Рішення

від 10.05.2024 по справі 640/28719/20

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 травня 2024 року м. Київ№ 640/28719/20

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Головенка О.Д., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами (в порядку письмового провадження) справу за адміністративним позовом Управління будівництва, житлово комунального господарства, інфраструктури та транспорту Броварської міської ради Броварського району Київської області до Північного офісу Держаудитслужби України про визнання протиправним та скасування висновку,

в с т а н о в и в:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулось Управління будівництва, житлово комунального господарства, інфраструктури та транспорту Броварської міської ради Броварського району Київської області з позовом до Північного офісу Держаудитслужби України, в якому просило суд визнати протиправним та скасувати висновок від 02.11.2020 (ідентифікатор моніторингу № UA-М-2020-10-16-000049) про результати моніторингу процедури закупівлі відкритих торгів з публікацією англійською мовою на предмет закупівлі: ДСТУ Б.Д.1.1-1-2003. Будівництво загальноосвітньої шкоди І ступеню по вул. Петлюри Симона (Черняховського), 17-б в м. Бровари Київської області. Коригування (за ДК 021:2015-45214000-0 Будівництво освітніх та науково-дослідних закладів), ідентифікатор закупівлі №UA-2020-07-22-008131-b.

В обґрунтування позовних вимог зазначено про те, що оскаржуваний висновок відповідача про результати моніторингу закупівлі, є необґрунтованим та підлягає скасуванню, позаяк, відсутні самі порушення під час процедури закіпівлі. Так, оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю, що містить інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції, перебуває у відкритому доступі за посиланням, що свідчить про безпідставність висновків відповідача відносно порушення позивачем вимог п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922). Також, на підтвердження наявності рухомого майна, ТОВ «ПОДОЛЖИЛБУД» надано скановано копію договору про надання послуг по експлуатації будівельних машин та механізмів від 01.11.2018 № 19/1, а отже, ТОВ «ПОДОЛЖИЛБУД» не зобов`язаний був надавати акти приймання-передачі до договору про надання послуг по експлуатації будівельних машин та механізмів від 01.11.2018 № 19/1. Тобто, договір про надання послуг по експлуатації будівельних машин та механізмів від 01.11.2018 № 19/1 по своїй правовій природі є договором про надання послуг, а положенням договору не передбачено оформлення сторонами актів приймання-передачі.

Таким чином, позивач вважає, що учасник ТОВ «ПОДОЛЖИЛБУД» належним чином та у повному обсязі виконав вимоги тендерної документації, щодо підтвердження інформації про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, тому у замовника були відсутні підстави для розміщення в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей впродовж 24 годин та відхилення його тендерної пропозиції. Крім того, позивач вказує й на те, що переможцем ТОВ «ХОЗХІМСЕРВІС» для підтвердження залучення такого устаткування, як розчинонасос, установка для свердлення отворів в залізобетоні та повітродувка, було надано скан-копію договору оренди устаткування № 27/01/20 від 27.01.2020з ТОВ «ЛЕМАН-БЕТОН» та акт приймання-передачі до нього, чим виконало вимоги тендерної документації. Вимога щодо надання свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів або технічних паспортів встановлена саме щодо будівельних машин та транспортних засобів, а не обладнання та устаткування. Позивач переконаний, що ТОВ «ХОЗХІМСЕРВІС» належним чином та у повному обсязі виконало вимоги тендерної документації щодо підтвердження інформації про досвід виконання аналогічного договору, тому у замовника були відсутні підстави для розміщення в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей впродовж 24 годин та відхилення його тендерної пропозиції.

Крім того, чинне законодавство не містить в собі критеріїв визначення такого поняття як аналогічний договір, і замовник вправі самостійно визначати спосіб документального підтвердження, в тому числі і такого критерію, як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, а також вправі визначити межі відповідності документального підтвердження вказаного критерію поняттю аналогічний договір з урахуванням загальних принципів здійснення державних закупівель. Оскільки, TOB «ХОЗХІМСЕРВІС», як підрядник за договором, не порушив взятих на себе зобов`язань за договором, своєчасно розпочав виконання робіт, роботи виконує без відставання, якісно та без дефектів, у Управління будівництва, житлово-комунального господарства, інфраструктури та транспорту Броварської міської ради Київської області відсутні законні підстави для розірвання договору в односторонньому порядку.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 19.11.2020 відкрито провадження в адміністративній справі.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 22.12.2020 відмовлено Північному офісу Держаудитслужби в задоволенні клопотання про розгляд справи в порядку загального позовного провадження.

15.12.2022 набрав чинності Закон України від 13.12.2022 № 2825-IX «Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду».

Відповідно до абзаців 1-3 п. 2 Прикінцевих та перехідних положень зазначеного закону, Окружний адміністративний суд міста Києва припиняє здійснення правосуддя, а до початку роботи Київського міського окружного адміністративного суду справи, підсудні окружному адміністративному суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, розглядаються та вирішуються Київським окружним адміністративним судом. Окружний адміністративний суд міста Києва невідкладно, протягом десяти робочих днів, передає судові справи, які перебувають у його володінні, до Київського окружного адміністративного суду.

Відтак, розгляд зазначеної справи підпадає під територіальну юрисдикцію Київського окружного адміністративного суду.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 10.11.2023 прийнято справу до провадження, ухвалено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами (в порядку письмового провадження).

14.02.2024 до суду від Північного офісу Держаудитслужби України надійшов відзив на позовну заяву, в якому заперечуючи проти задоволення позовних вимог, представник відповідача зазначає про те, що за результатами проведеного моніторингу закупівлі було встановлено порушення вимог п. 8 ч. 2 ст. 21, ч. 16 ст. 29 Закону № 922-VIIІ, ч. 1 ст. 31, п. 2 ч. 2 ст. 32 Закону № 922-VІІІ. За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель при визначенні предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюдненні інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено.

Північний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору. Так, згідно тендерної документації, замовником вказано наступні умови: для участі у вказаній процедурі закупівлі повинні бути складені українською мовою; у випадку викладення документу на російській мові переклад повинен бути посвідчений нотаріально або посвідчений учасником торгів; нерезидентами України, можуть бути викладені іншою мовою. Відповідно, якою саме, мовою повинні готуватися тендерні пропозиції замовником не вказано.

Позивач помилково зазначає, що ТОВ «ПОДОЛЖИТЛОБУД» не зобов`язаний надавати акти приймання передачі до договору про надання послуг по експлуатації будівельних машин та механізмів від 01.11.2018 № 19/1.

За своєю правовою природою відповідний договір не є договором послуг про надання послуг, а є договором найму, адже в договорі не зазначено жодного слова про послуги, які має виконати ТОВ «Будівельник 7», отже, учасник ТОВ «ПОДОЛЖИТЛОБУД» мав надати акти приймання-передачі зазначених в договорі механізмів (транспортних засобів). А у разі ненадання актів-приймання механізмів, замовник мав відхилити тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону. Водночас, переможцем у складі тендерної пропозиції не надано технічні паспорти на будівельні машини, які зазначені у довідці про наявність основного обладнання та необхідної матеріально-технічної бази, а саме: розчинонасос, Knauf PFT ZPI; установка для свердлення отворів в залізобетоні АБГ 1600; повітродувка Husgvama ВТх, чим порушено вимоги п. п. 1.2.2.1 п. 5 розділу IIІ ТД. Управління будівництва житлово-комунального господарства, інфраструктури та транспорту Броварської міської ради Київської області в тендерній документації не встановив кваліфікаційні критерії аналогічного договору. Відповідно, TOB «ХОЗХІМСЕРВІС» надав схожий договір за предметом договору, проте абсолютно різний за договірною ціною. Таким чином, ТОВ «ХОЗХІМСЕРВІС» не підтверджено досвід виконання аналогічного договору.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд виходить з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, на підставі наказу Північного офісу Держаудитслужби від 16.10.2020 № 187 «Про початок моніторингу закупівлі», Північним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг закупівлі ДСТУ Б.Д.1.1-1-2003. Будівництво

загальноосвітньої школи І ступеню по вул. Петлюри Симона (Черняховського), 17-6 в м. Бровари Київської області. Коригування (за ДК 021:2015 - 45214000-0 Будівництво освітніх та науково-дослідних закладів), 24694176011АН, 45214000-0, ДК021, 1, роб (Оголошення про проведення процедури закупівлі та/або повідомлення про намір укласти договір на веб-порталі Уповноваженого органу UА-2020-07-22-008131-b).

Інформацію про вказану публічну закупівлю оприлюднено в інформаційно-телекомунікаційній системі.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922 від 25.12.2015, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2020 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 22.07.2020 № 146 зі змінами, протокол розгляду тендерних пропозицій від 10.09.2020, тендерні пропозиції ТОВ «ПОДОЛЖИЛБУД», ТОВ «ХОЗХІМСЕРВІС», реєстр отриманих тендерних пропозицій від 16.09.2020, протокол розкриття, протокол засідання тендерного комітету Управління будівництва, житлово-комунального господарства, інфраструктури та транспорту Броварської міської ради Київської області від 17.09.2020 № 177, повідомлення про намір укласти договірвід 17.09.2020, договір № 175/20.

04.11.2020 за результатами проведеного моніторингу, Північним офісом Держаудитслужби опубліковано висновок за ідентифікатор моніторингу № UA-M-2020-10-16-000049, яким виявлено порушення позивачем вимог п. 8 ч. 2 ст. 21, ч. 16 ст. 29 Закону № 922-VIII, ч. 1 ст. 31, п. 2 ч. 2 ст. 32 Закону № 922-VIII.

Розділом 3 констатуючою частини висновку зобов`язано Управління будівництва, житлово - комунального господарства, інфраструктури та транспорту Броварської міської ради Київської області - здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Оскаржуваним висновком встановлено, що в порушення ч. 1 ст. 31 Закону № 922, замовником не відхилено тендерні пропозиції ТОВ «ПОДОЛЖИЛБУД» та ТОВ «ХОЗХІМСЕРВІС» як такі, що не відповідають кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст. 16 цього Закону, та укладено договір з переможцем, що призвело до порушення п. 2 ч. 2 ст. 32 Закону № 922, відповідно до якої, тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів, у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднене відповідно до ч. 3 ст. 10 цього Закону.

Зокрема, у висновку зазначено наступні порушення законодавства: 1) на порушення вимог п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону № 922 опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції; 2) у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ПОДОЛЖИЛБУД» міститься довідка про наявність обладнання та необхідної матеріально-технічної бази від 01.09.2020 № 01/09-10, згідно якої учасником орендуються, на підставі договору про надання послуг по експлуатації будівельних машин та механізмів від 01.11.2018 № 19/1, наступні механізми; вантажний автомобіль; автомобіль вантажний, вантажопідйомністю 8 т; сідловий тягач, вантажопідйомністю 20 т; загальний напівпричіп, автомобіль-самоскид, вантажопідйомністю 13 т; автомобіль загальний легковий (2). На підтвердження наявності рухомого майна учасником надано скан-копію договору від 01.11.2018 № 19/1, проте, не надано акти приймання-передачі вищевказаних механізмів, чим не дотримано вимог п. п. 1.2.2.1 п. 5 р. IIІ ТД; 3) в порушення вимог п. п. 1.2.2.1 п. 5 розділу 3 тендерної документації, переможцем ТОВ «ХОЗХІМСЕРВІС» у складі тендерної пропозиції не надано технічні паспорти на будівельні машини, які зазначені у довідці про наявність основного обладнання та необхідної матеріально-технічної бази, а саме: розчинонасос, Knauf PFT ZPI; установка для свердлення отворів в залізобетоні АБГ 1600; повітродувка Husgvama ВТх; 4) у складі тендерної пропозиції переможця ТОВ «ХОЗХІМСЕРВІС» надано довідку про виконання учасником аналогічного договору від 18.08.2020 № 1/т-П, згідно якої, переможець вказує посилання на закупівлю, за результатами якої було укладено аналогічний договір. Перевіркою інформації на веб-порталі Уповноваженого органу за номером ID: UA-2019-01-10-001000-с закупівлі встановлено, що за результатами проведеної процедури закупівлі укладено договір від 06.05.2019 № 158/19 на загальну суму 130000000,00 грн. При цьому, згідно із звітом про виконання договору про закупівлю, сума оплати за договором становить 90760078,89 грн, чим не підтверджено виконання договору на всю суму. При чому, договір було розірвано у зв`язку зі зміною проектного рішення. Таким чином, переможцем не підтверджено досвід виконання аналогічного договору.

Позивач вважає вищевказаний висновок Північного офісу Держаудитслужби не відповідає реальним обставинам є необгрунтованим та такими, що підлягає скасуванню, що і зумовило на звернення до суду з даним позовом.

При вирішенні спору, суд виходить з наступного.

Відповідно до норм ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі та в межах повноважень у спосіб, що передбачений, як Конституцією, так і Законами України.

Положеннями Закону № 922 установлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 8 Закону № 922-VІІІ моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Так, правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 № 868 "Про утворення Державної аудиторської служби України", яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України, як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Згідно з п. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до п. п. 3 п. 4 Положення № 43, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Згідно змісту п. 7 Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Тож, відповідач у даній справі, є міжрегіональним територіальним органом Державної аудиторської служби України та наділений повноваженнями щодо здійснення моніторингу публічних закупівель у порядку, встановленому Законом № 922.

Згідно з приписами п. 14 ч.1 ст. 1 Закону № 922-VІІІ моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до вимог ст. 8 вказаного Закону, моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах 8 та 9 статті 3 цього Закону.

Підстави, за наявності яких керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі, визначені пунктами 1 - 5 частини другої статті 8 Закону № 922-VIII, а саме: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Згідно з ч. 3 ст. 8 Закону № 922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Положеннями п. 2 ч. 2 ст. 8 Закону № 922 визначено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа), зокрема, за наявності інформації, отриманої від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Статтею 5 Закону № 922 визначено принципи здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників.

Так, закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно з ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (ч. 7 ст. 8 Закону № 922-VIII).

Щодо висновків відповідача про відсутність у оголошенні про проведення відкритих торгів інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції, судом враховується, що відповідно до п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 10 Закону № 922 замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю.

У даному випадку, замовником було оприлюднено інформацію про закупівлю в електронній системі закупівель, зокрема оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі відкриті торги. Оголошення про проведення відкритих торгів містить інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції: Тендерні пропозиції мають бути підготовлені українською мовою. Тендерні пропозиції, підготовлені учасниками - нерезидентами України, можуть бути викладені іншою мовою, при цьому повинні мати переклад українською мовою.

Оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю за предметом ДСТУ Б.Д. 1.1-1-2003. Будівництво загальноосвітньої школи І ступеню по АДРЕСА_1 . Коригування (за ДК 021:2015 - 45214000-0 Будівництво освітніх та науково-дослідних закладів), що містить інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції, перебуває у відкритому доступі, з огляду на що, на думку суду, висновки віцповідача відносно порушення позивачем вимог п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі» не знайшли свого підтвердження.

У частині висновків відповідача щодо відсутності у складі тендерної пропозиції ТОВ «ПОДОЛЖИЛБУД» актів приймання-передачі механізмів, залучених згідно договору про надання послуг по експлуатації будівельних машин та механізмів від 01.11.2018 № 19/1, судом враховується, що за п.п. 1.2.2 Розділу 3 тендерної документації, для підтвердження інформації, зазначеної в довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, у разі, якщо обладнання та матеріально-технічна база, офіс тощо використовується на підставі договору (ів), що посвідчують право користування (договір оренди, лізинг, надання послуг техніки, інше), надаються: для підтвердження наявності рухомого майна (транспортних засобів та будівельних машин) - свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів або технічні паспорти та скан-копіії договорів. До договорів надаються акти приймання-передачі (вимога про надання актів приймання-передачі не стосується договору надання послуг техніки). Договори повинні бути чинні на дату подання пропозиції і термін їх дії повинен бути не меншим ніж до 31.12.2021, або ж повинен бути наданий протокол намірів чи додаткова угода про продовження терміну дії договору до кінця 2021 року. В разі надання договору суборенди, також надається дозвіл первинного орендодавця на суборенду предмета договору.

Судом досліджено, що у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ПОДОЛЖИЛБУД» міститься довідка про наявність обладнання та необхідної матеріально-технічної бази від 01.09.2020 № 01/09-10, згідно якої, учасник залучає на підставі договору про надання послуг по експлуатації будівельних машин та механізмів від 01.11.2018 № 19/1 наступні механізми: вантажний автомобіль; автомобіль вантажний, вантажопідйомністю 8 т; сідловий тягач, вантажопідйомністю 20 т; загальний напівпричіп, автомобіль-самоскид, вантажопідйомністю 13; автомобіль загальний легковий (2).

На підтвердження наявності цього рухомого майна, ТОВ «ПОДОЛЖИЛБУД» було надано скановано копію договору про надання послуг по експлуатації будівельних машин та механізмів від 01.11.2018 № 19/1.

Так, п. п. 1.2.2.1 розділу 3 тендерної документації визначено, що для підтвердження наявності рухомого майна (транспортних засобів та будівельних машин), що використовується на підставі договору (ів), що посвідчують право користування (договір оренди, лізинг, надання послуг техніки, інше), надаються - свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів або технічні паспорти та скан-копіії договорів з актами приймання-передачі (вимога про надання актів приймання-передачі не стосується договору надання послуг техніки).»

Таким чином, доводи сторони позивача про те, що ТОВ «ПОДОЛЖИЛБУД» не зобов`язаний був надавати акти приймання-передачі до договору про надання послуг по експлуатації будівельних машин та механізмів від 01.11.2018 № 19/1, при цьому, що предмет договору про надання послуг по своїй правовій природі не передбачає передання предмета договору від однієї сторони договору іншій стороні, тому виконання сторонами таких договорів не супроводжується актом приймання-передачі, є обґрунтованими та приймаються судом в якості належних.

З огляду на зазначене, замовником у п.п. 1.2.2.1 Розділу 3 тендерної документації, з метою недискримінації потенційних учасників закупівлі було наведене уточнення про те, що вимога про надання учасниками у складі тендерних пропозицій актів приймання-передачі не стосується договору надання послуг техніки.

Згідно змісту п. п. 1.1 договору про надання послуг по експлуатації будівельних машин та механізмів від 01.11.2018 № 19/1 (файл 17 Підтвердження MTB.pdf, ст. 11-15) у порядку та на умовах, визначених цим договором, виконавець надає замовнику послуги щодо експлуатації будівельних машин і механізмів для виконання земляних, будівельно- монтажних робіт та транспортних перевезень на об`єктах замовника, а замовник приймає виконані послуги та оплачує їх вартість на умовах цього договору.

Тобто, договір про надання послуг по експлуатації будівельних машин та механізмів від 01.11.2018 № 19/1 по своїй правовій природі є договором про надання послуг. Крім того, положенням договору про надання послуг по експлуатації будівельних машин та механізмів від 01.11.2018 № 19/1 не передбачено оформлення сторонами актів приймання-передачі, з огляду на що, за висновком суду, вимога п. п. 1.2.2.1 розділу 3 тендерної документації, в частині надання сканованих копій актів приймання-передачі до договору, не стосується договір про надання послуг, а саме договору по експлуатації будівельних машин та механізмів від 01.11.2018 № 19/1, який був наданий ТОВ «ПОДОЛЖИЛБУД» у складі тендерної пропозиції. Тож, у цій частині, учасник ТОВ «ПОДОЛЖИЛБУД» належним чином та у повному обсязі виконав вимоги тендерної документації, щодо підтвердження інформації про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, тому у замовника були відсутні підстави для розміщення в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей впродовж 24 годин та відхилення його тендерної пропозиції.

Щодо не надання переможцем ТОВ «ХОЗХІМСЕРВІС» технічних паспортів на розчинонасос Knauf PFT ZPI; установку для свердлення отворів в залізобетоні АБГ 1600; повітродувку Husgvarna ВТХ, суд враховує, що переможцем ТОВ «ХОЗХІМСЕРВІС», у складі тендерної пропозиції, було зокрема, надано довідку про наявність основного обладнання та необхідної матеріально-технічної бази від 18.08.2020 № 1/т-8 (файл 13 довідка MTB.pdf), у п. 34-36 якої вказано про наявність орендованих за договором оренди устаткування № 27/01/20 від 27.01.2020 (файл 14 підтвердження МТБ.гаг, Оренда механізми.РОЕ) розчинонасосу Knauf PFT ZPI, установки для свердлення отворів в залізобетоні АБГ 1600 та повітродувки Husgvarna ВТХ.

Слід звернути увагу на те, що розчинонасос, установка для свердлення отворів в залізобетоні та повітродувка, є саме будівельним устаткуванням, а не будівельними машинами, як вказується у оскаржуваному висновку, тому на підтвердження їх наявності учасник повинен надавати документи згідно п.п. 1.2.2.3 Розділу 3 тендерної документації, а саме, скан-копіії договорів, акти приймання-передачі, і в разі надання договору суборенди, також надається дозвіл первинного орендодавця на суборенду предмета договору.

У даному випадку, переможцем ТОВ «ХОЗХІМСЕРВІС» для підтвердження залучення такого устаткування, як розчинонасос, установка для свердлення отворів в залізобетоні та повітродувка, було надано скан-копію договору оренди устаткування № 27/01/20 від 27.01.2020з ТОВ «ЛЕМАН-БЕТОН» та акт приймання-передачі до нього, чим, на переконання суду, виконало вимоги тендерної документації. Водночас, вимога щодо надання свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів або технічних паспортів встановлена саме щодо будівельних машин та транспортних засобів, а не обладнання та устаткування, на чому цілком обґрунтовано наголосив позивач.

До того ж, слід врахувати й посилання позивача на те, що оформлення технічних паспортів на таке обладнання та устаткування, як розчинонасос Knauf PFT ZPI, установка для свердлення отворів в залізобетоні АБГ 1600, повітродувка Husgvama ВТх, не передбачено ні чинним законодавством України, ні самим виробником цього обладнання та устаткування. Відповідачем не спростовано вказаних доводів.

Таким чином, суд вважає, що ТОВ «ХОЗХІМСЕРВІС» належним чином та у повному обсязі виконав вимоги тендерної документації щодо підтвердження інформації про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, а тому, в замовника були відсутні підстави для розміщення в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповіднотей впродовж 24 годин та відхилення його тендерної пропозиції.

Стосовно висновку в частині не підтвердження виконання переможцем ТОВ «ХОЗХІМСЕРВІС» аналогічного договору на всю суму, суд зазначає, що відповідно до п. 3 Розділу 3 тендерної документації, на підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору необхідно надати: Довідка про виконання учасником аналогічного договору або договорів, яка повинна включати інформацію про повне найменування контрагента, з яким укладено договір, його код ЄДРПОУ, адресу; телефон, номер та дата договору, предмет договору, посилання на закупівлю за результатами якої було укладено аналогічний договір на веб- порталі уповноваженого органу з питань публічних закупівель. Аналогічним договором є: повністю виконананий договір генерального підряду з нового будівництва школи укладений з Замовником у розумінні Закону № 922 за результатами публічної процедури закупівлі та інформація про який знаходиться у публічному доступі. Для підтвердження зазначеної у довідці інформації щодо виконання аналогічного договору (договорів) учасник повинен надати: копію аналогічного договору (договорів), зазначених у довідці, із формами КБ- 3 або КБ-2в; копію Сертифікату, або скрін-копію реєстру ДАБІ, або копія звіту про виконання аналогічного договору сформованого на веб-порталі уповноваженого органу з питань публічних закупівель, що підтверджує виконання робіт на всю суму аналогічного договору.

У розумінні п. 3.1 Розділу 3 тендерної документації, аналогічним договором є повністю виконаний договір, і для підтвердження інформації щодо виконання аналогічного договору учасник повинен надати, зокрема, формами КБ-3 або КБ-2в (п.п. 3.2.1. Розділу 3 тендерної документації) та копію сертифікату, або скрін-копію реєстру ДАБІ, або копію звіту про виконання аналогічного договору сформованого на веб-порталі уповноваженого органу з питань публічних закупівель, що підтверджує виконання робіт на всю суму аналогічного договору (п.п. 3.2.2. Розділу 3 тендерної документації).

У даному випадку, переможцем ТОВ «XОЗXIMCEPBIC» було надано в якості аналогічного договір генерального підряду на виконання будівельно-монтажних робіт від 06.05.2019 № 158/19 на загальну суму 130000000,00 грн, та додаткові угоди до нього, зокрема додаткову угоду № 15 від 21.06.2020, згідно якої, суму договору було зменшено до 90760078,89 грн. (файл 20 аналогічний договір). Таким чином, з огляду на внесення змін до договору від 06.05.2019 № 158/19, сума цього договору становить 90760078,89 грн.

Положенням п.п. 13.1. Договору від 06.05.2019 № 158/19 встановлено, що строком договору є час, протягом якого сторони будуть здійснювати свої права та обов`язки відповідно до договору. Договір набуває чинності з моменту його укладення та діє до 31.12.2020, але в будь-якому випадку до моменту виконання сторонами прийнятих на себе зобов`язань (виконання робіт, фінансових зобов`язань).

Відповідно до змісту п. 6 додаткової угоди № 15 від 21.06.2020, з моменту набрання чинності цією угодою зобов`язання сторін, що виникли з договору, припиняються і сторони не вважають себе пов`язаними будь-якими правами та обов`язками, що виникли із договором.

Отже, сума по договору генерального підряду на виконання будівельно-монтажних робіт від 06.05.2019 № 158/19 з урахуванням внесених у встановленому чинним законодавством порядку змін сума становить 90760078,89 грн, а ТОВ «ХОЗХІМСЕРВІС» виконало роботи, передбачені предметом договору, на цю суму, а інша сторона договору виконала фінансові зобов`язання, здійснивши оплати за виконані роботи, тому усі договірні зобов`язання припинено згідно додаткової угоди № 15 від 21.06.2020.

Також, переможцем на підтвердження повного виконання договору від 06.05.2019 № 158/19 та підтвердження виконання робіт на всю суму аналогічного договору надано форми КБ-3 про вартість виконаних робіт на суму 90760078,89 грн, та звіт про виконання аналогічного договору, сформований на веб-порталі уповноваженого органу з питань публічних закупівель, що підтверджує виконання робіт на всю суму аналогічного договору.

Розірвання договору з огляду на зміну проектного рішення, не є підставою вважати договір виконаним не повністю, оскільки сторони договору виконали усі свої зобов`язання, встановлені умовами договору з урахуванням змін до нього. Протилежного відповідачем не доведено, з огляду на що, суд погоджується з доводами сторони позивача про те, що ТОВ «ХОЗХІМСЕРВІС» виконало вимоги тендерної документації щодо підтвердження інформації про досвід виконання аналогічного договору, тому у замовника були відсутні підстави для розміщення в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей впродовж 24 годин та відхилення його тендерної пропозиції.

Крім того, оскільки чинне законодавство не містить в собі критеріїв визначення такого поняття як аналогічний договір, тому саме замовник має визначати спосіб документального підтвердження, в тому числі і такого критерію як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, а також вправі визначити межі відповідності документального підтвердження вказаного критерію поняттю аналогічний договір з урахуванням загальних принципів здійснення державних закупівель.

З огляду на зазначене вище, суд дійшов висновку про те, що Управлінням будівництва, житлово-комунального господарства, інфраструктури та транспорту Броварської міської ради Київської області не було допущене порушення ч. 1 ст. 31 Закону № 922, оскільки були відсутніми підстави для відхилення тендерні пропозиції ТОВ «ПОДОЛЖИЛБУД» та ТОВ «ХОЗХІМСЕРВІС» як таких, що не відповідають кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст. 16 цього Закону, а також з боку замовника відсутні порушення п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі», щодо відсутності в оголошенні про проведення відкритих торгів інформації про мову, якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

Позивач скористався наданим йому правом та 10.11.2020 надав заперечення до оскаржуваного висновку, які аналогічними викладеним в позовній заяві та опубліковані на порталі сайті ДП Прозоро.

Враховуючи безпідставність та недоведеність порушень викладених відповідачем в оскаржуваному висновку, замовник одночасно повідомив Північний офіс Держаудитслужби про незгоду з результатами моніторингу закупівлі та про намір його оскарження в порядку визначеному ч. 10 ст. 8 Закону № 922.

До того ж, суд враховує й те, що відповідно до положень 10.1 договору № 175/20 від 29.10.2020, укладеного за результатами процедури закупівлі № UA-2020-07-22-008131-b між позивачем та переможцем ТОВ «ХОЗХІМСЕРВІС», замовник може ініціювати призупинення та/або розірвання цього договору в односторонньому порядку, зокрема за таких обставин: відсутність коштів для фінансування будівництва об`єкту; банкрутство підрядника; якщо підрядник не розпочав виконання робіт протягом 20 (двадцяти) робочих днів з дня, коли він повинен згідно з договором розпочати їх виконання; допустив відставання темпів виконання робіт більше ніж на 30 днів; виконав роботи з істотними недоліками і не забезпечив їх усунення у визначений Замовником строк; допустив недоліки (дефекти), які виключають можливість використання об`єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником; неодноразове порушення (не більше трьох разів) підрядником будівельних норм і правил, вимог проектної документації.

Позивач наголошує на тому, що оскільки, TOB «ХОЗХІМСЕРВІС», як підрядник за договором, не порушив взятих на себе зобов`язань за договором, своєчасно розпочав виконання робіт, роботи виконує без відставання, якісно та без дефектів, у Управління будівництва, житлово-комунального господарства, інфраструктури та транспорту Броварської міської ради Київської області були відсутні законні підстави для розірвання договору в односторонньому порядку, з чим погоджується і суд.

Також, стосовно зобов`язальних вимог відповідача у висновку здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, суд зазначає, що оскільки між позивачем та третьою особою укладено договір на виконання робіт, роботи виконуються, вимога оскаржуваного висновку про розірвання договору, є виходом за межі повноважень відповідача, при цьому, що відповідачем не було встановлено, що виявлене, на його думку, порушення є істотним та є підставою для припинення зобов`язань за договором та застосування наслідків для здійснення розірвання такого договору.

До того ж, у висновку не йде мова про неефективне/нецільове викоритсання бюджетних коштів. Також, слід врахувати й те, що усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі порушень у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, призведе до порушення прав та інтересів сторін укладеного договору та матиме негативні наслідки для репутації третьої особи, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком та стверджуваним порушенням.

З врахуванням зазначеного, суд вважає, що оскаржуваний висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2020-07-22-008131-b та викладені в ньому вимоги є необґрунтованими, недоведеними, та не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду.

За наслідком розгляду даного спору, суд дійшов висновку про те, що оскаржуваний висновок підлягає скасуванню, а позовні вимоги в цій частині - задоволенню.

Згідно з ч. 1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 ст. 77 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Стороною відповідача не було доведено правомірність прийнятого висновку, відтак, позовні вимоги підлягають задоволенню.

Керуючись статтями 77, 90, 241-247, 255, 293, 295-297 КАС України, суд,

в и р і ш и в:

Адміністративний позов Управління будівництва, житлово комунального господарства, інфраструктури та транспорту Броварської міської ради Броварського району Київської області до Північного офісу Держаудитслужби України про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби України від 02.11.2020 (ідентифікатор моніторингу № UA-М-2020-10-16-000049) про результати моніторингу процедури закупівлі відкритих торгів з публікацією англійською мовою на предмет закупівлі: ДСТУ Б.Д.1.1-1-2003. Будівництво загальноосвітньої шкоди І ступеню по АДРЕСА_1 . Коригування (за ДК 021:2015-45214000-0 Будівництво освітніх та науково-дослідних закладів), ідентифікатор закупівлі № UA-2020-07-22-008131-b.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Головенко О.Д.