Постанова

від 14.05.2024 по справі 320/7469/23

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 320/7469/23 Суддя (судді) першої інстанції: Щавінський В.Р.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 травня 2024 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Єгорової Н.М.,

суддів - Коротких А.Ю., Чаку Є.В.,

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби України на рішення Київського окружного адміністративного суду від 21 серпня 2023 року у справі за адміністративним позовом Державного підприємства "Спортивний комплекс "Атлет" до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

У лютому 2023 року позивач - ДП "СК "Атлет" звернувся до Київського окружного адміністративного суду з позовом до Північного офісу Держаудитслужби, яким просив визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-11-04-012669-а від 08 лютого 2023 року.

Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 21 серпня 2023 року адміністративний позов задоволено повністю.

Не погодившись з таким рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати його та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Апеляційна обґрунтована тим, що суд першої інстанції порушено норми матеріального права, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

Апелянт звернув увагу суду на те, що переможець не підтвердив відповідність кваліфікаційному критерію, а саме наявність необхідного обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, оскільки не зазначив у довідці МТБ обладнання, машини та механізми, які необхідні для виконання робіт у відповідності до відомості ресурсів до локального кошторису №02-02-01 на Легкоатлетичний комплекс.

Додатково зазначив про те, що в порушення пп. 2 п. 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, що затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року №1178 не відхилив тендерну пропозицію ТОВ "Техно-Буд-Центр", як таку що не відповідає умовам установленим у тендерній документації. Крім того, позивачем порушено пп. 1 п. 48 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, відповідно до якої тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі відхилення всіх тендерних пропозицій.

Також апелянт зазначив про те, що у разі виконання сторонами договору про закупівлю, укладеного відповідно до п. 10 Особливостей 1178 або закінчення строку дії такого договору про закупівлю за умови його виконання, або його розірвання замовник обов`язково оприлюднює звіт про виконання договору у встановлені строки, після публікації звіту про виконання договору, останній вважається завершеним.

Позивач подав до суду відзив, відповідно до якого просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги, оскільки висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-11-04-012669-а винесений без належних правових підстав проведення моніторингу закупівлі у зв`язку з завершенням строку дії договору до дати прийняття рішення про початок моніторингу, що є окремою підставою для його скасування.

Додатково зазначив про те, що ТОВ "Техно-Буд-Центр" мало необхідно матеріально-технічну базу для виконання робіт по об`єкту, що відповідає його кошторисній документації та будівельним вимогам, а тому підстави для відхилення зазначеної пропозиції були відсутні.

Крім того відповідач визначаючи різницю між запропонованою учасником технікою та технікою вказаною у відомості ресурсів не вказав та не послався на нормативно правові акти, які вказують на неможливість її використання для виконання вказаних робіт та/або роботи, які виконуються даною технікою і механізмами втратять свої якісні характеристики чи не будуть їм відповідати.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити, а рішення суду першої інстанції - скасувати, виходячи з наступного.

Вирішуючи вказаний спір, суд першої інстанції встановив, що 04 листопада 2022 року замовником: ДП "СК "Атлет" оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями UА-2022-11-04-012669-а. Вид предмету закупівлі: роботи.

Опис окремої частини або частин предмета закупівлі: 1 роботи, код ДК:2015 - ДК 021:2015 - 45454000-4 Реконструкція ("Виконання робіт по Об`єкту "Реконструкція легкоатлетичного ядра державного підприємства "Спортивний комплекс "Атлет" за адресою: м. Київ, провулок Лабораторний, 7-А" (коригування), в частині які забезпечать захист конструктивних елементів та збереження цілісності Об`єкту").

Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: м. Київ, провулок Лабораторний, 7-А.

Строк виконання робіт 15 (п`ятнадцять) робочих днів з дати підписання жоговору.

13 листопада 2022 року відбулося розкриття тендерних пропозицій. Пропозицію подано лише учасником: ТОВ "Техно-Буд-Центр" з ціновою пропозицією 6 965 152,00 грн з ПДВ.

19 листопада 2022 року ТОВ "Техно-Буд-Центр" визначено переможцем процедури закупівлі.

30 листопада 2022 року ДП "СК "Атлет" укладено договір з ТОВ "Техно-Буд-Центр" №30-11/22.

31 грудня 2022 року між ДП "СК "Атлет" та ТОВ "Техно-Буд-Центр" укладено додаткову угоду №2 до Договору підряду № 30-11/22, згідно з якою сторони дійшли згоди зменшити суму договору до фактично виконаних робіт, а саме 906 802,75 грн.

На підставі наказу Північного офісу Держаудислужби від 17 січня 2023 року №10 "Про початок моніторингу закупівель", відповідачем здійснено моніторинг процедури закупівлі: Виконання робіт по об`єкту "Реконструкція легкоатлетичного ядра державного підприємства "Спортивний комплекс "Атлет" за адресою: м. Київ, провулок Лабораторний, 7-А" (коригування), в частині які забезпечать захист конструктивних клементів та збереження цілісності Об`єкту (ДК 021:2015 - 45454000-4 Реконструкція), очікуваною вартістю 6 988 000,00 грн.

За наслідком здійснення моніторингу заступником начальника Північного офісу Держаудислужби 08 лютого 2023 року затверджено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2022-11-04-012669-а (далі по тексту - висновок).

У констатуючій частині висновку зазначено, що предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року №922-VIII з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року №1178, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладення договору про закупівлю, та його оприлюднення, внесення змін до договору, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2022 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи від 04 листопада 2022 року №11-22/-2 (зі змінами), тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю "Техно-Буд-Центр", протокол розкриття тендерних пропозицій від 19 листопада 2022 року, повідомлення про намір укласти договір від 19 листопада 2022 року, договір від 30 листопада 2022 року №30-11, додаткові угоди від 06 грудня 2022 року №1, від 31 грудня 2022 року №2, відповідь замовника на запит органу державного фінансового контролю від 23 січня 2023 року.

За результатами аналізу оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення вимог ч. 1 ст. 10 Закону України "Про публічні закупівлі", ч. 2 п. 41 Особливостей №1178 та ч. 1 п. 48 Особливостей №1178.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись ст. ст. 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" Північний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вважаючи протиправним висновок Північного офісу Держаудитслужби від 08 лютого 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-11-04-012669-а позивач звернувся до суду з позовом.

Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що оскаржуваний Висновок винесений відповідачем без належних правових підстав для проведення моніторингу процедури закупівлі, оскільки строк дії договору завершився (31 грудня 2022 року) до дати прийняття рішення про початок моніторингу (17 січня 2023 року), що є окремою підставою для його скасування.

Крім того, суд першої інстанції зазначив про те, що ТОВ "Техно-Буд-Центр" мало необхідну матеріально-технічну базу для виконання робіт по об`єкту, що відповідає його кошторисній документації, водночас визначаючи різницю між запропонованою учасником технікою та технікою вказаною у Відомості ресурсів Північний офіс Держаудитслужби не вказав та не послався на конкретні нормативно правові акти, які вказують на неможливість її (запропонованої техніки) використовувати для виконання вказаних робіт та/або що роботи, які виконуються даною технікою і механізмами, які втратять свої якісні характеристики чи не будуть їм відповідати.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, висновкам суду першої інстанції та доводам апелянта, колегія суддів зазначає наступне.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26 січня 1993 року № 2939-XII.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Стаття 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" встановлює, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється зокрема шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до п. 23 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, що затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року №1178 (далі - Особливості №1178) моніторинг відкритих торгів здійснюється Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами відповідно до статті 8 Закону.

Згідно з ч. 1 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Отже відповідач, як територіальний орган центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (Держаудитслужба), наділений повноваженнями здійснення моніторингу закупівель в особі свого структурного підрозділу.

Судом встановлено, що на підставі наказу Північного офісу Держаудитслужби від 17 січня 2023 року № 10 "Про початок моніторингу закупівель", відповідачем здійснено моніторинг процедури закупівлі: Виконання робіт по Об`єкту "Реконструкція легкоатлетичного ядра державного підприємства "Спортивний комплекс "Атлет" за адресою: м. Київ, провулок Лабораторний, 7-А" (коригування), в частині які забезпечать захист конструктивних елементів та збереження цілісності Об`єкту (ДК 021:2015 - 45454000-4 Реконструкція), очікуваною вартістю 6 988 000,00 грн, 1, роботи.

Інформацію про вказану публічну закупівлю оприлюднено в інформаційно-телекомунікаційній системі Prozorro за номером: UА-2022-11- 04-012669-а.

Предметом аналізу стали питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, внесення змін до договору, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

08 лютого 2023 року оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2022-11-04-012669-а, відповідно до якого аналізом, інформації встановлено, що додаткову угоду від 31 грудня 2022 року №2 та повідомлення про внесення змін до договору опубліковано в електронній системі 23 січня 2023 року, чим порушено вимогу ч. 1 ст. 10 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме Замовник оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору - протягом трьох робочих днів з дня внесення змін.

Надаючи оцінку зазначеному порушенню колегія суддів, виходить з наступного.

Згідно з п. 11 ч. 1 ст. 10 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 41 цього Закону - протягом трьох робочих днів з дня внесення змін.

Пунктом 1 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника.

Відповідно до ч. 7 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" у разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених частиною п`ятою цієї статті, замовник обов`язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю.

Як вбачається з матеріалів справи, 31 грудня 2022 року між ДП "СК "Атлет" та ТОВ "Техно-Буд-Центр" укладено додаткову угоду №2 до Договору підряду № 30-11/22, згідно з якою сторони дійшли згоди зменшити суму договору до фактично виконаних робіт, а саме 906 802,75 грн.

Отже, з урахуванням приписів п. 11 ч. 1 ст. 10 Закону України "Про публічні закупівлі" повідомлення про укладення додаткової угоди №2 позивач мав оприлюднити в електронній системі закупівель не пізніше 04 січня 2023 року, водночас зазначені дії вчинені позивачем лише 23 січня 2023 року, що свідчить про обґрунтованість висновків Північного офісу Держаудитслужби про порушення позивачем ч. 1 ст. 10 Закону України "Про публічні закупівлі".

В частині виявленого порушення пп. 2 п. 41 Особливостей 1178, а саме невідхилення замовником тендерної пропозиції учасника ТОВ "Техно-Буд-Центр", як таку, що не відповідає умовам установленим у тендерній документації відповідно до абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається зі змісту висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-11-04-012669-а від 08 лютого 2023 року, моніторингом встановлено, що відповідно до пп. 3.1. Додатку 1 до ТД, на підтвердження відповідності учасника кваліфікаційному критерію наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, Замовник установлює вимогу, щодо надання учасником довідки про наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

На виконання зазначеної вище вимоги, Переможець у складі своєї тендерної пропозиції надає Довідку про наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально- технічної бази та технологій від 11 листопада 2022 року №6414 (далі -Довідка МТБ), у якій зазначає 9 найменувань в кількості 11 одиниць орендованого обладнання, необхідного йому для виконання робіт за технічним завданням.

Аналізом документів розміщених на веб-порталі Уповноваженого органу, встановлено, що відповідно до відомості ресурсів до локального кошторису № 02-02-01 на Легкоатлетичний комплекс (далі - Відомість) згідно з п. 6 вимагається виконання робіт трактором на гусеничному ходу, потужністю 79 кВт (108 к.с.), проте Переможець у п. 3 Довідки МТБ надає відомості про трактор на пневмоколісному ходу, тип - колісний, трактор колісний БЕЛАРУС-82.1 та свідоцтво про реєстрацію машини серії НОМЕР_1 від 08 липня 2019 року.

Згідно з п. 7 Відомості вимагається виконання робіт екскаватором одноковшовим дизельним на гусеничному ходу, міскістю ковша 0,65 м3, проте Переможець у п. 4 Довідки МТБ надає відомості про наявність екскаватора одноковшового, тип - на пневмоколісному ходу/екскаватор навантажувач Caterpillar 444F2 та свідоцтво про реєстрацію машини НОМЕР_2 від 26 грудня 2017 року.

Крім того, у п. 14 Відомості вимагається виконання робіт котком дорожнім самохідним вібраційним гладковальцевим, масою 13 т, однак Переможець у п. 1 Довідки МТБ зазначає наявність самохідного вібраційного гладковальцевого котка ВОМАG ВW 202 АD-50 у кількості 2 од, але жоден із них згідно свідоцтва про реєстрацію машини серії НОМЕР_3 від 21 червня 2018 року та свідоцтва про реєстрацію машини серії НОМЕР_4 від 21 серпня 2018 року не відповідає встановленій масі, а їх маса становить 11600 кг.

У п. 15 Відомості вимагається виконання робіт котком дорожнім самохідним на пневмоколісному ходу, маса 16 т, проте Переможець у п. 8 Довідки МТБ зазначає пневмоколісний коток дорожній DYNAPАС СР275, свідоцтво про реєстрацію машини серії НОМЕР_5 від 26 липня 2017 року масою 14450 кг.

Також переможець у складі своєї тендерної пропозиції надає довідку від 11 листопада 2022 року № 6393 про незалучення субпідрядних організацій та гарантує спроможність самостійно у повному обсязі виконати всі роботи згідно предмета закупівлі.

З урахуванням встановлених обставин відповідач дійшов висновку про те, що переможець не підтвердив відповідність такому кваліфікаційному критерію, як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, адже не зазначив у Довідці МТБ обладнання, машини та механізми, які необхідні для виконання робіт у відповідності до Відомості ресурсів до локального кошторису № 02-02-01 на Легкоатлетичний комплекс.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, дійшов висновку про те, що ТОВ "Техно-Буд-Центр" вимогу щодо документального підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій згідно з вимогами тендерної документації виконано належним чином, при цьому, визначаючи різницю між запропонованою Учасником технікою та технікою вказаною у Відомості ресурсів Північний офіс Держаудитслужби не вказав та не послався на конкретні нормативно правові акти, які вказують на неможливість її (запропонованої техніки) використовувати для виконання вказаних робіт та/або що роботи, які виконуються даною технікою і механізмами, які втратять свої якісні характеристики чи не будуть їм відповідати, а тому учасник мав необхідну матеріально-технічну базу для виконання робіт по Об`єкту, що відповідає його кошторисній документації.

Згідно з п. 3.6 ТД "Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі", якщо в тексті тендерної документації є посилання на торговельну марку, фірму, патент, конструкцію або тип предмету закупівлі, джерело його походження або виробника, слід вважати, що таке посилання містить вираз "або еквівалент".

Якщо тендерна пропозиція учасника містить неповний перелік, неповні обсяги робіт згідно з технічним завданням та відсутні розрахунки, така тендерна пропозиція буде відхилена як така, що не відповідає умовам тендерної документації.

Відповідно до п. 3.1. Додатку №3 до ТД, передбачено, що учасник повинен надати довідку про наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій. До переліку техніки включаються машини і механізми, які необхідно використовувати при виконанні робіт. Кількість техніки має бути достатньою для виконання робіт у повному обсязі відповідно поданої Учасником кошторисної документації.

Згідно з визначенням наведеним в Академічному тлумачному словнику "Еквівалент" - це щось рівноцінне, рівнозначне, рівносильне; те що повністю відповідає чому-небудь, може його замінювати або виражати; товар, який виражає вартість інших товарів і на які вони обмінюються.

На переконання колегії суддів примітка, зазначена в ТД відносно еквівалентності передбачає використання техніки з ідентичними технічними характеристиками, оскільки спірним є не походження чи марка техніки, а її відповідність технічним характеристикам, зокрема потужність та маса, що може вплинути на якість виконаних робіт.

Судом встановлено, що ТОВ "Техно-Буд-Центр" подано Довідку про наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально- технічної бази та технологій від 11 листопада 2022 року №6414 у якій зазначено 9 найменувань в кількості 11 одиниць орендованого обладнання, необхідного йому для виконання робіт за технічним завданням, зокрема самохідного вібраційного гладковальцевого котка ВОМАG ВW 202 АD-50 у кількості 2 од, масою 11600 кг. при необхідній масі 8000 кг. та 13000 кг., а також коток дорожній самохідний на пневмоколісному ходу DYNAPАС СР275 масою 14450 кг. при необхідній масі 16000 кг. та 19000 кг.

Враховуючи встановлені обставини, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок контролюючого органу про те, що переможець не підтвердив відповідність кваліфікаційному критерію, як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

Відповідно до пп. 2 п. 41 Особливостей №1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Згідно з пп. 1 п. 48 Особливостей №1178 відкриті торги автоматично відміняються електронною системою закупівель у разі відхилення всіх тендерних пропозицій (у тому числі, якщо була подана одна тендерна пропозиція, яка відхилена замовником) згідно з цими особливостями.

Отже, враховуючи що тендерну пропозицію подано лише ТОВ "Техно-Буд-Центр", водночас остання не відповідала умовам технічної специфікації та тендерній документації, висновки суду першої інстанції про те, що діях замовника відсутні порушення пп. 2 п. 41 Особливостей №1178 та п. 1 п. 48 Особливостей №1178 є помилковими.

Також колегія суддів вважає помилковими висновки суду першої інстанції про те, що оскаржуваний висновок винесений відповідачем без належних правових підстав для проведення моніторингу процедури закупівлі, оскільки строк дії договору завершився (31 грудня 2022 року) до дати прийняття рішення про початок моніторингу (17 січня 2023 року), що є окремою підставою для його скасування, з огляду на наступне.

Пунктом 12 ч. 1 ст. 10 та ч. 9 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що замовник має обов`язок опублікувати в електронній системі закупівель звіт про виконання договору про закупівлю упродовж 20 робочих днів з дня закінчення строку дії договору про закупівлю, за умови його виконання сторонами, або; виконання сторонами договору про закупівлю або; розірвання договору про закупівлю.

Таким чином, належним підтвердженням виконання сторонами умов договору про закупівлю при закінчення строку його дії можна вважати опублікований замовником в електронній системі закупівель звіт про виконання цього договору. Відповідно, не опублікування звіту про виконання договору про закупівлю в електронній системі закупівель дає підстави уважати, що строк (термін) дії договору про закупівлю не закінчився.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду викладеної у постанові від 29 листопада 2023 року по справі №200/5201/23 при закінченні строку дії договору про закупівлю, який визначений в такому договорі, за відсутності в електронній системі закупівель звіту про виконання такого договору, орган державного фінансового контролю вправі провести моніторинг процедури закупівлі.

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами, станом на дату прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі звіт про виконання договору не поданий, а тому відповідач мав підстави для проведення моніторингу закупівлі.

Суд апеляційної інстанції наголошує, що проведення публічних закупівель, в першу чергу, направлене на забезпечення потреб держави, територіальних громад або об`єднаних територіальних громад. Отже, укладаючи договір за результатами проведення публічної закупівлі, держава фактично має право контролю за проведенням закупівлі, враховуючи і етап укладення та виконання договору.

Стосовно висновків суду першої інстанції про те, що відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, водночас оскаржуваний висновок не відповідає принципу пропорційності, оскільки вимога усунути порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, укладеним з переможцем публічної закупівлі, який сумлінно виконаний сторонами, призведе до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів, а усунення виявленого під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, шляхом припинення зобов`язань, призведе до порушення майнових прав та інтересів ТОВ "Техно-Буд-Центр" та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком, колегія суддів зазначає наступне.

Пунктом 3 ч. ІІ "Констатуюча частина" оскаржуваного висновку (зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель), з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись ст.ст. 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" Північний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення затверджена наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 (надалі - Порядок № 552).

Відповідно до п. 3 Порядку № 552 висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.

Пунктом 3 розділу ІІІ Порядку № 552 у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Відповідно до ч. 8 ст.8 Закону України "Про публічні закупівлі" протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

При цьому вказаною правовою нормою визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, виходячи із структури та змісту ч. 8 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі", саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону України "Про публічні закупівлі" повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Отже, у разі дотримання позивачем вимог Закону України "Про публічні закупівлі" відносини між переможцем закупівлі та Замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно з ч. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому невідхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Враховуючи наявність порушень, встановлених Держаудитcлужбою під час моніторингу, вимоги, зазначені у Висновку щодо припинення зобов`язань за договором підлягають виконанню.

Аналогічні висновки висловлені Верховним Судом у справах № 160/9990/20 (постанова від 29 жовтня 2021 року), № 420/693/21 (постанова від 26 жовтня 2022 року), № 200/100092/20 (постанова від 10 листопада 2022 року), № 280/8475/20 (постанова від 24 січня 2023 року), №260/2993/21 (постанова від 31 січня 2023 року), № 520/6848/21 (постанова від 09 лютого 2023 року), № 440/17864/21 (постанова від 11 квітня 2024 року).

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів не вбачає підстав для скасування висновку Північного офісу Держаудитслужби від 08 лютого 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-11-04-012669-а.

Крім іншого, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Приписи п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України визначають, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції порушено норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Керуючись ст. ст. 242-244, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби - задовольнити.

Рішення Київського окружного адміністративного суду від 21 серпня 2023 року - скасувати.

Прийняти нове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову Державного підприємства "Спортивний комплекс "Атлет" до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття.

Касаційна скарга на рішення суду апеляційної інстанції подається безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України

Головуючий суддя Н.М. Єгорова

Судді А.Ю. Коротких

Є.В. Чаку