Ухвала

від 13.05.2024 по справі 334/3620/24

ЛЕНІНСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М. ЗАПОРІЖЖЯ

Дата документу 13.05.2024

Справа № 334/3620/24

Провадження № 1-кп/334/540/24

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 травня 2024 року м. Запоріжжя

Ленінський районний суд м. Запоріжжя в складі:

головуючого судді - ОСОБА_1

при секретарі - ОСОБА_2

за участю прокурора - ОСОБА_3

розглянувши у підготовчому судовому засіданні в залі суду в місті Запоріжжя клопотання начальника Якимівського відділу Мелітопольської окружної прокуратури ОСОБА_3 про закриття кримінального провадження у зв`язку з не встановленням особи, яка вчинила кримінальне правопорушення та закінчення строків давності притягнення до кримінальної відповідальності №42018081280000016 від 26 січня 2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України

ВСТАНОВИВ:

02 травня 2024 року начальник Якимівського відділу Мелітопольської окружної прокуратури ОСОБА_3 звернувся до суду з клопотанням, в якому просить закрити кримінальне провадження №42018081280000016 від 26 січня 2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, на підставі п.3-1 ч.1 п.1 ст.284 КПК України, у зв`язку з не встановленням особи, яка вчинила кримінальне правопорушення та закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Клопотання мотивоване тим, що в провадженні СВ Мелітопольського РУП ГУНП в Запорізькій області перебуває кримінальне провадження №42018081280000016 від 26 січня 2018 року за ознаками кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст.364 Кримінального кодексу України.

У ході досудового розслідування встановлено, що 05 липня 2012 року за результатами проведення відкритих торгів з закупівлі робіт за державні кошти Кирилівською селищною радою з ТОВ «БК «АртРемБуд» (код 35147458) укладено контракт №05/07-П/1 про виконання робіт з реконструкції будинку культури по вул. Леніна, 13 в смт. Кирилівка, Якимівського району Запорізької області, ціна контракту 7789901,6 грн.

Згідно з п.17.2.4 вказаного підрядного контракту замовник має право здійснити попередню оплату для закупівлі генпідрядником необхідних будівельних матеріалів у розмірі не більше 15% від ціни контракту.

01 серпня 2012 року платіжним дорученням №1 від 30 липня 2012 року Кирилівською селищною радою на розрахунковий рахунок ТОВ «БК «АртРемБуд» у якості авансу на закупівлю будівельних матеріалів за контрактом №05/07-П/1 перераховано 800 000 грн., або 10,27% від ціни контракту.

У подальшому сторонами за контрактом №05/07-П/1 складені та підписані акти приймання виконаних будівельних робіт №1 за грудень 2012 року на суму 656990,4 грн., №2 за грудень 2012 року на суму 915447,6 грн., №3 за грудень 2012 року на суму 49756,8 грн., №4 за грудень 2012 року на суму 40099,2 грн. Загальна сума оплачених за вказаними актами приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2012 року склала 1662294 грн.

Протягом лютого-березня 2013 року платіжними дорученнями №2 від 23.01.2013 на суму 55677,42 грн., №3 від 23.01.2013 на суму 51330,42 грн., №4 від 23.01.2013 на суму 117045,44 грн., №5 від 23.01.2013 на суму 542592,53 грн., №6 від 06.02.2013 на суму 28993,96 грн. та №7 від 28.02.2013 на суму 66654,23 грн. Кирилівською селищною радою на розрахунковий рахунок ТОВ «БК «АртРемБуд» перераховано 862294 грн. за фактично виконані роботи на об`єкті реконструкції.

04 лютого 2013 року Кирилівською селищною радою з ТОВ «АртРемБуд» укладено додаткову угоду №1 до контракту №05/07-П/1, згідно з якою договірна ціна робіт, що доручені для виконання генпідряднику на 2013 рік становить 5246398 грн.

04 березня 2013 року Кирилівською селищною радою з ТОВ «АртРемБуд» укладено додаткову угоду №2 до контракту №05/07-П/1, якою внесені зміни до пп. 17.2.4 контракту щодо права замовника здійснити попередню оплату для закупівлі генпідрядником необхідних будівельних матеріалів у розмірі не більше 30 % від вартості річного обсягу робіт.

Протягом липня - грудня 2013 року на підставі платіжних доручень №14 від 04.07.2013 (оплату проведено 05.07.2013) на суму 368485,24 грн., №22 від 15.08.2013 на суму 200000 грн. (оплату проведено 27.08.2013), №23 від 15.08.2013 на суму 205434,16 грн. (оплату проведено 04.12.2013), №24 від 15.08.2013 на суму 480000 грн. (оплату проведено 04.12.2013), №26 від 15.08.2013 на суму 320000 грн. (оплату проведено 30.12.2013), Кирилівською селищною радою на розрахунковий рахунок ТОВ «БК «АртРемБуд» перераховано 1573919,4 грн. у якості попередньої оплати на закупівлю матеріалів для проведення реконструкції об`єкту, що складає 20,2% від ціни контракту №05/07-П/1.

Загалом у серпні 2012 року та липні-грудні 2013 року Кирилівською селищною радою на розрахунковий рахунок ТОВ «БК «АртРемБуд» фактично перераховано у якості попередньої оплати на закупівлю матеріалів для проведення реконструкції об?єкту 2373919,4 грн., або 30,47 % від ціни контракту.

02 грудня 2014 року рішенням господарського суду Запорізької області у справі №908/3810/14 з ТОВ «АртРемБуд» стягнуто на користь Кирилівської селищної ради 1573919,4 грн. попередньої оплати за контрактом №05/07-П/1 від 05.07.2012.

Господарським судом Запорізької області встановлено факт невиконання ТОВ «АртРемБуд» умов контракту №05/07-П/1 та 19.12.2014 видано наказ про примусове виконання судового рішення у справі №908/3810/14.

27 листопада 2015 року головним державним виконавцем Ленінського відділу ДВС Запорізького міського управління юстиції ОСОБА_4 винесено постанову про повернення виконавчого документу - наказу про примусове виконання судового рішення у справі №908/3810/14 про стягнення з ТОВ «БК «АртРемБуд» на користь Кирилівської селищної ради 1573919,4 грн. стягувачеві.

Вказане рішення державним виконавцем мотивовано тим, що за боржником рухоме та нерухоме майно не зареєстроване, кошти на розрахункових рахунках відсутні, боржник за адресою не розшуканий, прийнятими заходами майно боржника, на яке можливо звернути стягнення, не встановлено.

Відповідно до вимог ч.5 ст.40 Закону України «Про здійснення державних закупівель» (в редакції станом на 04.03.2013) істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі.

Відповідно до вимог ч.5 ст.318 Господарського кодексу України договір підряду на капітальне будівництво повинен передбачати порядок розрахунків за виконані роботи.

Згідно з ч.1 ст.323 Господарського кодексу України договори підряду на капітальне будівництво укладаються і виконуються на загальних умовах укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Кабінетом Міністрів України, відповідно до закону.

Відповідно до пп.3,5 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України №668 від 01.08.2005:

- істотні умови - умови договору, визнані істотними за законом і необхідні для договорів підряду в капітальному будівництві, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін досягнуто згоди;

- істотною умовою договору підряду є порядок розрахунків за виконані роботи.

Згідно з вимогами п. 19 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №1764 від 27.12.2001, підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу; по закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику.

Таким чином, при укладанні додаткової угоди №2 до контракту №05/07-П/1 щодо підвищення розміру попередньої оплату за контрактом для закупівлі необхідних будівельних матеріалів посадовими особами Кирилівської селищної ради були необґрунтовано змінені істотні умови підрядного контракту №05/07-1/1 від 05.07.2012.

В подальшому службовими особами Кирилівської селищної ради були прийняті рішення про безпідставне перерахування протягом липня - грудня 2013 року ТОВ «БК «АртРемБуд» 1573919,4 грн. бюджетних коштів у якості попередньої оплати за контрактом. При цьому, з вказаних коштів були перераховані підряднику 1005434,16 грн. у грудні 2013 року, вже по закінченні тримісячного терміну з часу отримання підрядником сум авансу, що були перераховані у липні-серпні 2013 року (568485,24 грн.), за відсутності документального підтвердження використання підрядником цих сум авансових платежів.

Такі дії службових осіб Кирилівської селищної ради при укладанні додаткової угоди №2 до контракту №05/07-П/1 від 05.07.2012 щодо підвищення розміру попередньої оплати за контрактом та при перерахуванні протягом липня - грудня 2013 року на адресу ТОВ «БК «АртРемБуд» 1573919,4 грн. бюджетних коштів у якості попередньої оплати на придбання матеріальних ресурсів для проведення робіт з реконструкції будинку культури по АДРЕСА_1 призвели до незаконного отримання ТОВ «БК «АртРемБуд» бюджетних коштів на вказану суму.

Відповідно до висновку економічної експертизи №22-5 від 21.01.2019 встановлено, що різниця між сумою грошових коштів, перерахованих Кирилівською селищною радою на рахунки ТОВ «ТОВ «АртРемБуд», та актами приймання виконання робіт, складених між Кирилівською селищною радою та ТОВ «ТОВ «АртРемБуд» по контракту № 05/07/П/1 про виконання робіт з реконструкції будинку культури по АДРЕСА_1 в загальній сумі становить 1573919,40 грн.

У ході проведення досудового розслідування допитані свідки: працівники ПП «НВО Мелітопольпроект іжиніринг» - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , КП «Градпроект» - ОСОБА_7 , службові особи Кирилівської селищної ради - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , спеціаліст Управління ДКСУ у Якимівському районі Запорізької області ОСОБА_14 , депутати Кирилівської селищної ради - ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та інші.

Допитані в якості свідків працівники Кирилівської селищної ради та депутати Кирилівської селищної ради пояснили, що питання щодо збільшення авансу за контрактом №05/07-П/01 від 05.07.2012 з 15% до 30% виносилось на розгляд планово-бюджетної комісії, яка прийняла рішення попередньо погодити збільшення оплати підряднику авансу з внесенням змін до контракту.

Так, депутат Кирилівської селищної ради ОСОБА_17 пояснив, що будинок культури по АДРЕСА_1 потребував капітального ремонту, а тому при обрані в 2010 році головою ради ОСОБА_8 виникло питання залучення підрядників на ремонт вказаної будівлі. Підрядником на реконструкцію будинку культури стало ТОВ «БК «АртРемБуд». Обставини вибору саме цього підрядника, його походження та укладання з ними контракту йому невідомі. Він ні з ким з представників вказаного товариства зв?язків не мав. Контракт №05/07-П/1 від 05.07.2012 ніколи не бачив, його положення йому не відомі. Чи був передбачений в контракті пункт про передплату (аванс) йому також невідомо. Суму контракту він не пам`ятає. В 2012 році (можливо на рік пізніше) на ім`я ОСОБА_8 надійшов лист від підрядника про необхідність збільшення авансу (наскільки він пам`ятає близько 1,5 млн. грн.) для закупівлі будівельних матеріалів та початку робіт. Вказаний лист ОСОБА_8 розписав на свого заступника ОСОБА_10 для внесення його на розгляд планово-бюджетної комісії. Цей лист ОСОБА_10 приніс на комісію під його головуванням, та повідомив, що за цим листом підрядник приступить до роботи тільки за умови отримання авансу на будівельні матеріали з укладанням додаткової угоди. Він запитав у ОСОБА_10 чи взагалі передбачено контрактом можливість здійснення попередньої оплати (авансування). Той підтвердив наявність такого положення, але не повідомив максимальний розмір авансу. Наскільки він пам`ятає, то ні ОСОБА_8 , ні ОСОБА_18 не повідомляли тоді депутатам на комісії про проведений аванс за цим контрактом у попередній час. Комісія прийняла рішення попередньо погодити збільшення оплати підряднику авансу з внесенням змін до контракту, склала проект рішення сесії та вирішила винести це питання на сесію, оскільки без рішення сесії рішення планово-бюджетної комісії не мало б ніякої сили. Наскільки він пам`ятає, то сесія погодила збільшене авансування, гроші бути перераховані підряднику, але підрядник до робіт не приступив, яким чином будівельна компанія використала ці гроші йому не відомо. Але в подальшому між селищною радою та ТОВ «БК «АртРеБуд» проходили судові тяжби, за результатами яких виявилось, що підрядник став банкрутом та рада не змогла повернути перераховані як аванс гроші.

Допитана в якості свідка депутат Кирилівської селищної ради ОСОБА_16 пояснила, що вона дійсно на своєму комп`ютері особисто складала протокол №2 від 04.03.2013. Дата в протоколі 04.03.2013 співпадає з фактичною датою проведення засідання. Комісією дійсно вирішено внести зміни в п.17.2.4 Контракту №05/07-П/1, укладеного між Кирилівською селищною радою та ТОВ «БК «АртРемБуд» від 05.07.2012 в частині здійснення попередньої оплати у розмірі не більше 30% від ціни Контракту з дорученням Кирилівському селищному голові ОСОБА_8 підписати запропонований проект додаткової угоди по внесенню змін до Контракту. Ймовірно ОСОБА_18 доповідав про необхідність здійснення попередньої оплати саме в розмірі не більше 30 % від ціни контракту і скоріш за все саме таке формулювання було внесено до протоколу зі слів ОСОБА_10 та змісту проекту додаткової угоди, наданої підрядником. Хто визначав і за яких підстав саме такий розмір авансу, вона не пам`ятає. Чим пояснювалася необхідність авансування підрядника, вона також не пам`ятає. При цьому під час засідання вона вела рукописний проект протоколу, який по закінченню прочитала присутнім депутатам та отримавши їх згоду, в подальшому склала друкований протокол, який завірила власним підписом та надала на підпис ОСОБА_15 . З друкованим протоколом депутати не ознайомлювалися, але мали повне право прибути та ознайомитися зі змістом особисто. Одразу після складання протоколу вона передала цей документ секретарю ради в окрему папку засідань планово-бюджетної комісії. Саме там в кабінеті секретаря ради в папці зберігаються відповідні протоколи. По наданому їй протоколу повідомила, що його підписувала вона та особисто ОСОБА_15 .

Відповідно до висновку судово-почеркознавчої експертизи №13-363 від 27.12.2018 року встановлено, що підпис в графі «Голова комісії» у протоколі №2 від 04.03.2013 засідання планово-бюджетної комісії Кирилівської селищної ради виконаний ймовірно ОСОБА_15 та підпис в графі «Секретар» у протоколі №2 від 04.03.2013 засідання планово-бюджетної комісії Кирилівської селищної ради виконаний ймовірно ОСОБА_16 . Ймовірність висновку пояснюється обмеженим об`єктом почеркознавчої інформації та відсутністю достатньої кількості зразків підпису.

З урахуванням того, що рішення про збільшення авансу за контрактом № 05/07-П/01 від 05.07.2012 з 15 % на 30%, приймалося на підставі листа ТОВ «БК «АртРемБуд» про необхідність збільшення авансового платежу на засіданні планово-бюджетної комісії та сесій депутатів селищної ради колегіально, слідство виключає наявність намагання отримати неправомірну вигоду, чи інших особистих інтересів або інтересів третіх осіб, у кожного члена виконавчого комітету Кирилівської селищної ради, депутата Кирилівської селищної ради в тому числі і голови Кирилівської селищної ради ОСОБА_19 , якому підписання додаткової угоди про збільшення авансових виплат підряднику доручено саме рішенням сесії депутатів. Також, через прийняття колегіального рішення виключається й можливість зловживання будь-якою конкретною службовою особою своїм службовим становищем, що виключає наявність складу злочину, передбаченого ст.364 КК України.

Крім того, селищною радою самостійно ще до відкриття кримінального провадження були вжиті всі законні заходи щодо повернення безпідставно отриманих підрядником грошових коштів шляхом звернення до господарського суду.

Після проведеного всього комплексу дій, необхідного результату досягнуто не було, про підозру жодній особі не повідомлено.

17.10.2019 набрав чинності Закон України від 04.10.2019 №187-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення окремих положень кримінального процесуального законодавства» (далі - Закон), яким частину першу статті 284 КПК України доповнено пунктом 3-1, згідно якого кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлено особу, яка вчинила кримінальне правопорушення, у разі закінчення строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, крім випадків вчинення особливо тяжкого злочину проти життя чи здоров`я особи або злочину, за який згідно із законом може бути призначено покарання у виді довічного позбавлення волі.

Відповідно до санкції ч.2 ст.364 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до шести років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, зі штрафом від п`ятисот до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Згідно ст.12 КК України тяжким злочином є передбачене цим КК України діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше двадцяти п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше десяти років. Отже, кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.364 КК України, щодо якого здійснюється досудове розслідування, є тяжким злочином.

Відповідно ч.1 ст.49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло десять років у разі вчинення тяжкого злочину.

Так, з моменту вчинення кримінального правопорушення, тобто з 2013 року до теперішнього часу минуло більше ніж десять років, у зв`язку з чим сплинув відповідний строк давності притягнення до кримінальної відповідальності.

На підставі викладеного, а також враховуючи те, що у ході досудового розслідування проведені всі можливі та необхідні слідчі (розшукові) дії, направлені на встановлення усіх обставин кримінального правопорушення, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, однак особа, яка вчинила кримінальне правопорушення, не встановлена, а також той факт, що з моменту вчинення кримінального правопорушення минуло більше, ніж десять років і, таким чином, закінчився строк давності притягнення особи до кримінальної відповідальності за вчинення тяжкого злочину, на теперішній час є достатні підстави для закриття вказаного кримінального провадження на підставі п. 3-1 ч.1 ст.284 КПК України.

Згідно з абз.4 ч.4 ст.284 КПК України, закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 3-1 частини першої цієї статті, здійснюється судом за клопотанням прокурора.

Відповідно до Наказу №48 від 11.01.2024 ГУНП в Запорізькій області «Про визначення тимчасових робочих місць для здійснення досудового розслідування слідчими підрозділами Мелітопольського РУП, Василівського РУП, Бердянського РВП та Пологівського РВП ГУНП в Запорізькій області та їх підпорядкованих відділів та відділень поліції» - визначено тимчасовим робочим місцем слідчих слідчого відділу Мелітопольського РУП ГУНП в Запорізькій області, слідчих СВ відділу поліції №1, відділень поліції №1 та №2 Мелітопольського РУП за адресою: м. Запоріжжя, вул. Сергія Синенка, 12а.

Таким чином, дане клопотання в умовах воєнного стану підсудне Ленінському районному суду міста Запоріжжя.

В судовому засіданні прокурор підтримав клопотання з підстав викладених в ньому, просив клопотання задовольнити.

Суддя, перевіривши доводи клопотання, вислухавши думку прокурора, дослідивши матеріали клопотання приходить до наступного висновку.

Судом встановлено, що в провадженні СВ Мелітопольсокого РУП ГУНП в Запорізькій області перебуває кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань під №42018081280000016 від 26 січня 2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України

Відповідно до п.1-1 ч.2 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається судом з підстави, передбаченої пунктом 3-1 частини першої цієї статті.

Відповідно до п.3-1 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлено особу, яка вчинила кримінальне правопорушення, у разі закінчення строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, крім випадків вчинення особливо тяжкого злочину проти життя чи здоров`я особи або злочину, за який згідно із законом може бути призначено покарання у виді довічного позбавлення волі.

Згідно з ч.4 ст.284 КПК Українизакриття кримінального провадження з підстав, передбаченого пунктом 3-1 частини першої цієї статті, здійснюється судом за клопотанням прокурора.

За правилами ст.12 КК України кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.364 КК України, є тяжким злочином.

Згідно п.4 ч.1 ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину минув строк десять років - у разі вчинення тяжкого злочину.

Беручи до уваги той факт, що з моменту вчинення злочину минуло більше 10 років, строки давності притягнення особи до відповідальності, відповідно до ст.284 КПК України, закінчились, а тому клопотання необхідно задовольнити.

Керуючись: ст.ст.284, 376, 369-372 КПК України, суд

УХВАЛИВ:

Клопотання начальника Якимівського відділу Мелітопольської окружної прокуратури ОСОБА_3 про закриття кримінального провадження №42018081280000016 від 26 січня 2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364КК України - задовольнити.

Кримінальне провадження №42018081280000016 від 26 січня 2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364КК України - закрити на підставі п.3-1 ч.1 ст.284КПК Україниу зв`язку із не встановленням особи, яка вчинила кримінальне правопорушення та закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

На ухвалу може бути подано апеляційну скаргу до Запорізького апеляційного суду через Ленінський районний суд м. Запоріжжя протягом семи днів з дня її оголошення.

Суддя: ОСОБА_1