Рішення

від 06.05.2024 по справі 912/16/24

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КІРОВОГРАДСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КІРОВОГРАДСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. В`ячеслава Чорновола, 29/32, м. Кропивницький, 25022,

тел. (0522) 24 46 63/32 05 11, код ЄДРПОУ 03499951,

e-mail: inbox@kr.arbitr.gov.ua, web: http://kr.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 травня 2024 рокуСправа № 912/16/24

Господарський суд Кіровоградської області у складі судді Кабакової В.Г., за участі секретаря судового засідання Лупенко А.І., розглянув у відкритому судовому засіданні справу №912/16/24

за позовом Керівника Кропивницької окружної прокуратури Кіровоградської області, вул. Є. Чикаленка, 11, м. Кропивницький, 25006, в інтересах держави в особі

Східного офісу Державної аудиторської служби, вул. Володимира Антоновича, 22, корп. 2, м. Дніпро, 49101, в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, вул. Архітектора Паученка, 64/53, м. Кропивницький, 25006 та

Кропивницької міської ради, вул. Велика Перспективна 41, м. Кропивницький, 25022

до відповідачів

1. Товариства з обмеженою відповідальністю "Титан - Кіровоград", вул. Покровська, 48, м. Кропивницький, 25006

2. Комунального підприємства "Універсал 2005" Кропивницької міської ради", вул. Садова, 88 Б, м. Кропивницький, 25001

про визнання недійсними додаткових угод, стягнення 286 872,50 грн

Представники:

від прокуратури - Ледовська Т.В. посвідчення №075370 видане 01.03.2023;

від позивача 1 - Тодорова О.Л. самопредставництво, витяг з ЄДР;

від позивача 2 - Сніцар О.П. самопредставництво, витяг з ЄДР;

від відповідача 1 - Коваленко І.С. адвокат, ордер серії ВА №1075227 від 07.03.2024;

від відповідача 2 - Єрьоменко В.П. адвокат, ордер серії ВА №1076518 від 11.04.2024.

У судовому засіданні проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

До Господарського суду Кіровоградської області надійшла позовна заява Керівника Кропивницької окружної прокуратури Кіровоградської області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби, в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області та Кропивницької міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Титан - Кіровоград" та Комунального підприємства "Універсал 2005" Кропивницької міської ради" з такими вимогами:

- визнати недійсною додаткову угоду № 2 від 02.04.2021 до Договору № 165 від 15.03.2021, укладену між Комунальним підприємством "Універсал 2005" Кропивницької міської ради" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Титан-Кіровоград",

- визнати недійсною додаткову угоду № 3 від 01.06.2021 до Договору № 165 від 15.03.2021, укладену між Комунальним підприємством "Універсал 2005" Кропивницької міської ради" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Титан-Кіровоград",

- визнати недійсною додаткову угоду № 4 від 01.07.2021 до Договору № 165 від 15.03.2021, укладену між Комунальним підприємством "Універсал 2005" Кропивницької міської ради" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Титан-Кіровоград",

- стягнути з ТОВ "Титан - Кіровоград" на користь загального фонду міського бюджету міста Кропивницького безпідставно сплачені кошти в сумі 286 872,50 грн,

- стягнути з ТОВ "Титан - Кіровоград" судовий збір.

В обґрунтування позовних вимог прокурор зазначає, що оскаржувані додаткові угоди, якими підвищено ціни на паливо, не мають належного документального обґрунтування, укладені в порушення вимог ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Підставами звернення з даним позовом прокурор зазначив, що органи, уповноважені державою на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах, не вжили заходів на усунення порушень.

Ухвалою від 08.01.2024 суд прийняв позовну заяву до розгляду та відкрив провадження у справі №912/16/24 за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначив на 08.02.2024 о 11:30 год та встановив учасникам справи строки для подання заяв по суті справи.

19.01.2024 від Кропивницької міської ради надійшли письмові пояснення щодо позову, за змістом яких позивач вважає, що належним позивачем у даній справі є Головне управління житлово - комунального господарства Кропивницької міської ради, а не міська рада. За рішенням Кропивницької міської ради від 02.02.2021 № 74 затверджено статут КП "Універсал 2005" згідно положень якого управління підприємством здійснюється ГУ ЖКГ Кропивницької міської ради.

25.01.2024 від Східного офісу Державної аудиторської служби надійшли письмові пояснення, відповідно до яких позивач підтримує заявлені позовні вимоги в повному обсязі.

05.02.2024 прокурором подано суду пояснення, в яких викладено позицію щодо належності позивача Кропивницької міської ради як представника інтересів територіальної громади міста Кропивницького та засновника відповідача 2 та уповноважена здійснювати функції держави у спірних правовідносинах.

07.02.2024 від Кропивницької міської ради надійшли письмові пояснення, в яких зазначено, що листом №Вн-86/11 від 18.01.2024 Головне управління житлово-комунального господарства Кропивницької міської ради підтвердило наявність в даного Управління повноважень щодо контролю за дотриманням вимог законодавства під час укладання договорів та додаткових угод між комунальними підприємствами в місті Кропивницький.

08.02.2024 відповідач 2 подав суду клопотання про проведення підготовчого засідання за відсутності його представника.

08.02.2024 відповідач 1 подав суду клопотання про відкладення розгляду справи.

Протокольною ухвалою від 08.02.2024 суд оголосив перерву в підготовчому засіданні до 12.03.2024 о 16:00 год та продовжив строк підготовчого провадження у даній справі на тридцять днів.

23.02.2024 відповідач 1 подав суду заяву від 23.02.2024 про залишення позовної заяви без руху, з огляду на те, що прокурором не зазначено відомостей щодо наявності у позивача або іншої особи оригіналів письмових або електронних доказів, копії яких додано до заяви.

07.03.2024 прокурором подано суду пояснення №51-78-2605ВИХ-24 від 05.03.2024, що містять відомості щодо оригіналів письмових доказів, копії яких додано до заяви.

12.03.2024 відповідач 1 подав суду відзив на позовну заяву, відповідно до якого просить поновити строк на подання відзиву, прийняти його до розгляду та відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Ухвалою від 12.03.2024 суд прийняв до розгляду письмові пояснення прокурора від 05.03.2024. Залишив без руху позовну заяву прокурора та встановив строк для усунення її недоліків.

18.03.2024 прокурор подав суду на виконання ухвали суду заяву №51-78-3085ВИХ-24 від 18.03.2024 про усунення недоліків з додатками.

Також 18.03.2024 прокурор подав суду заперечення щодо поновлення відповідачам строку на подання відзивів на позов.

Згідно ухвали від 19.03.2024 суд продовжив розгляд справи №912/16/24 та призначив підготовче засідання на 26.03.2024 о 15:00 год.

26.03.2024 ТОВ "Титан-Кіровоград" подало суду додаткові пояснення у справі, де зазначає, що позовна заява підлягає залишенню без розгляду на підставі п. 2 ч. 1 ст. 226 ГПК України та / або залишенню без розгляду на підставі п. 1 ч. 1 ст. 226 ГПК України. Також відповідач 1 просить постановити ухвалу про поновлення та/або продовження відповідачу 1 строку для подання відзиву на позовну заяву.

Ухвалою від 26.03.2024 суд відмовив у задоволенні клопотання відповідача 1 про поновлення строку на подання відзиву, викладеного у п. 1 відзиву від 12.03.2024 на позовну заяву, та клопотання про поновлення та/або продовження відповідачу 1 строку для подання відзиву викладеного у додаткових поясненнях від 26.03.2024. Відзив від 12.03.2024 на позовну заяву відповідача 1 залишив без розгляду. Відмовив в задоволенні усного клопотання відповідача 1 про повернення позовної заяви прокурору. Прийняв до розгляду додаткові пояснення відповідача 1 від 26.03.2024.

Також ухвалою від 26.03.2024 суд закрив підготовче провадження у справі №912/16/24 та призначив справу до судового розгляду по суті на 11.04.2024 о 14:30 год.

11.04.2024 відповідач 2 подав суду клопотання про відкладення судового засідання через неможливість явки повноваженого представника.

Також 11.04.2024 через систему "Електронний суд" відповідач 1 подав суду клопотання про відкладення судового засідання.

11.04.2024 суд розпочав розгляд справи по суті та оголосив перерву в судовому засіданні до 25.04.2024 о 09:30 год.

24.04.2024 відповідач 1 подав суду письмові пояснення, де, зокрема, зазначив таке.

Визначені прокурором позивачі є неналежними позивачами у даній справі. В матеріалах справи відсутні належні і допустимі докази в підтвердження того, що Кропивницька окружна прокуратура повідомляла КП "Універсал 2005" Кропивницької міської ради" та/або Управління Житлово-комунального господарства як головного розпорядника бюджетних коштів, про виявлені порушення законодавства при здійсненні публічних закупівель. У позовній заяві прокуратури не обґрунтовано наявність підстав для здійснення представництва в суді законних інтересів держави, що виключає можливість для суду підтвердити наявність таких підстав (зокрема, у заяві не вказано, у чому саме полягає порушення або загроза порушення інтересів держави та за захистом яких саме інтересів прокурор вступає у справу, у чому полягає необхідність їх захисту та у який спосіб), не вказано в чому полягає неможливість або відсутність можливості позивачів та зокрема відповідача 2 та Управління ЖКГ Кропивницької міської ради самостійно подати позовну заяву до відповідача 1 та брати участь у судових засіданнях у справі. Належним позивачем є Управління житлово-комунального господарства Кропивницької міської ради як головний розпорядник коштів міського бюджету міста Кропивницького відповідно до ст.22 Бюджетного кодексу України та Рішення Кропивницької міської ради "Про бюджет Кропивницької міської територіальної громади на 2021 рік" за №43 від 22.12.2020.

Також відповідач 1 зазначає, що як вбачається з матеріалів справи, та підтверджується наявними у ній доказами у даній справі прокурор отримав інформацію про порушення законодавства у сфері публічних закупівель не під час виконання функцій, передбачених статтею 131-1 Конституції України, а в результаті "моніторингу вебпорталу публічних закупівель "Prozorro". Такі дії органів прокуратури порушують норми Конституції України, оскільки на прокуратуру не покладені функції загального моніторингу дотримання законодавства, відсутній будь-який порядок здійснення моніторингу прокурорами та критерії його здійснення.

Окрім того, на думку відповідача 1, у своїй позовній заяві прокурор жодним чином не наводить будь-яких доказів бездіяльності Східного офісу Державної аудиторської служби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області та Кропивницької міської ради щодо не вжиття заходів стосовно усунення виявлених порушень щодо завищення цін на товар внаслідок укладання додаткових угод, оскільки у вказаний період діяли карантин та мораторій на проведення перевірок під час військового стану. З наданих Прокурором матеріалів не вбачається обставин, які б давали підстави для висновку про невиконання або неналежне виконання Кропивницькою міською радою, Східним офісом Державної аудиторської служби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби, КП "Універсал 2005" Кропивницької міської ради, Управлінням ЖКГ Кропивницької міської ради, в тому числі які є самостійними юридичними особами з повним обсягом процесуальної дієздатності, своїх функцій щодо захисту інтересів держави, оскільки сама по собі обставина не звернення позивача з позовом протягом певного періоду, без з`ясування фактичного стану правовідносин між сторонами спору, не свідчить про неналежне виконання таким органом своїх функцій із захисту інтересів держави.

Відповідач 1 ще зазначає, що копії документів, які подані прокурором в якості доказів, завірені особою, стосовно якої суду не надано доказів на підтвердження наявності у неї відповідних повноважень, а також в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази. З доданих до матеріалів позовної заяви копій документів вбачається, що вони засвідчені прокурором Кропивницької окружної прокуратури Кіровоградської області АЛЛОЮ СТАМАТ, яка не має повноважень на засвідчення копій документів від імені Кропивницької окружної прокуратури. Позовна заява підписана керівником Кропивницької окружної прокуратури Володимиром Рубаном 27.12.2023 та направлена до суду в той же день. Разом з тим, усі копії документів, які додані до позовної заяви засвідчені - прокурором Кропивницької окружної прокуратури Кіровоградської області АЛЛОЮ СТАМАТ 28.12.2023, яка не є учасником справи. Документи засвідчені на наступний за днем подання позовної заяви день, шляхом накладення факсимільного підпису. Також, подані прокурором додатки до позовної заяви - копії відповідних документів, в тому числі, доданих роздруківок скріншотів з сайту, не відповідають вказаним вимогам, оскільки не містять відповідних реквізитів: слів "Згідно з оригіналом", назви посади, особистого підпису особи, яка засвідчує копію, її ініціалів та прізвища, дати засвідчення копії. Оскільки під засвідченням копії документа слід розуміти саме засвідчення відповідності копії оригіналу відповідного документу, відсутність на копії напису про її засвідчення "Згідно з оригіналом" чи в іншому словесному виразі дає підстави вважати її такою, що не посвідчена в установленому порядку. З наявних у матеріалах справи доказів вбачається, що вони засвідчені з порушенням діючого законодавства, зокрема, містять факсимільне відтворення підпису (відбиток), а не власноручний підпис прокурора Алли СТАМАТ. Відтак у матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази в підтвердження позовних вимог.

Також відповідач 1 зазначив, що сторонами спірних додаткових угод дотримано вимог ст. 651, 652 ЦК України та ст. 41 ЗУ "Про публічні закупівлі" і такі додаткові угоди мали належне обґрунтування у вигляді експертних висновків Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати. Внаслідок укладення додаткових угод ціна за одиницю товару не перевищувала 10% від попередньої ціни з урахуванням попередніх змін за додатковими угодами. Прокурор не довів, що фінансування за укладеними додатковими угодами проводилось за кошти місцевого бюджету, а не за кошти відповідача 2.

В судовому засіданні 25.04.2024 суд оголосив перерву до 06.05.2024 о 16:00 год.

06.05.2024 в судовому засіданні прокурор підтримав позовні вимоги. Відповідачі позовні вимоги заперечили.

Розглянувши подані документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, господарський суд встановив такі обставини.

Відповідно до вимог ст. 131-1 Конституції України у випадках, передбачених законом, на прокуратуру покладено представництво інтересів держави в суді.

Згідно зі ст. 53 Господарського процесуального кодексу України та ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є наявність порушень або загрози порушень інтересів держави, якщо захист цих інтересів неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження.

Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї норми є поняття "інтерес держави".

У Рішенні Конституційного Суду України у справі від 08.04.1999 № 3-рп/99 за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень ст. 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття "інтереси держави" висловив позицію про те, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо (п. 3 мотивувальної частини).

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді.

З урахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Отже, "інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність має бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація "інтересів держави", особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно (аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17, від 07.12.2018 у справі № 924/1256/17).

Європейський Суд з прав людини неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф.В. проти Франції" (F.W. v. France) від 31.03.2005, заява № 61517/00, п. 27).

Водночас Європейський Суд з прав людини також звертав увагу на категорії справ, де підтримка прокурора не порушує справедливого балансу. Так, у справі "Менчинська проти Російської Федерації" (рішення від 15.01.2009, заява № 42454/02, п. 35) Європейський Суд з прав людини висловив таку думку: "сторонами цивільного провадження виступають позивач і відповідач, яким надаються рівні права, в тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави".

Відтак, наявність інтересів держави повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом.

Статтею 7 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що державне регулювання та контроль у сфері закупівель здійсняють уповноважений орган та інші органи відповідно до їх компетенції.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні унормовано Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 №2939-ХІІ та приписами Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою КМУ від 03.02.2016 №43.

Згідно з ч. 2 ст. 2 вказаного Закону державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

За п. 10 ст. 10 вказаного Закону органу державного фінансового контролю надано право звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 затверджено Положення про державну аудиторську службу України, згідно з яким Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль за цільовим, ефективним використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження, і використання активів (підп. 4, 9 п. 4 Положення).

Відповідно до п. 1 Положення у складі Східного офісу утворені як структурні підрозділи управління в Донецькій, Запорізькій та Кіровоградській областях. Ці управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.

Таким чином органом, уповноваженим державою на виконання відповідних функцій у спірних правовідносинах, є Східний офіс Держаудитслужби України в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області.

З метою встановлення наявності підстав для вжиття заходів представництва при обставинах, що можуть свідчити про порушення вимог законодавства про публічні закупівлі та з`ясування чи вживалися заходи до відновлення інтересів держави або ж про причини невжиття таких заходів, листом № 51-78-5093 вих-23 від 31.05.2023 (а.с. 80-83 т. 1) прокурор повідомив Управління Східного офісу Держаудитслужби у Кіровоградській області, як структурний підрозділ чия юрисдикція поширюється на територію Кіровоградської області, про виявлені порушення.

Зі змісту відповіді Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області №041131-17/2053-2023 від 03.07.2023 (а.с. 85-88т. 1) вбачається, що враховуючи виконання договору про закупівлю, в Управління відсутні підстави для початку моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-02-02-009060-a, а також планом роботи Управління на ІІ та ІІІ квартали 2023 року не передбачено проведення заходів державного фінансового контролю у Замовника. Інформацію про вжиті заходи цивільно-правового характеру до відновлення інтересів держави та фактичного повернення сплачених коштів не повідомлено.

Вказане свідчить про невжиття заходів по усуненню порушень законодавства при здійсненні спірних закупівель та неналежне здійснення захисту інтересів держави Управлінням Східного офісу Держаудитслужби у Кіровоградській області.

Також за приписами ст.19 Конституції України органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 143 Конституції України територіальні громади села, селища, міста безпосередньо або через утворені ними органи місцевого самоврядування, зокрема, управляють майном, що є в комунальній власності.

Відповідно до норм Закону України "Про місцеве самоврядування":

п. 1, 2 ст. 2 - місцеве самоврядування в Україні це гарантоване державою право та реальна, здатність територіальної громади - самостійно або під відповідальність органів та посадових осіб місцевого самоврядування вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України.

Місцеве самоврядування здійснюється територіальними громадами сіл, селищ, міст як безпосередньо, так і через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи, а також через районні та обласні ради, які представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст,

ч. 1 ст. 10 - сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами,

ст. 18-1 - орган місцевого самоврядування може бути позивачем та відповідачем у судах загальної юрисдикції, зокрема, звертатися до суду, якщо це необхідно для реалізації його повноважень і забезпечення виконання функцій місцевого самоврядування.

Відповідно до ст. 22 Бюджетного Кодексу України для здійснення програм та заходів, які реалізуються за рахунок коштів бюджету, бюджетні асигнування надаються розпорядникам бюджетних коштів. За обсягом наданих прав розпорядники бюджетних коштів поділяються на головних розпорядників бюджетних коштів, та розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня.

Пунктом 18 ч. 1 ст. 2 БК України передбачено, що головні розпорядники бюджетних коштів - бюджетні установи в особі їх керівників, які відповідно до ст. 22 БК України отримують повноваження шляхом встановлення бюджетних призначень.

Відтак Кропивницька міська рада той представницький орган місцевого самоврядування, який наділений правом представляти інтереси територіальної громади, приймати від її імені рішення та здійснювати в її інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування.

Кропивницька міська рада, як орган місцевого самоврядування, наповнює свій бюджет і розпоряджається ним з метою охорони здоров`я, освіти, охорони навколишнього природного середовища, та інших функцій держави на підвідомчій території ради.

Відповідно до Статуту КП "Універсал 2005" Кропивницької міської ради", засновником останнього є Кропивницька міська територіальна громада в особі Кропивницької міської ради (п. 1.1 Статуту).

Метою підприємства є здійснення виробничо-господарської діяльності, спрямованої на отримання прибутку для задоволення соціально-економічних потреб засновника та членів трудового колективу (п. 3.1. Статуту).

Джерелом формування майна Підприємства є: майно, передане йому Засновником; доходи, одержані від реалізації, а також від інших видів фінансово-господарської діяльності; капітальні вкладення і дотації з бюджетів (п. 5.2. Статуту).

Майно Підприємства є власністю Кропивницької міської територіальної громади і закріплюється за ним на праві господарського відання (п. 5.4. Статуту).

Вищий орган управління: засновник - Кропивницька міська рада. Засновник вирішує всі питання відносно діяльності підприємства (п. 7.1. Статуту).

Управління підприємством здійснюється Головним управлінням житлово-комунального господарства Кропивницької міської ради (п. 7.2. Статуту).

Тож, майно Підприємства, перебуває в комунальній власності територіальної громади міста в особі Кропивницької міської ради. Засновником та власником підприємства є територіальна громада міста в особі Кропивницької міської ради, а КП "Універсал 2005" Кропивницької міської ради" є стороною договору та одержувачем бюджетних коштів.

Також за інформацією Головного управління Державної казначейської служби України в Кіровоградській області від 07.09.2023 № 07.2-18-06/5113 (а.с. 122-123 т. 1) за даними обліку органів Казначейства оплата за отриманий бензин та дизельне паливо відповідно до Договору № 165 від 15.03.2021, укладеному між КП "Універсал 2005" Кропивницької міської ради" та ТОВ "Титан-Кіровоград" здійснювалась за рахунок коштів загального фонду міського бюджету міста Кропивницький на загальну суму 4 040 971,40 грн.

Відтак КП "Універсал 2005" Кропивницької міської ради" у спірних правовідносинах, які виникли щодо закупівлі бензину та дизельного палива за Договором, діє як розпорядник бюджетних коштів нижчого рівня (отримувач бюджетних коштів) та є замовником зазначеного товару в обсязі та в межах видатків, що визначені розпорядниками бюджетних коштів вищого рівня - Кропивницькою міською радою.

З метою встановлення наявності підстав для вжиття заходів представництва при обставинах, що можуть свідчити про порушення вимог законодавства про публічні закупівлі та з`ясування чи вживалися заходи до відновлення інтересів держави або ж про причини невжиття таких заходів, прокурор звернувся до Кропивницької міської ради з листом №51-78-7604 від 25.07.2023 (а.с. 89-95 т. 1), де описано встановлені факти порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі", допущені при укладенні додаткових угод до Договору № 165 від 15.03.2021 підзвітним та підконтрольним підприємством, а також вказано на безпідставне витрачання бюджетних коштів.

Крім того, прокурором перед Міською радою поставлено питання чи вживались заходи до усунення виявлених порушень та чи планується вжиття таких заходів у подальшому.

У відповідь, Міською радою листом №5115/11 від 07.08.2023 (а.с. 96 т. 1) повідомлено, що заходи щодо усунення недоліків, стосовно завищення цін на товар внаслідок укладання додаткових угод не вживались. Щодо можливого представництва інтересів прокурором не заперечено.

Вказане свідчить про не здійснення захисту інтересів держави, яке виразилось в пасивній поведінці Кропивницької міської ради.

Як зазначив Конституційний Суд України у рішенні № 3-рп/99 від 08 квітня 1999 року поняття "орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах" означає орган, на який державою покладено обов`язок щодо здійснення конкретної діяльності у відповідних правовідносинах, спрямованої на захист інтересів держави. Таким органом відповідно до статей 6, 7, 13 та 143 Конституції України може виступати орган державної влади чи орган місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження органу виконавчої влади (пункти 4, 5 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України № 3-рп/99 від 08 квітня 1999 року).

У судовому процесі держава бере участь у справі як сторона через її відповідний орган, наділений повноваженнями у спірних правовідносинах (пункт 35 постанови Великої Палати Верховного Суду від 27 лютого 2019 року у справі № 761/3884/18). Тобто під час розгляду справи в суді фактичною стороною у спорі є держава, навіть якщо позивач визначив стороною у справі певний орган (пункт 27 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26 червня 2019 року у справі № 587/430/16-ц).

Верховний Суд у постанові від 09.11.2023 у справі №910/175/23 зазначає, що у спорах, які пов`язані з проведенням публічних закупівель, позивачами можуть бути декілька уповноважених органів, які здійснюють контроль і моніторинг у сфері публічних закупівель, залежно від повноважень, в межах яких ці органи діють, та характеру спірних правовідносин.

При цьому закон не зобов`язує прокурора подавати позов в особі усіх органів, які можуть здійснювати захист інтересів держави у спірних відносинах і звертатись з позовом до суду. Належним буде звернення в особі хоча б одного з них. Аналогічний висновок Верховного Суду міститься у постановах від 19.08.2020 у справі № 923/449/18, від 25.02.2021 у справі № 912/9/20, а також у постанові Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19.

Суд враховує, що обставини бездіяльності компетентного органу є предметом самостійної оцінки суду в кожному випадку звернення прокурора з позовом за конкретних фактичних обставин, про що також зазначено у п. 67 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18.

Прокурор з`ясував вжиття позивачами заходів по усуненню порушень законодавства при здійсненні спірних закупівель, що підтверджується листами позивачів №041131-17/2054-2023 від 03.07.2023, №5115/11 від 07.08.2023, та повідомив останніх про пред`явлення прокурором цього позову (листи від 08.09.2023). Позивачі проти представництва їх інтересів не заперечували, дії прокурора не оскаржували.

Єдиним засновником (учасником) КП "Універсал 2005" Кропивницької міської ради" є Кропивницька міська територіальна громада в особі Кропивницької міської ради, тому прокурор, захищає інтереси територіальної громади в особі Кропивницької міської ради.

З урахуванням наведеного, з позовом у цій справі Керівник Кропивницької окружної прокуратури Кіровоградської області звернувся до суду діючи в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби, в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області та Кропивницької міської ради.

Вказані обставини спростовують твердження Кропивницької міської ради, що належним позивачем у даній справі є Головне управління житлово - комунального господарства Кропивницької міської ради та твердження та відповідача 1, що позивачі у даному позові є неналежними.

Відповідно до ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" визначено, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

"Нездійснення захисту" виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

"Здійснення захисту неналежним чином" має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, яка, проте, є неналежною.

"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Велика Палата Верховного Суду, розглянувши справу № 903/129/18 (постанова від 15.10.2019), зробила обґрунтований висновок про те, що "...незалежно від того, чи відповідають дійсності доводи Городищенської сільської ради Луцького району Волинської області про неможливість самостійно звернутись до суду з позовом про повернення земельної ділянки через відсутність коштів для сплати судового збору, сам факт незвернення до суду сільської ради з позовом, який би відповідав вимогам процесуального законодавства та відповідно мав змогу захистити інтереси жителів територіальної громади, свідчить про те, що указаний орган місцевого самоврядування неналежно виконує свої повноваження щодо повернення земельної ділянки, у зв`язку із чим у прокурора виникають обґрунтовані підстави для захисту інтересів значної кількості громадян - членів територіальної громади с. Городище та звернення до суду з таким позовом, що відповідає нормам національного законодавства та практиці Європейського суду з прав людини".

Також Верховний Суд у постанові від 01.12.2022 у справі № 360/4969/21 дійшов схожого висновку.

За результатами розгляду справи №912/2385/18 Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26.05.2020 висловила правову позицію щодо підстав звернення прокурора до суду та зробила такі правові висновки.

Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Отже сам факт не звернення до суду Східного офісу Державної аудиторської служби, в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області та Кропивницької міської ради з позовом, який би відповідав вимогам процесуального законодавства, свідчить про те, що вказані органи неналежно виконують свої повноваження, що захист інтересів держави у спірних правовідносинах здійснювався неефективно без вжиття всіх можливих заходів та використання повного кола повноважень визначених законом, а вжиті заходи не спрямовані на реальний захист порушених інтересів держави, у зв`язку із чим у прокурора виникають обґрунтовані підстави для захисту інтересів держави, що узгоджується з позицією Великої Палати Верховного Суду у постанові від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18.

За висновком Великої Палати Верховного Суду, який викладено у пункті 79 постанови від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18, звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статті 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Суд враховує, що правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес; звернення прокурора до суду спрямоване на задоволення суспільної потреби у відновленні законності при вирішенні суспільно-значимого питання щодо належного розпорядження бюджетними коштами з метою захисту інтересів держави і у даному випадку порушенням інтересів держави є те, що під час проведення закупівлі порушено вимоги чинного законодавства, принципи ефективного та прозорого здійснення закупівлі, створення добросовісної конкуренції у сфері закупівлі, принципи максимальної ефективності та економії, що є нераціональним та неефективним витрачанням коштів бюджету.

З підстав викладеного, господарський суд дійшов висновку про обґрунтованість звернення прокурора у даній справі з позовом в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби, в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області та Кропивницької міської ради та наявність підстав для представництва інтересів.

Листами від 08.09.2023 №51-78-9622 та № 51-78-9623 Кропивницька окружна прокуратура Кіровоградської області повідомила Східний офіс Державної аудиторської служби, Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області та Кропивницьку міську раду, що відповідно до абз. 3 ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" має намір звернутись до суду з відповідним позовом.

Наявність підстав для представництва прокурором інтересів держави у даному спорі не оскаржена на підставі абз. 3 ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".

Суд зазначає про безпідставність заперечень відповідача 1 щодо отримання прокурором інформації про порушення законодавства у сфері публічних закупівель не під час виконання функцій, передбачених статтею 131-1 Конституції України, а в результаті "моніторингу вебпорталу публічних закупівель "Prozorro", що порушує норми Конституції України, оскільки на прокуратуру не покладені функції загального моніторингу дотримання законодавства, з огляду на таке.

З матеріалів справи вбачається опрацювання прокурором відкритої інформації, що містяться в систему публічних закупівель Prozorro про проведення відкритих торгів за № UA-2021-02-02-009060-а. Порушень прокурором норм Конституції України чи Закону України "Про прокуратуру" судом не встановлено та відповідачем 1 не доведено.

З матеріалів справи вбачається таке.

У позові прокурор зазначає обставини оголошеної КП "Універсал 2005" Кропивницької міської ради" закупівлі ДК 021:2015-09130000-9 "Нафта і дистиляти" (бензин А-92, дизельне паливо) за процедурою відкритих торгів UА-2021-02-02-009060-а, з очікуваною вартістю 4 415 600,00 грн. Учасниками вказаних відкритих торгів подано пропозицію ЗАТ "РУР ГРУП С.А." - 4 040 250,00 грн та ТОВ "Титан-Кіровоград" - 4 041 000,00 грн.

Відповідно до ст. 75 ГПК України обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованих підстав вважати їх недостовірними або визнаними у зв`язку з примусом. Обставини, які визнаються учасниками справи, можуть бути зазначені в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їх представників.

За результатами проведених відкритих торгів КП "Універсал 2005" Кропивницької міської ради" (Покупець) укладено з переможцем торгів ТОВ "Титан-Кіровоград" (Постачальник) Договір №165 від 15.03.2021 (а.с. 50-51 т. 1), предметом якого є бензин А-92 в кількості 25000 літрів та дизельне паливо в кількості 155000 літрів.

Відповідно до специфікації № 1 від 15.03.2021 (Додаток №1 до Договору) ціна за 1 літр бензину А-92 складає 20,90 грн (всього на загальну суму 522 500,00 грн) та за 1 літр дизельного палива складає 22,70 грн (всього на загальну суму 3 518 500,00 грн).

За умовами Договору:

- Постачальник зобов`язується у 2021 році передати у власність покупця, а покупець - прийняти і оплатити товар, перелік та асортимент якого визначений в Специфікації (Додаток 1 до Договору) (п. 1.1.),

- ціна цього Договору визначена сторонами згідно із Специфікацією товару (Додаток 1 до Договору) і на момент підписання становить 4 041 000 грн, у тому числі ПДВ 20 % - 673500 грн (п. 3.2.),

- сторони домовились, що перегляд зміни ціни за одиницю товару у разі коливання такої ціни на ринку, може здійснюватися не частіше одного разу на місяць не більше ніж на 10 % на підставі інформації або висновку від компетентного органу, що підтверджує зміну ціни на ринку за відповідний період. Якщо замовник здійснив оплату за товар, а учасник здійснив відпуск товару шляхом надання карток (талонів) на товар перегляд зміни ціни за одиницю товару не здійснюється (п. 3.4.),

- розрахунки проводяться Покупцем на підставі рахунку-фактури Постачальника, шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок Постачальника вказаний у цьому Договорі (п. 4.1.),

- усі розрахунки за цим договором проводяться у безготівковому вигляді за формою платіжного доручення (п. 4.2.),

- розрахунки за кожну поставлену партію товару згідно специфікації, здійснюються Покупцем протягом 5 банківських днів з моменту отримання товару. Згідно статті 23 Бюджетного кодексу України бюджетні зобов`язання та платежі з бюджету здійснюються лише за наявності відповідного бюджетного призначення. У разі затримки фінансування на вказані цілі Покупець здійснює розрахунки з Постачальником протягом 5 робочих днів з дня надходження коштів на його рахунок (п. 4.3.),

- товар постачається за заявками Покупця шляхом надання Покупцю карток (або талонів) на товар номіналом 10,15, 20 та 40 літрів, які діють протягом 6 (шести) місяців з дня отримання карток (або талонів) з подальшою пролонгацією до 1 року. Відпуск товару здійснюється шляхом обміну карток (або талонів) номіналом 10, 15, 20 та 40 літрів на рівноцінний товар на АЗС м. Кропивницький. Місце поставки товару: АЗС міста Кропивницький. Постачальник зобов`язаний передати Покупцю наступні документи - видаткову накладну, талони (або картки) номіналом 10, 15, 20 та 40 літрів, копію сертифіката відповідності та у випадку необхідності іншу документацію та товар (п. 5.1.-5.3.),

- цей Договір набирає чинності з 15.03.2021 та діє до 31.12.2021, або до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за Договором (п. 10.1.),

- сторони підтверджують, що досягли згоди з усіх істотних умов цього Договору, що були передбачені Покупцем в тендерній документації за закупівлю товару (предмет (найменування, кількість, вимога щодо якості товару), ціна, строк дії договору). Істотні умови договору не повинні змінюватись після підписання договору до повного виконання зобов`язань сторонами, крім випадків, які передбачені чинним законодавством України, зокрема: збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю (п. 11.4.).

Додатковою угодою № 1 від 15.03.2021 до Договору № 165 від 15.03.2021 сторони дійшли згоди внести зміни до п. 3.2. Договору та виклали його в наступній редакції:

"Ціна цього Договору на момент його підписання становить 4 041 000,00 грн, у тому числі ПДВ 20 % - 673500,00 грн, з них:

3 233 000,00 грн - кошти місцевого бюджету

808 000,00 грн - кошти підприємства".

В подальшому між сторонами Договору укладено низку додаткових угод, за умовами яких збільшено ціну за товару: бензин А-92 з 20,90 грн до 23,40 грн (на 11,9%), дизельного палива з 22,70 грн до 25,20 грн (на 11,1%), з одночасним зменшенням обсягу товару.

На підтвердження зростання ціни на паливно-мастильні матеріали відповідачем 1 до Додаткових угод надано висновки за результатами цінового моніторингу Кіровоградської регіональної ТПП.

Відтак укладеними додатковими угодами до Договору обсяг бензину А-92 зменшився з 25000 літрів до 23333 літрів (на 1667 літри, або на 6,67 %), дизельного палива зі 155000 літрів до 143896 літрів (на 11104 літр, або на 7,16 %), ціну за 1 літр бензину підвищено з 20,90 грн до 23,40 грн, тобто збільшено на 11,9 %, а ціну дизельного палива підвищено з 22,70 грн до 25,20 грн, тобто збільшено на 11,1 %.

На виконання умов Договору та додаткових угод придбано бензин А-92 в кількості 23333 л на суму 522 492,20 грн та ДП в кількості 143896 л на суму 3518479,20 грн.

Підставою позову зазначено порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки внаслідок укладення спірних додаткових угод до договору ціна за одинцю товару перевищила 10-ти процентну граничну межу.

Розглядаючи спір по суті, суд враховує таке.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон).

Відповідно до преамбули Закону метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Законом України "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель" від 19.09.2019 №114-IX внесено зміни до Закону України "Про публічні закупівлі". Відповідні зміни набрали чинності 19.04.2020.

За приписами ст. 41 Закону (в редакції на дату укладання договору) умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі (ч. 4).

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії (ч. 5).

Велика Палата Верховного Суду у постанові №922/2321/22 від 24.01.2024 дійшла висновку, що норми п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" не дозволяють збільшувати ціну товару більш ніж на 10% від початково встановленої ціни в договорі про закупівлю з огляду на таке:

"43. Відповідно до частини першої статті 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

44. Згідно із частиною першою статті 628, статтею 629 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов`язковим для виконання сторонами.

45. Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 632 Цивільного кодексу України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

46. За частиною другою статті 189 Господарського кодексу України ціна є істотною умовою господарського договору.

47. Згідно з частиною першою статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

48. Відповідно до частини першої статті 652 Цивільного кодексу України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

49. Згідно із частинами третьою, четвертою статті 653 Цивільного кодексу України у разі зміни договору зобов`язання змінюється з моменту досягнення домовленості про зміну договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

50. Відповідно до статті 655 Цивільного кодексу України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

51. Згідно із частинами першою, другою статті 334 Цивільного кодексу України право власності у набувача майна за договором виникає з моменту передання майна, якщо інше не встановлено договором або законом. Переданням майна вважається вручення його набувачеві або перевізникові, організації зв`язку тощо для відправлення, пересилання набувачеві майна, відчуженого без зобов`язання доставки.

52. Відповідно до частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

53. Згідно з пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

54. Із системного тлумачення наведених норм Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України та Закону №922-VIII вбачається, що ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається.

55. Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку статті 652 Цивільного кодексу України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

56. У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 Цивільного кодексу України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922- VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

57. В іншому випадку не досягається мета Закону №922-VIII, яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку".

Згідно з ч. 1, 3 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно з абз. 1 ч. 1 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, встановлені у статті 203 ЦК України, відповідно до якої зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх і непрацездатних дітей.

Вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Тобто, для того щоб визнати той чи інший правочин недійсним, позивач по справі має довести, що такий правочин, саме в момент його укладання, зокрема, суперечив Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Як вбачається із встановлених обставин, сторони уклали договір за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону України "Про публічні закупівлі", який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади та на момент підписання договору погодили всі його істотні умови - предмет, ціну та строк виконання зобов`язань.

Положеннями ч. 1 ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Статтею 20 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі (частина 1); під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій (частина друга).

Відповідно до п. 8 ч. 2 ст. 22 цього Закону тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

У ч. 4 ст. 41 цього Закону визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції / пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Системний аналіз положень статей 651, 652 ЦК України та положень п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" дає підстави для висновку про те, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися (подібний висновок наведений у постановах Верховного Суду від 09.06.2022 у справі № 927/636/21, від 07.12.2022 у справі № 927/189/22, від 16.02.2023 у справі №903/383/22).

Відповідно до листа-роз`яснення Мінекономрозвитку від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 "Щодо зміни істотних умов договору" внесення змін до договору про закупівлю у залежності від коливання ціни товару на ринку повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. Держстат України є спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади в галузі статистики, однак перелік органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку, не є вичерпним.

Отже, у кожному випадку це буде той документ, який підтверджує факт коливання ціни конкретного предмета закупівлі зокрема, інформація (довідка) або експертний висновок відповідного органу, який має повноваження здійснювати моніторинг ціни на конкретний товар, визначати зміни в цінах на такий товар.

На підтвердження факту коливання ціни на товар, у документі, який видає компетентна організація має бути зазначена діюча ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити і належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.

Тобто не будь-який висновок уповноваженого органу про ціну товару на ринку є належним підтвердженням та підставою для зміни ціни в договорі після його підписання, а лише який містить інформацію про коливання ціни такого товару на ринку.

Верховний Суд у постанові від 16.02.2021 у справі № 910/6790/18 зазначив, що коливання ціни товару на ринку передбачає динаміку ціни товару, зокрема в бік збільшення, за період з моменту укладення договору та до моменту виникнення необхідності у внесенні відповідних змін, зумовлених таким коливанням.

Як встановлено судом, фактично збільшення ціни на бензин А-92 та дизельне паливо на 11,9% та 11,1% відповідно відбулось шляхом укладання додаткових угод №2 від 02.04.2021, № 3 від 01.06.2021, № 4 від 01.07.2021 до Договору № 165 від 15.03.2021.

Так на підтвердження підстав укладення додаткової угоди № 2 від 02.04.2021 ТОВ "Титан-Кіровоград" надало Покупцю висновок Кіровоградської регіональної ТПП за результатами цінового моніторингу №В-220 від 01.04.2021, де зазначено середню ринкову вартість бензину А-92 станом на 19.02.2021 - 25,90 грн та станом на 01.04.2021 - 28,01 грн, та дизельного палива станом на 19.02.2021 - 26,47 грн та станом на 01.04.2021 - 28,48 грн. Однак даний висновок не підтверджує наявність коливання ціни в бік збільшення за період між УКЛАДАННЯМ ДОГОВОРУ та укладанням додаткової угоди, оскільки містить відомості про ціну на бензин А-92 та дизельне паливо станом на 19.02.2021, тобто на дату проведення аукціону, а не дату укладення договору.

За умовами Договору ціна бензину А-92 становить 20,90 грн, а дизельного палива - 22,70 грн, що враховано ТОВ "Титан-Кіровоград" під час формування тендерної пропозиції на початок та кінець аукціону 19.02.2021, а з наданого висновку Кіровоградської регіональної ТПП вбачається, що станом на дату проведення аукціону середня ринкова вартість на АЗС в результаті вивчення та аналізу даних сайтів www.index.minfin.com.ua та www.vseazs.com бензину А-92 становила 25,90 грн та дизельного палива - 26,47 грн.

Зазначений висновок Кіровоградської регіональної ТПП свідчить, що на дату проведення відкритих торгів ТОВ "Титан-Кіровоград" запропонувало ціну тендерної пропозиції нижчу ніж середня ринкова вартість нафтопродуктів по регіону, чим погодило умови Договору № 165 від 15.03.2021 та не відмовилось від його підписання 15.03.2021.

За умовами Додаткової угоди № 2 від 02.04.2021 збільшено ціну товару, а саме: бензину А-92 на 1,7 грн (або на 8,1 %) та дизельного палива на 1,72 грн. (або на 7,6 %) та зменшено обсяг бензину А-92 на 1655 л, а дизельного палива на 9861 л.

Разом з тим, суд зазначає, що постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції) (п. 134 постанови Об`єднаної палати Верхового Суду у справі №927/491/19, п. 5.46 постанови Верховного Суду від 15.06.2022 у справі №924/674/21).

Більше того за інформацію Мінфіну (https://index.minfin.com.ua/ua/markets/fuel/reg/kirovogradskaya/) щодо регіональних цін на пальне по Кіровоградській області відбувалася така зміна ціни в бік збільшення:

- 15.03.2021 ціна на А-92 становила 27,31 грн/л, ціна на ДП - 27,88 грн/л;

- 16.03.2021 ціна на А-92 становила 27,33 грн/л, ціна на ДП - 27,89 грн/л;

- 17.03.2021 ціна на А-92 становила 27,33 грн/л, ціна на ДП - 27,89 грн/л;

- 18.03.2021 ціна на А-92 становила 27,33 грн/л, ціна на ДП - 27,89 грн/л;

- 19.03.2021 ціна на А-92 становила 27,89 грн/л, ціна на ДП - 28,46 грн/л;

- 22.03.2021 ціна на А-92 становила 27,97 грн/л, ціна на ДП - 28,46 грн/л;

- 23.03.2021 ціна на А-92 становила 28,00 грн/л, ціна на ДП - 28,48 грн/л;

- 24.03.2021 ціна на А-92 становила 28,01 грн/л, ціна на ДП - 28,48 грн/л;

- 25.03.2021 ціна на А-92 становила 28,01 грн/л, ціна на ДП - 28,48 грн/л;

- 26.03.2021 ціна на А-92 становила 28,01 грн/л, ціна на ДП - 28,48 грн/л;

- 29.03.2021 ціна на А-92 становила 28,01 грн/л, ціна на ДП - 28,48 грн/л;

- 30.03.2021 ціна на А-92 становила 28,01 грн/л, ціна на ДП - 28,48 грн/л;

- 31.03.2021 ціна на А-92 становила 28,01 грн/л, ціна на ДП - 28,48 грн/л;

- 01.04.2021 ціна на А-92 становила 28,01 грн/л, ціна на ДП - 28,48 грн/л;

- 02.04.2021 ціна на А-92 становила 28,01 грн/л, ціна на ДП - 28,48 грн/л.

Відтак з 15.03.2021 (дата укладання договору) регіональна ціна по Кіровоградській області у порівнянні з 02.04.2021 (дата застосування нової ціни згідно Додаткової угоди № 2 від 02.04.2021) на бензин А-92 збільшилась на 3 %, на дизельне паливо - на 2 %.

Натомість, Додатковою угодою № 2 від 02.04.2021 ціну на бензин А-92 збільшено з 20,90 грн до 22,60 грн - на 8,1 %, ціну на ДП збільшено з 22,70 грн до 24,42 грн - на 7,6 %. Таким чином, збільшення вартості товару відбулось не пропорційно, по відношенні до зростання ціни товару на ринку, що не відповідає умовам п. 11.4 Договору та п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Вказане також дозволяє зробити висновок про відсутність обґрунтованих підстав для внесення змін до Договору на підставі відповідного висновку та правомірності укладення Додаткової угоди № 2 від 05.04.2021.

На підтвердження підстав укладення додаткової угоди № 3 від 01.06.2021 ТОВ "Титан-Кіровоград" надало Покупцю висновок Кіровоградської регіональної ТПП за результатами цінового моніторингу №В-374 від 01.06.2021, де зазначено середню ринкову вартість бензину А-92 станом на 05.04.2021 - 27,81 грн та станом на 31.05.2021 - 28,81 грн.

За умовами Додаткової угоди № 3 від 01.06.2021 збільшено ціну товару, а саме: бензину А-92 з 22,60 грн до 23,40 грн - на 0,8 грн (або на 3,5 %) та зменшено обсяг бензину А-92.

Разом з тим висновок Кіровоградської регіональної ТПП №В-374 від 01.06.2021 не містить дані про коливання ціни бензину марки А-92 на ринку у відповідний період, не наведено розрахунок вартості товару станом на попередні календарні дати, у тому числі на дату застосування попередньої зміни ціни (додаткова угода № 2 від 02.04.2021) - 02.04.2021, не наведено динаміку зміни ціни в бік збільшення або зменшення впродовж належного періоду. Висновок містить вартість бензину А-92 на АЗС по Кіровоградській області станом на окремі дати - 05.04.2021 та 31.05.2021.

Більше того за інформацію Мінфіну (https://index.minfin.com.ua/ua/markets/fuel/reg/kirovogradskaya/) щодо регіональних цін на пальне по Кіровоградській області відбувалася така зміна ціни в бік збільшення:

- 02.04.2021 ціна на бензин А-92 становила 28,01 грн/л;

- 03.04.2021 ціна на бензин А-92 становила 28,01 грн/л;

- 05.04.2021 ціна на бензин А-92 становила 27,81 грн/л;

- в період з 06.04.2021 до 15.04.2021 ціна на бензин А-92 становила 27,79 грн/л;

- в період з 16.04.2021 до 21.04.2021 ціна на бензин А-92 становила 27,98 грн/л;

- в період з 22.04.2021 до 30.04.2021 ціна на бензин А-92 становила 28,01 грн/л;

- 05.05.2021 ціна на бензин А-92 становила 28,14 грн/л;

- 06.05.2021 ціна на бензин А-92 становила 28,26 грн/л;

- 07.05.2021 ціна на бензин А-92 становила 28,40 грн/л;

- 11.05.2021 ціна на бензин А-92 становила 28,46 грн/л;

- 12.05.2021 ціна на бензин А-92 становила 28,74 грн/л;

- 13.05.2021 ціна на бензин А-92 становила 28,98 грн/л;

- 14.05.2021 ціна на бензин А-92 становила 29,00 грн/л;

- 17.05.2021 ціна на бензин А-92 становила 28,84 грн/л;

- в період з 18.05.2021 до 21.05.2021 ціна на бензин А-92 становила 28,90 грн/л;

- в період з 24.05.2021 до 25.05.2021 ціна на бензин А-92 становила 28,77 грн/л;

- в період з 26.05.2021 до 01.06.2021 ціна на бензин А-92 становила 28,81 грн/л.

Відтак з 02.04.2021 (дата укладання Додаткової угоди № 2) регіональна ціна по Кіровоградській області у порівнянні з 01.06.2021 (дата укладання Додаткової угоди № 3) на бензин А-92 збільшилась на 2,9 %.

Натомість, Додатковою угодою № 3 ціну на бензин А-92 збільшено з 22,60 грн до 23,40 грн - на 3,5 % тобто збільшення вартості товару відбулось не пропорційно, по відношенні до зростання ціни товару на ринку, що не відповідає умовам п. 11.4 Договору та п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Вказане також дозволяє зробити висновок про відсутність обґрунтованих підстав для внесення змін до договору на підставі відповідного висновку.

На підтвердження підстав укладення додаткової угоди № 4 від 01.07.2021 ТОВ "Титан-Кіровоград" надало Покупцю висновок Кіровоградської регіональної ТПП за результатами цінового моніторингу №В-437 від 29.06.2021, де зазначено середню ринкову вартість дизельного палива станом на 01.06.2021 - 27,49 грн та станом на 29.06.2021 - 28,39 грн.

За умовами Додаткової угоди № 4 від 01.07.2021 збільшено ціну товару, а саме: дизельного палива з 24,42 грн до 25,20 грн - на 0,78 грн (або на 3,4 %) та зменшено обсяг товару.

Разом з тим висновок Кіровоградської регіональної ТПП №В-437 від 29.06.2021 не містить дані про коливання ціни дизельного палива на ринку у відповідний період, не наведено динаміку зміни ціни в бік збільшення або зменшення впродовж належного періоду. Висновок містить вартість дизельного палива на АЗС по Кіровоградській області станом на окремі дати - 01.06.2021 та 29.06.2021.

Вказані висновки Кіровоградської регіональної ТПП містять відомості про підвищення ціни за одиницю товару на певні дати та свідчить про свідоме зазначення у експертних висновках даних про рівень цін на вибіркові дати, найбільш вигідні для Постачальника, що суперечить принципу добросовісної конкуренції серед учасників.

Суд дійшов висновку, що всі послідуючі додаткові угоди не відповідають вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки кожна наступна додаткова угода має фіксовану ціну за одиницю товару, а тому є похідною від попередніх додаткових угод, тому автоматично є укладеною в порушення вимог вказаного Закону, оскільки без попередньої додаткової угоди ціна, відображена у наступній, буде фактично перевищувати дозволений законодавцем відсоток підвищення ціни за одиницю товару, тобто більше ніж на 10 % у порівнянні із основним договором.

Приймаючи до уваги, що внесення змін до договору відбувається на підставі положень ст.652 ЦК України, першочерговим є питання можливості сторін передбачити таку зміну обставин та закласти її у підприємницький ризик.

При цьому, оскільки договір укладається за наслідком проведення тендеру та обрання переможця, який фактично запропонував найнижчу ціну, що відповідно є вигідним для покупця паливно-мастильних матеріалів, за висновком суду істотність зміни ціни має розглядатися та оцінюватися не у порівнянні з найменшою ціною у період дії договору, а принаймні з ціною, що мала місце станом на момент подачі тендерної пропозиції.

За даними "Мінфіну" (https://index.minfin.com.ua/ua/markets/fuel/reg/kirovogradskaya/2021-02/) ціна на пальне по Україні станом на 19.02.2021 (дата розкриття тендерних пропозицій) становила на бензин А-92 - 25,90 грн та на дизельне паливо - 26,47 грн, проте ТОВ "Титан-Кіровоград" надало цінову пропозицію значно меншу.

Погодження відповідача 2 на підписання додаткових угод не зумовлює їх правомірність та не впливає на висновки суду щодо недотримання сторонами законодавства про закупівлі.

Перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення Договору з однією ціною та її подальше підвищення більш ніж на 10 % шляхом так званого "каскадного" укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця та свідчить про свідоме заниження ним цінової пропозиції у тендері з метою перемоги.

Таким чином відсутні підстави для зміни Договору в порядку ст.652 ЦК України, оскільки така вартість паливно-мастильних матеріалів могла бути закладена в підприємницький ризик при поданні тендерної документації.

Як передбачено положеннями частин першої, другої, третьої статті 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.

Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, як і у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки. При цьому, така відмова покупця не надає постачальнику права в односторонньому порядку розірвати договір.

Відповідач 1 не довів виникнення у нього права змінити вартість предмета закупівлі, що поставляється ним за договором, у зв`язку із коливанням цін на ринку. Оскільки при зверненні до замовника з пропозиціями підвищити ціну, постачальник має обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, запропонованій замовнику на тендері, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним. Крім того, постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Таких доказів відповідачами не надано та відповідних обставин судом не встановлено. Виключно коливання цін на ринку на нафтопродукти не може бути беззаперечною підставою для автоматичного перегляду (збільшення) погодженої сторонами ціни за одиницю товару.

Натомість, судами встановлено, що сторони послідовно збільшували вартість бензину та дизельного палива, за відсутності доказів, що їх вартісні показники упродовж дії договору зростали в такій прогресії, що виконання його умов стало вочевидь невигідним (збитковим) для ТОВ "Титан-Кіровоград".

Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом України "Про публічні закупівлі".

Метою регулювання, передбаченого статтею 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10 %. Інше тлумачення відповідної норми Закону України "Про публічні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів.

Подібна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 07.09.2022 у справі № 927/1058/21, від 22.06.2022 у справі № 917/1062/21, від 07.12.2022 у справі № 927/189/22.

Законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах. Покупець, як сторона договору, розпоряджався не власними коштами, а коштами місцевого бюджету, тобто коштами відповідної громади. Відтак, як вірно зазначив прокурор, таке розпорядження було неефективним, здійсненим на шкоду інтересам держави та громади, з порушенням норм Закону України "Про публічні закупівлі" та засад цивільного законодавства (добросовісного користування правами).

Розглянувши доводи відповідача 1 щодо неналежності та недопустимості поданих прокурором до позовних матеріалів доказів суд зазначає таке.

За нормами ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до ст. 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.

Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Згідно норм ст. 96 ГПК України електронними доказами є інформація в електронній (цифровій) формі, яка містить дані про обставини, що мають значення для справи, зокрема, електронні документи (в тому числі текстові документи, графічні зображення, плани, фотографії, відео- та звукозаписи тощо), веб-сайти (сторінки), текстові, мультимедійні та голосові повідомлення, метадані, бази даних й інші дані в електронній формі. Такі дані можуть зберігатися, зокрема на портативних пристроях (картах пам`яті, мобільних телефонах тощо), серверах, системах резервного копіювання, інших місцях збереження даних в електронній формі (в тому числі в мережі Інтернет).

Електронні докази подаються у формі документів, на які накладено кваліфікований електронний підпис відповідно до вимог законів України "Про електронні документи та електронний документообіг" та "Про електронну ідентифікацію та електронні довірчі послуги". Законом може бути передбачено інший порядок засвідчення електронної копії електронного доказу.

Учасники справи мають право подавати електронні докази в паперових копіях, посвідчених в порядку, передбаченому законом. Паперова копія електронного доказу не вважається письмовим доказом.

Учасник справи, який подає копію електронного доказу, повинен зазначити про наявність у нього або іншої особи оригіналу електронного доказу.

Якщо подано копію (паперову копію) електронного доказу, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи може витребувати у відповідної особи оригінал електронного доказу. Якщо оригінал електронного доказу не поданий, а учасник справи або суд ставить під сумнів відповідність поданої копії (паперової копії) оригіналу, такий доказ не береться судом до уваги.

З матеріалів справи вбачається, що додані до позову роздруківки з вебсайту https://prozorro.gov.ua/ "Оголошення про проведення відкритих торгів", "Реєстр тендерних пропозицій", "Гарантійний лист ТОВ "Титан-Кіровоград"", "Протокол розкриття тендерних пропозицій", "Звіт про виконання договору"; роздруківка з вебсайту https://index.minfin.com.ua/ "Регіональні ціни на пальне Кіровоградська обл."; роздруківка з вебсайту https://opendatabot.ua/ інформація "Опендатабот" не засвідчені у передбаченому законом порядку. Відтак такі документи суд не приймає як докази у даній справі.

Разом з тим суд зазначає, що відповідно до ст. 75 ГПК України обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованих підстав вважати їх недостовірними або визнаними у зв`язку з примусом. Обставини, які визнаються учасниками справи, можуть бути зазначені в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їх представників.

З встановлених судом фактів вбачається, що обставини проведення процедури відкритих торгів UA-2021-02-02-009060-a визнаються учасниками справи, тому не підлягають доказуванню.

Також позовні матеріали містять оригінал листа КП "Універсал 2005" Кропивницької міської ради" №127 від 05.05.2023 адресований Кропивницькій окружній прокуратурі Кіровоградської області на відповідний запит, з доданими до нього копіями документів, що засвідчені відповідачем 2, а саме: копією договору №165 від 15.03.2021 з додатком, копіями додаткових угод №№1-4, копіями листів-пропозицій, копіями висновків за результатами цінового моніторингу, копіями видаткових накладних, копіями виписок.

З огляду на викладене такі докази засвідчено КП "Універсал 2005" Кропивницької міської ради", а не прокурором. Частина таких доказів, зокрема, копії висновків за результатами цінового моніторингу виготовлено на замовлення ТОВ "Титан-Кіровоград" та відповідно договір, додаткові угоди до нього, листи - пропозиції наявні у відповідача 1, як сторони відповідних угод.

Відтак суд не вбачає підстав не приймати відповідні докази через відсутність на копіях дати їх засвідчення.

До матеріалів позовної заяви в якості доказів додано оригінали листа Кропивницької окружної прокуратури від 27.04.2023, листа прокуратури від 31.05.2023, листа прокуратури від 25.07.2023, листа прокуратури від 31.08.2023, повідомлень прокуратури від 08.09.2023, листів Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області від 07.06.2023 та від 03.07.2023.

В матеріалах справи містяться копія листа Кропивницької міської ради від 07.08.2023 та копії доданих до нього документів, копія статуту ТОВ "Титан-Кіровоград", копія листа ГУ Державної казначейської служби України у Кіровоградській області від 07.09.2023 засвідчені прокурором Аллою Стамат, яка наказом керівника Кіровоградської обласної прокуратури від 12.04.2021 за №228к у зв`язку з початком роботи окружних прокурату і успішним проходженням атестації переведена з посади прокурора Кіровоградської місцевої прокуратури на посаду прокурора Кропивницької окружної прокуратури Кіровоградської області та з 12.04.2021 до даного часу обіймає посаду прокурора Кропивницької окружної прокуратури, що підтверджується службовим посвідченням №075463, виданим 01.03.2023 керівником Кіровоградської обласної прокуратури (дійсним до 01.03.2028).

Згідно пункту 2.11 наказу керівника Кропивницької окружної прокуратури Кіровоградської області №49 від 26.12.2023 "Про розподіл обов`язків між керівництвом та працівниками Кропивницької окружної прокуратури", за прокурорами Кропивницької окружної прокуратури, серед інших - Стамат А.А., закріплено виконання обов`язків щодо представництва інтересів держави в суді, у тому числі: з метою встановлення підстав для представництва здійснюють вивчення відкритих джерел інформації; підготовка проектів документів щодо встановлення наявності підстав для представництва в суді інтересів держави, позовних заяв, відзивів на позовні заяви, відповідей на відзиви, пояснень, заяв, клопотань, заперечень, скарг на судові рішення та інших процесуальних документів. (а.с. 67-70 т. 2).

З викладеного слідує, що відповідно до п. 2.11 наказу керівника Кропивницької окружної прокуратури Кіровоградської області №49 від 26.12.2023, Кропивницькою окружною прокуратурою, яка є учасником справи № 912/16/24, на працівника цієї прокуратури Стамат А.А. покладено обов`язок та, відповідно, надано повноваження щодо підготовки проектів позовних заяв. На виконання вказаного наказу прокурором Кропивницької окружної прокуратури Стамат А.А. підготовлено позовну заяву до Господарського суду Кіровоградської області за №51-78-13657ВИХ-23 від 27.12.2023 та посвідчено документи, додані до позовної заяви.

Вказаний наказ не містить заборони засвідчувати копії документів за допомогою факсиміле.

Враховуючи наведене суд дійшов висновку, що оскаржені додаткові угоди укладені з порушенням ст. 5, ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", ч. 2 ст. 632 ЦК України, а тому за приписами ч. 1 ст. 203, ч. 1, 3 ст. 215 ЦК України вказані додаткові угоди слід визнати недійсними та задовольнити позов в цій частині.

Відповідно до ч. 1, 3 ст. 1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. Положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.

Недійсність додаткових угод означає, що зобов`язання сторін регулюються Договором, за яким ТОВ "Титан-Кіровоград" мало поставити КП "Універсал 2005" Кропивницької міської ради" 25 000 л бензину А-92 за ціною 20,90 грн/л на суму 522 500,00 грн та 155 000 л дизельного палива за ціною 22,70 грн/л на суму 3 518 500,00 грн.

Однак відповідач 1 поставив відповідачу 2 бензин А-92 на суму 522 492,20 грн в загальній кількості 23333 л та дизельне паливо на суму 3 518 479,20 грн в кількості 143896 л. Відтак, враховуючи ціну погоджену сторонами у Договорі, відповідач 2 повинен сплатити відповідачу 1 за поставлений бензин А-92 в об`ємі 23333 л - 487 659,70 грн та за дизельне паливо в об`ємі 143896 л - 3 266 439,20 грн, а отже розмір надмірно сплачених коштів становить 286 872,50 грн.

Таким чином, грошові кошти в сумі 286 872,50 грн є безпідставно одержаними відповідачем 1, підстава їх набуття відпала, а тому відповідач 1 зобов`язаний їх повернути, що відповідає приписам статей 216, 1212 ЦК України.

За таких підстав позовні вимоги прокурора про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Титан-Кіровоград" коштів в розмірі 286 872,50 грн підлягають задоволенню.

З урахуванням викладеного позов прокурора підлягає задоволенню повністю.

Відповідно до норм ст. 129 Господарського процесуального кодексу України суд покладає судовий збір за подання позову на відповідачів пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись ст. 74, 76, 77, 129, 233, 236-241, 326, 327 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити повністю.

Визнати недійсною додаткову угоду № 2 від 02.04.2021 до Договору № 165 від 15.03.2021, укладену між Комунальним підприємством "Універсал 2005" Кропивницької міської ради" (і.к. 33962950) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Титан-Кіровоград" (і.к. 37168071).

Визнати недійсною додаткову угоду № 3 від 01.06.2021 до Договору № 165 від 15.03.2021, укладену між Комунальним підприємством "Універсал 2005" Кропивницької міської ради" (і.к. 33962950) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Титан-Кіровоград" (і.к. 37168071).

Визнати недійсною додаткову угоду № 4 від 01.07.2021 до Договору № 165 від 15.03.2021, укладену між Комунальним підприємством "Універсал 2005" Кропивницької міської ради" (і.к. 33962950) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Титан-Кіровоград" (і.к. 37168071).

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Титан-Кіровоград" (вул. Покровська, 48, м. Кропивницький, 25006, і.к. 37168071) на користь загального фонду міського бюджету міста Кропивницького на розрахунковий рахунок UA 338201720344310007000053842, ДКСУ в м. Київ, ЄДРПОУ 33962950, безпідставно сплачені кошти в сумі 286 872,50 грн.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Стягнути з Комунального підприємства "Універсал 2005" Кропивницької міської ради" (вул. Садова, 88 Б, м. Кропивницький, 25001, і.к. 33962950) на користь Кіровоградської обласної прокуратури (і.к. 02910025, проспект Європейський, 4, м. Кропивницький, 25006, МФО 820172, р/р UА848201720343100001000004600 в ДКСУ в м. Київ, код класифікації видатків бюджету -2800) судовий збір в сумі 4 026,00 грн.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Титан-Кіровоград" (вул. Покровська, 48, м. Кропивницький, 25006, і.к. 37168071) на користь Кіровоградської обласної прокуратури (і.к. 02910025, проспект Європейський, 4, м. Кропивницький, 25006, МФО 820172, р/р UА848201720343100001000004600 в ДКСУ в м. Київ, код класифікації видатків бюджету -2800) судовий збір в сумі 8 329,09 грн.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення в порядку передбаченому Господарським процесуальним кодексом України. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Копії рішення надіслати до Електронних кабінетів: Кіровоградській обласній прокуратурі, Кропивницькій окружній прокуратурі Кіровоградської області, Східному офісу Державної аудиторської служби, в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, Кропивницькій міській раді, Товариству з обмеженою відповідальністю "Титан - Кіровоград", Комунальному підприємству "Універсал 2005" Кропивницької міської ради".

Повне рішення складено 16.05.2024.

Суддя В.Г. Кабакова