подачі Відповідачами своїх тендерних пропозицій встановлено, що ТОВ «МБСА» та ТОВ «Репродакшн Груп» (ТОВ «АІХ») розмістили свої пропозиції для участі в Торгах №1 в один день, з невеликою різницею в часі: Позивачем здійснено вхід в систему 06.12.2017 о 19:29 та виконано дію: Внесення змін; ТОВ «Репродакшн Груп» (ТОВ «АІХ») здійснено вхід в систему 06.12.2017 о 19:37:30 та виконано дію: Авторизація на майданчику ПриватМаркет.

В пункті 4.2.3. Рішення зазначається, що проаналізувавши інформацію надану ТОВ «Закупки.Пром.УА» (лист від 20.09.2018 № 772/09, вх. № 74-01/695 від 24.09.2018) та від АТ КБ «Приватбанк» (лист від 25.04.2018 № Е.30.0.0.0/4-88394 БТ, вх. № 74-01/431 від 02.05.2018) щодо дати та часу подачі Відповідачами своїх тендерних пропозицій встановлено, що ТОВ «МБСА» та ТОВ «Репродакшн Груп» (ТОВ «АІХ») розмістили свої пропозиції для участі в Торгах №2 в один день, з невеликою різницею в часі: Позивачем здійснено вхід в систему 16.11.2017 о 11:43 та виконано дію: Створення пропозиції; ТОВ «Репродакшн Груп» (ТОВ «АІХ») здійснено вхід в систему 06.11.2017 о 11:53:16 та виконано дію: Авторизація на майданчику ПриватМаркет.

В пункті 4.3.3. Рішення зазначається, що проаналізувавши інформацію надану ТОВ «Закупки.Пром.УА» (лист від 28.08.2018 № 678/08, вх. № 74-01/605 від 04.09.2018) та від АТ КБ «Приватбанк» (лист від 13.09.2018 № Е.ЗО.0.0.0/4-644816 БТ, вх. № 74-01/663 від 18.09.2018) щодо дати та часу подачі Відповідачами своїх тендерних пропозицій встановлено, що ТОВ «МБСА» та ТОВ «Репродакшн Груп» (ТОВ «АІХ») розмістили свої пропозиції для участі в Торгах №3 в один день, з невеликою різницею в часі, за день до кінцевого строку подання тендерних пропозицій: Позивачем здійснено вхід в систему 14.11.2017 о 22:32 та виконано дію: Створення пропозиції; ТОВ «Репродакшн Груп» (ТОВ «АІХ») здійснено вхід в систему 14.11.2017 о 20:52:23 та виконано дію: Авторизація на майданчику ПриватМаркет.

В пункті 4.4.3. Рішення зазначається, що проаналізувавши інформацію надану ТОВ «Закупки.Пром.УА» (лист від 28.08.2018 № 680/08, вх. № 74-01/607 від 04.09.2018) та від АТ КБ -"Приватбанк" (лист від 13.09.2018 № 30.0.0.0/4-644814 БТ, вх. № 74-01/665 від 18.09.2018) щодо дати та часу подачі Відповідачами своїх тендерних пропозицій встановлено, що ТОВ «МБСА» та ТОВ Репродакшн Груп» (ТОВ «АІХ») розмістили свої пропозиції для участі в Торгах №4 в один день, з невеликою різницею в часі: Позивачем здійснено вхід в систему 15.11.2017 о 13:16 та виконано дію: Створення пропозиції; ТОВ «Репродакшн Груп» (ТОВ «АІХ») здійснено вхід в систему 15:11.2017 о 13:24:30 та виконано дію: Перехід до форми подачі заявки на участь.

В пункті 4.5.5. Рішення зазначається, що проаналізувавши інформацію надану ТОВ «Закупки.Пром.УА» (лист від 28.08.2018 № 683/08, вх. № 74-01/604 від 04.09.2018) щодо дати та часу подачі Відповідачами своїх тендерних пропозицій встановлено, що ТОВ «МБСА» та ТОВ «Репродакшн Груп» (ТОВ «АІХ») розмістили свої пропозиції для участі в Торгах № 5 в один день, з невеликою різницею в часі: Позивачем здійснено вхід в систему 10.11.2017 о 20:23 та виконано дію: Створення пропозиції; ТОВ «Репродакшн Груп» (ТОВ «АІХ») здійснено вхід в систему 10:11.2017 о 19:11 та виконано дію: Створення пропозиції.

В пункті 4.6.5. Рішення зазначається, що проаналізувавши інформацію надану ТОВ «Закупки.Пром.УА» (лист від 28.08.2018 № 681/08, вх. № 74-01/601 від 04.09.2018) щодо дати та часу подачі Відповідачами своїх тендерних пропозицій встановлено, що ТОВ «МБСА» та ТОВ «Репродакшн Груп» (ТОВ «АІХ») розмістили свої пропозиції для участі в Торгах № 6 в один день, з невеликою різницею в часі: Позивачем здійснено вхід в систему 01.11.2017 о 16:51 та виконано дію: Створення пропозиції; ТОВ «Репродакшн Груп» (ТОВ «АІХ») здійснено вхід в систему 01.11.2017 о 18:37 та виконано дію: Створення пропозиції.

Згідно інформації наданої ТОВ «Закупки.Пром.УА» Глист від 28.08.2018 № 681.08, вх. № 74-01/601 від 04.09.2018), Відповідачі здійснювати перерахування коштів задля участі у Торгах № 6 в один день, з невеликою різницею у часі з одного банку, а саме з Печерської філії АТ КБ «Приватбанк»: Позивачем здійснено перерахування коштів 01.11.2017 о 15:27; ТОВ «Репродакшн Груп» (ТОВ «АІХ») здійснено перерахування коштів 01.11.2017 о 15:47.

В пункті 4.7.5. Рішення зазначається, що проаналізувавши інформацію надану ТОВ «Закупки.Пром.УА» (лист від 28.08.2018 № 684/08, вх. № 74-01/603 від 04.09.2018) щодо дати та часу подачі Відповідачами своїх тендерних пропозицій встановлено, що ТОВ «МБСА» та ТОВ «Репродакшн Груп» (ТОВ «АІХ») розмістили свої пропозиції для участі в Торгах № 7 в один день, з невеликою різницею в часі: Позивачем здійснено вхід в систему 30.10.2017 о 17:10 та виконано дію:

Створення пропозиції; ТОВ «Репродакшн Груп» (ТОВ «АІХ») здійснено вхід в систему 30:10.2017 о 18:17 та виконано дію: Створення пропозиції.

В пункті 4.8.5. Рішення зазначається, що проаналізувавши інформацію надану ТОВ «ЗакупкиПром.УА» (лист від 28.08.2018 № 682/08, вх. № 74-01/606 від 04.09.2018) щодо дати та часу подачі Відповідачами своїх тендерних пропозицій встановлено, що ТОВ «МБСА» та ТОВ «Репродакшн Груп» (ТОВ «АІХ») розмістили свої пропозиції для участі в Торгах №8 в один день, з невеликою різницею в часі: Позивачем здійснено вхід в систему 19.08.2017 о 13:21 та виконано дію: Створення пропозиції; ТОВ «Репродакшн Груп» (ТОВ «АІХ») здійснено вхід в систему 19:08.2017 о 15:20 та виконано дію: Створення пропозиції.

Позивач, не погоджуючись із оскаржуваним рішенням з викладених у позовній заяві мотивів, звернувся з даним позовом до суду.

Норми права, застосовані судом, оцінка доказів (визнання більш вірогідними), аргументів, наведених учасниками справи, та висновки щодо порушення, не визнання або оспорення прав чи інтересів, за захистом яких мало місце звернення до суду.

Спірні правовідносини, які виникли між сторонами, регулюються, зокрема положеннями Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Закону України "Про публічні закупівлі", Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Згідно з п. 1 ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються Комітетом у межах його компетенції. У разі необхідності можуть утворюватися міжобласні територіальні відділення. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства. Повноваження територіального відділення Антимонопольного комітету України не можуть виходити за межі повноважень Антимонопольного комітету України, визначених законом.

Положеннями статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" передбачено, що основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; контроль за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та регулюванням цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері публічних закупівель.

Статтею 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено повноваження Антимонопольного комітету у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами (п. 1 ч. 1); приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції (п. 2 ч. 1).

У ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" зазначено, що конкурентна процедура закупівлі (далі - тендер) - це здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу.

Частина 1 ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон) визначає, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов`язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб`єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб`єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб`єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб`єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб`єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб`єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб`єкті господарювання. Пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Згідно зі ст. 5 Закону узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно з ч. 3 ст. 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

У пункті 1 ст. 50 Закону антиконкурентні узгоджені дії визначено порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною 4 ст. 6 Закону встановлено, що вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Згідно з абзацом другим частини другої ст. 52 Закону за порушення, передбачене, зокрема, п. 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Статтею 48 Закону передбачено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу.

Як убачається з матеріалів справи, рішенням Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 72/76-р/к від 03.11.2023р. визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю "М Енд Б Смарт Асістент" вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів проведених: 1) Управлінням освіти Чернівецької міської ради на закупівлю: «Мультиборди, код ДК021:2015:32320000-2 - телевізійне й аудіовізуальне обладнання, 7 штук» (ідентифікатор закупівлі в системі "РroZorro" UA-2017-11-21-000278-b) 2) закупівлю: «Системні блоки, персональні комп`ютери, ноутбуки, Код ДК 021:2015:30210000-4- Машинидля обробки даних (апаратка частина), 29 шт., які проводились Головним управлінням Пенсійного фонду України в Черкаській області (ідентифікатор закупівлі в системі "РroZorro" UA-2017-10-31-000742-а); 3) закупівлі: Системний блок в зборі, Код ДК 021:2015: 30200000-1 - Комп`ютерне обладнання та приладдя, 17 штук», які проводились Білоцерківським об`єднаним управлінням Пенсійного фонду України Київської області (ідентифікатор закупівлі в системі "РroZorro" UA-2017-10-30-001093-b); 4) закупівлі: «Персональний комп`ютер (системний блок, монітор), які проводились Чернігівським об`єднаним управлінням Пенсійного фонду України Код ДК 021:2015-30210000-4 Машини для обробки даних (апаратна частина), 30 одиниць (ідентифікатор закупівлі в системі "РroZorro" UA-2017-10-30-001364-а); 5) закупівлі: Машини для обробки даних (апаратна частина), які проводились Центром забезпечення службової діяльності Міністерства оборони та Генерального штабу Збройний Сил України (ідентифікатор закупівлі в системі "РroZorro" UA-2017-10-28-000014-а), 6) закупівлі: Машини для обробки даних (апаратна частина), які проводились Центром забезпечення службової діяльності Міністерства оборони та Генерального штабу Збройний Сил України (ідентифікатор закупівлі в системі "РroZorro" UA-2017-10-19-002251-а), 7) закупівлі: «Персональні комп`ютери, Код ДК 021:2015:30210000-4 Машини для обробки даних (апаратна частина), які проводились Центральним об`єднаним управлінням Пеннсійного фонду України в м.Києві (ідентифікатор закупівлі в системі "РroZorro" UA-2017-10-11-0012557-b), 8) закупівлі: «AV - система для навчання та презентацій - 10 комплектів: - персональний комп`ютер; - інтерактивна дошка; - мультимедійний проектор;, кріплення для проектору. Код ДК 021:2015 - код32321000-9 Телепроекційне обладнання» (ідентифікатор закупівлі в системі "РroZorro" UA-2017-08-03-000557-c) та накладено на позивача штрафи.

Приймаючи рішення, Відділення враховувало встановлені під час дослідження обставини, а саме: синхронність дій відповідачів у часі, спільне подання тендерних пропозицій на Торги 1-8, поведінку відповідачів під час електронного аукціону, використання Відповідачами однієї і тієї ж ІР-адреси; використання е-mаіl, який належить засновнику іншого Відповідача; синхронність дій Відповідачів у часі; наявність телефонних розмов між Відповідачами; схожість властивостей файлів; схожість документів; формальна участь одного з Відповідачів.

Таким чином, Південно-Західним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України зроблено висновок, що дії ТОВ «МБСА» та ТОВ "Репродакшн Груп (ТОВ «АIX), які полягали у узгодженні своєї поведінки під час участі у Торгах 1-8, зокрема: використання Відповідачами однієї і тієї ж ІР-адреси; використання е-mаіl, який належить засновнику іншого Відповідача; синхронність дій Відповідачів у часі; наявність телефонних розмов між Відповідачами; схожість властивостей файлів; схожість документів; формальна участь одного з Відповідачів. та інші, є узгодженою поведінкою, що стосується спотворення результатів Торгів 1-8. Погоджена поведінка суб`єктів господарювання (учасників торгів) усуває змагальність (конкуренцію) між ними і, як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Крім того, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджували власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого ст. 6 Закону.

Для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим, достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі (аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Cуду від 24.01.2019р. у справі № 916/1734/17, від 18.12.2018р. у справі № 922/5617/15, від 13.11.2018р. у справі № 915/93/18).

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; при цьому вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, відповідно негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами) (аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 24.04.2018р. у справі № 924/380/17, від 27.03.2018р. у справі № 924/5614/15, від 05.03.2020р. у справі № 924/552/19).

Узгодивши свої дії під час підготовки та участі у процедурах закупівлі учасники замінили ризик, що його породжує економічна конкуренція, на координацію свої поведінки у господарській діяльності, а це призвело як до усунення між ними конкуренції під час проведення процедури, так і до спотворення конкурентного середовища в цілому.

З огляду на вищевказані позиції, суд дійшов висновку, що сам факт вчинення дій ТОВ «МБСА» та ТОВ "Репродакшн Груп (ТОВ «АIX), під час підготовки та участі у Торгах 1-5, які свідчать про узгодження своєї конкурентної поведінки під час проведення вказаних торгів, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Тому, висновок відповідача про порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних дій, що стосуються спотворення результатів торгів, є правомірним.

Доказів, які би спростовували висновки Відділення, суду не подано.

Частиною 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Суд також звертає увагу, що він наділений компетенцією здійснювати перевірку лише правильності застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого комітету, як от встановлення наявності/відсутності антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів.

Позивачем в ході судового розгляду не підтверджено належними та допустимими доказами наявності підстав для скасування оспореного рішення, тому з урахуванням повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позову.

Окрім того, судом також взято до уваги, що згідно ч. 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання цього рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Судом враховується, що з огляду на положення частини 1 статті 9 Конституції України, ратифікацію Законом України №475/97-ВР від 17.07.1997 року Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7, 11 до Конвенції, прийняття Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та рішення Європейського суду з прав людини (далі - Суд) як джерело права. Зокрема, у рішенні Суду у справі Трофимчук проти України № 4241/03 від 28.10.2010 року Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід сторін.

Відповідно до статті 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно зі ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (ст. 79 ГПК України).

Відповідно до частин 1, 2 статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

З огляду на викладене позовні вимоги товариства з обмеженою відповідальністю "М Енд Б Смарт Асістент" задоволенню не підлягають як з підстав встановлення обставин вчинення позивачем порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження конкурентної поведінки при підготовці та участі у відкритих торгах.

Розподіл судових витрат між сторонами.

Відповідно до ст. 129 ГПК України витрати зі сплати судового збору покладаються на позивача у зв`язку із відмовою у позові.

Керуючись ст.ст. 2, 20, 24, 73, 74, 129, 232, 237, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

У позові товариства з обмеженою відповідальністю "М Енд Б Смарт Асістент" м. Київ до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 72/76-р/к від 03.11.2023 у справі № 72/43-20 в частині визнання товариства з обмеженою відповідальністю "М Енд Б Смарт Асістент" винним у вчиненні порушення, що передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 72/76-р/к від 03.11.2023 у справі № 72/43-20 в частині накладення штрафів на товариство з обмеженою відповідальністю "М Енд Б Смарт Асістент" у розмірі 466 513 грн. - відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів до Північно-західного апеляційного господарського суду. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 09.05.2024 року.

Суддя І.В. Грамчук

Видрук. прим.:

1 - до справи,

2 - позивачу - (info@nbsa.com.ua)

3- представнику позивача адвокату Гонтару О.Л. ( ІНФОРМАЦІЯ_1 )

4- відповідачу - в електронний кабінет