Постанова

від 23.04.2024 по справі 910/5111/21

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" квітня 2024 р. Справа № 910/5111/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Демидової А.М.

суддів: Ходаківської І.П.

Владимиренко С.В.

за участю секретаря судового засідання: Котенка О.О.

за участю представників учасників справи:

від позивача-1: Бараш М.Я., Солодухін Г.Й.

від позивача-2: Волосович С.К.

від відповідача: Перелигіна О.О., Чернюшок М.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги:

1) Товариства з додатковою відповідальністю "Пологівський хімічний завод "Коагулянт";

2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгівельний будинок "Аква-Холдинг"

на рішення Господарського суду міста Києва від 23.08.2022 (повний текст рішення складено 17.10.2022) (суддя Мандриченко О.В.)

у справі № 910/5111/21 Господарського суду міста Києва

за позовами:

1) Товариства з додатковою відповідальністю "Пологівський хімічний завод "Коагулянт" (позивач-1);

2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгівельний будинок "Аква-Холдинг" (позивач-2)

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним та скасування рішення в частині

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст і підстави позовних вимог

Товариство з додатковою відповідальністю "Пологівський хімічний завод "Коагулянт" (далі - ТДВ "ПХЗ "Коагулянт", позивач-1) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - АМК, Комітет), в якому просило визнати недійсними та скасувати пункти 1, 3, 4, 6, 7, 9, 10, 12, 13, 15, 16, 18, 19, 21, 22, 24, 25, 27, 28, 30, 31, 33, 34, 36, 37, 39 рішення АМК "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 29.12.2020 № 836-р (далі - Рішення № 836-р) у справі № 143-26.13/66-20/54/7-19 в частині, що стосується позивача-1.

В обґрунтування позовних вимог позивач-1 послався на те, що відповідачем при прийнятті Рішення № 836-р були неповно з`ясовані та не доведені обставини, які мають значення для справи і які визнані встановленими, та неправильно застосовані норми матеріального права.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 05.04.2021 за вказаним позовом ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" відкрито провадження у справі за № 910/5111/21.

Також, Товариство з обмеженою відповідальністю "Торгівельний будинок "Аква-Холдинг" (далі - ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг", позивач-2) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до АМК про визнання недійсними та скасування пунктів 1, 2, 4, 5, 7, 8, 10, 11, 13, 14, 16, 17, 19, 20, 22, 23, 25, 26, 28, 29, 31, 32, 34, 35, 37, 38 Рішення № 836-р у справі № 143-26.13/66-20/54/7-19 в частині, що стосується позивача-2.

Позовні вимоги ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" обґрунтовані тим, що при прийнятті Рішення № 836-р не були доведені обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, висновки, викладені в цьому рішенні, не відповідають обставинам справи, були порушені та неправильно застосовані норми матеріального і процесуального права.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 28.04.2021 за вказаним позовом ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" відкрито провадження у справі за № 910/5884/21.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 06.05.2021 об`єднано в одне провадження справи № 910/5111/21 та 910/5884/21, присвоєно справі № 910/5111/21.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду міста Києва від 23.08.2022 у справі № 910/5111/21 у задоволенні позовів ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" та ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" відмовлено повністю.

Відмовляючи в позові, місцевий господарський суд виходив із того, що:

- відповідач у спірному рішенні дійшов правильного висновку, що ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" та ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" під час підготовки документів для участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України "Про публічні закупівлі";

- враховуючи наявні у справі докази, беручи до уваги обставини, встановлені відповідачем в оспорюваному рішенні, правильними є висновки, викладені в рішенні відповідача, що узгодивши свою поведінку та свої тендерні пропозиції, учасники тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже, спотворили результати проведення замовниками торгів, порушивши права замовників на отримання найбільш ефективних для них результатів, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України "Про захист економічної конкуренції";

- матеріалами справи підтверджено, що узгодження пропозицій усунуло конкуренцію та змагальність між учасниками, чим порушено право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції;

- належних, допустимих та достатніх доказів на спростування висновків відповідача позивачами не надано, а всі заперечення проти викладених у Рішенні № 836-р висновків зводяться до переоцінки встановлених відповідачем обставин, подій та фактів. При цьому, здійснення переоцінки висновків АМК у процесі оскарження прийнятого ним рішення в судовому порядку нормами чинного законодавства не передбачено;

- відповідачем дотримано вимоги Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), затверджених розпорядженням АМК від 19.04.1994 № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України (далі - Мін`юст) 06.05.1994 за № 90/299 (зі змінами) (далі - Правила розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції), у зв`язку із чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи, досліджено подані документи, належним чином проаналізовано відносини учасників.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" та узагальнення її доводів

Не погодившись із рішенням Господарського суду міста Києва від 23.08.2022 у справі № 910/5111/21, ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати вказане рішення в частині, що стосується позивача-1, та прийняти в цій частині нове рішення, яким позов ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" задовольнити повністю.

04.11.2022, в строк, передбачений ч. 1 ст. 266 ГПК України, через систему "Електронний суд" від ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" надійшло клопотання про доповнення або зміну апеляційної скарги.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" зазначає, зокрема, що:

- оскаржуване рішення суду першої інстанції ухвалене з неправильним застосуванням норм матеріального права (ст. 1, 5, 6, 8, 11, 35, 39, 41, 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції"; ст. 7, 19 Закону України "Про Антимонопольний комітет України"; ст. 1, 3, 5 Закону України "Про публічні закупівлі"; ст. 1, 7 Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг"; п. 1.2, 2 Методики визначення монопольного становища, затвердженої розпорядженням АМК від 05.03.2002 № 49-р та зареєстрованої в Мін`юсті 01.04.2002 за № 317/6605; п. 1 розд. ІІ Типових вимог до вертикальних узгоджених дій суб`єктів господарювання стосовно постачання та використання товарів, затверджених розпорядженням АМК від 12.10.2017 № 10-рп та зареєстрованих у Мін`юсті 09.11.2017 за № 1364/31232; п. 23 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ) (в редакції розпорядження АМК від 29.06.1998 № 169-р); пунктів 13 та 18 глави 3 "Порядок та межі розкриття інформації, що становить банківську таємницю" Правил зберігання, захисту, використання та розкриття банківської таємниці, затверджених постановою Правління Національного банку України (далі - НБУ) 14.07.2006 № 267 та зареєстрованих у Мін`юсті від 03.08.2006 за № 935/12809; підп. 7, 8 п. 6 Типової інструкції з діловодства в міністерствах, інших центральних та місцевих органах виконавчої влади, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 17.01.2018 № 55 "Деякі питання документування управлінської діяльності"); з порушенням норм процесуального права (ст. 76, 77, 78, 79, 86, 96, 236, 238 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України)); без з`ясування обставин, що мають значення для справи;

- висновки, викладені в рішенні суду першої інстанції, не відповідають обставинам справи;

- аналіз Рішення № 836-р та матеріалів справи № 143-26.13/66-20/54/7-19 свідчить про те, що по жодній із 13 процедур закупівель Комітет, приймаючи згадане рішення, не спромігся встановити ні результатів торгів, ні спотворень цих результатів, ні конкретних дій сторін, що стосувалися згаданих спотворень;

- текст Рішення № 836-р та матеріали справи № 143-26.13/66-20/54/7-19 не містять доказів наявності складу порушень;

- судом першої інстанції неправильно застосовано норми Закону України "Про публічні закупівлі", внаслідок чого залишено без належної оцінки те, що АМК повинен оцінювати поведінку учасника у кожних торгах окремо, що не було здійснено у даній справі.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" та узагальнення її доводів

Також не погодившись із рішенням Господарського суду міста Києва від 23.08.2022 у справі № 910/5111/21, ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати вказане рішення в частині, що стосується позивача-2, та прийняти в цій частині нове рішення, яким позов ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" задовольнити повністю.

04.11.2022, в строк, передбачений ч. 1 ст. 266 ГПК України, через систему "Електронний суд" від ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" надійшло клопотання про доповнення або зміну апеляційної скарги.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" посилається на те, що:

- оскаржуване рішення суду першої інстанції ухвалене з неправильним застосуванням норм матеріального права (ст. 5, 6, 35, 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції"; ст. 19 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", ст. 1, 7 Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг"; п. 13, 18 глави 3 "Порядок та межі розкриття інформації, що становить банківську таємницю" Правил зберігання, захисту, використання та розкриття банківської таємниці, затверджених постановою Правління НБУ 14.07.2006 № 267 та зареєстрованих у Мін`юсті від 03.08.2006 за № 935/12809; підп. 7, 8 п. 6 Типової інструкції з діловодства в міністерствах, інших центральних та місцевих органах виконавчої влади, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 17.01.2018 № 55 "Деякі питання документування управлінської діяльності"); з порушенням норм процесуального права (ст. 76, 77, 78, 79, 86, 96, 236, 238 ГПК України); без з`ясування обставин, що мають значення для справи;

- висновки, викладені в рішенні суду першої інстанції, не відповідають обставинам справи;

- судом першої інстанції неправильно застосовано норми Закону України "Про публічні закупівлі", внаслідок чого залишено без належної оцінки, що АМК повинен оцінювати поведінку учасника у кожних торгах окремо, що не було здійснено у даній справі. А тому місцевим господарським судом не досліджено та не надано належної оцінки обставинам, на які посилалось ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг", про те, що АМК не встановив та не довів, які дії складали кожне із 13 порушень. Рішення АМК не містить необхідної доказової бази стосовно кожного з 13 згаданих порушень;

- в рішенні АМК та у відзиві АМК не міститься доказів того, що АМК встановив та довів існування обміну між ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" та ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" інформацією під час підготовки тендерних пропозицій. Навпаки, всі матеріали справи свідчать про те, що позивачі готували та подавали документи для участі у торгах самостійно, незалежно діяли один від одного, не були обізнані та не здійснювали обмін інформацією під час участі у торгах.

Хід справи

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 25.04.2023 (колегія суддів у складі: Коротун О.М. - головуючого, Суліма В.В., Майданевича А.Г.) рішення Господарського суду міста Києва від 23.08.2022 у справі № 910/5111/21 в частині відмови в задоволенні позовних вимог ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" скасовано з прийняттям нового в цій частині про задоволення позову з новим розподілом судових витрат.

Визнано недійсними пункти 1, 3, 4, 6, 7, 9, 10, 12, 13, 15, 16, 18, 19, 21, 22, 24, 25, 27, 28, 30, 31, 33, 34, 36, 37, 39 Рішення АМК № 836-р у справі № 143-26.13/66-20/54/7-19 в частині, що стосується ТДВ "ПХЗ "Коагулянт".

Стягнуто з АМК на користь ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" 5 675,00 грн судового збору за розгляд справи в суді першої та апеляційної інстанцій.

Рішення Господарського суду міста Києва від 23.08.2022 у справі № 910/5111/21 в частині відмови в задоволенні позовних вимог ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" скасовано з прийняттям нового в цій частині про задоволення позову з новим розподілом судових витрат.

Визнано недійсними пункти 1, 2, 4, 5, 7, 8, 10, 11, 13, 14, 16, 17, 19, 20, 22, 23, 25, 26, 28, 29, 31, 32, 34, 35, 37, 38 Рішення АМК № 836-р у справі № 143-26.13/66-20/54/7-19 в частині, що стосується ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг".

Стягнуто з АМК на користь ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" 5 675,00 грн судового збору за розгляд справи в суді першої та апеляційної інстанцій.

Постановою Верховного Суду від 15.08.2023 постанову Північного апеляційного господарського суду від 25.04.2023 у справі № 910/5111/21 скасовано. Справу № 910/5111/21 передано на новий розгляд до Північного апеляційного господарського суду.

Верховний Суд у вищенаведеній постанові вказав, що під час нового розгляду суду слід звернути увагу на викладене у розділі 8 ("Джерела права та акти їх застосування. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій") цієї постанови, надати належну правову кваліфікацію спірним правовідносинам, перевірити доводи та докази, а також вагомі (визначальні) аргументи сторін у справі, дати їм належну правову оцінку, і, в залежності від встановленого, вирішити спір відповідно до закону.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційних скарг по суті

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.09.2023 (колегія суддів у складі: Скрипки І.М. - головуючого, Тищенко А.І., Михальської Ю.Б.) відкрито апеляційне провадження за апеляційними скаргами ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" та ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" на рішення Господарського суду міста Києва від 23.08.2022 у справі № 910/5111/21.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.12.2023 (з урахуванням ухвали від 08.12.2023 про виправлення описок) задоволено заяву суддів Скрипки І.М., Михальської Ю.Б., Тищенко А.І. про самовідвід у справі № 910/5111/21; матеріали даної справи передано на повторний автоматизований розподіл для визначення складу суду для розгляду справи в порядку, встановленому ст. 32 ГПК України.

Розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від 11.12.2023 № 09.1-07/958/23 призначено повторний автоматизований розподіл справи № 910/5111/21.

Згідно з витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.12.2023 для розгляду справи № 910/5111/21 визначено колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: Демидової А.М. - головуючого, Ходаківської І.П., Владимиренко С.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.12.2023 колегією суддів у складі: Демидової А.М. - головуючого, Ходаківської І.П., Владимиренко С.В., прийнято до свого провадження апеляційні скарги ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" та ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" на рішення Господарського суду міста Києва від 23.08.2022 у справі № 910/5111/21; розгляд апеляційних скарг призначено на 13.02.2024 о 10:00.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.02.2024 продовжено строк розгляду апеляційних скарг ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" та ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" на рішення Господарського суду міста Києва від 23.08.2022 у справі № 910/5111/21; оголошено перерву в судовому засіданні до 19.03.2024 о 10:40.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.03.2024 відкладено розгляд апеляційних скарг на 23.04.2024 об 11:20.

Позиції учасників справи

У відзиві на апеляційні скарги, поданому до Північного апеляційного господарського суду під час первісного розгляду даної справи судом апеляційної інстанції, відповідач проти апеляційних скарг заперечував і просив суд залишити їх без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції - без змін.

Також, під час первісного розгляду даної справи судом апеляційної інстанції позивачем-1 було надано суду тези пояснень стосовно порушень чи неправильного застосування АМК та Господарським судом міста Києва норм законодавства, а позивачем-2 та відповідачем - тексти промови в судових дебатах у даній справі.

Під час нового розгляду даної справи судом апеляційної інстанції позивачі подали до Північного апеляційного господарського суду письмові пояснення (додаткові пояснення) у даній справі.

Явка представників учасників справи

У судове засідання, призначене на 23.04.2023, з`явились представники позивачів та відповідача.

Представники позивачів (скаржників) в судовому засіданні вимоги апеляційних скарг підтримали і просили суд їх задовольнити.

Представник відповідача проти апеляційних скарг заперечував і просив суд залишити їх без задоволення.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

29.12.2020 АМК за результатами розгляду справи № 143-26.13/66-20/54/7-19 постановлене рішення № 836-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (Рішення № 836-р), яким:

1. Визнано, що ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" та ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у процедурі закупівлі "Гідроксихлорид алюмінію марки Полвак - 68 або еквівалент в рідкому стані", яку проводило Комунальне підприємство Дніпропетровської обласної ради "Аульський водовід" (далі - КП "Аульський водовід") за допомогою електронної системи "ProZorro", ідентифікатор закупівлі в системі № UA-2016-10-24-000234-a;

2. За порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" штраф в розмірі 2 381 493,00 грн;

3. За порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" штраф в розмірі 8 462 786,00 грн;

4. Визнано, що ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" та ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів "КОД ДК 016:2010 20.13.3 - Солі металів галоїдні; гіпохлорити, хлорати й перхлорати; Класифікатор ДК 021:2015 24312000-4 - Галогенати металів; гіпохлорити, хлорати та перхлорати; Коагулянти", проведених Комунальним підприємством "Дніпроводоканал" Дніпропетровської міської ради" (далі - КП "Дніпроводоканал" Дніпропетровської міської ради") за допомогою електронної системи "ProZorro", ідентифікатор закупівлі в системі № UA-2016-11-03- 000954-b;

5. За порушення, зазначене в пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" штраф в розмірі 4 574 206,00 грн;

6. За порушення, зазначене в пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" штраф в розмірі 16 254 729,00 грн;

7. Визнано, що ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" та ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів "КОД ДК 016:2010 20.13.3 - Солі металів галоїдні; гіпохлорити, хлорати й перхлорати; Класифікатор ДК 021:2015 24312000-4 - Галогенати металів; гіпохлорити, хлорати та перхлорати; Флокулянти", проведених КП "Дніпроводоканал" Дніпропетровської міської ради" за допомогою електронної системи "ProZorro", ідентифікатор закупівлі в системі № UA-2016-11-03- 000919-b;

8. За порушення, зазначене в пункті 7 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" штраф в розмірі 273 495,00 грн;

9. За порушення, зазначене в пункті 7 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" штраф в розмірі 971 882,00 грн;

10. Визнано, що ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" та ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів "Гідрооксихлорид алюмінію", проведених Обласним комунальним виробничим підприємством "Дніпро-Кіровоград" (далі - ОКВП "Дніпро-Кіровоград") за допомогою електронної системи "ProZorro", ідентифікатор закупівлі в системі № UA-2016-11-15-000872-a;

11. За порушення, зазначене в пункті 10 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" штраф в розмірі 287 170,00 грн;

12. За порушення, зазначене в пункті 10 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" штраф в розмірі 1 020 476,00 грн;

13. Визнано, що ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" та ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів "20.13.3 (24312000-4, Гідроксихлорид алюмінію)", проведених комунальним підприємством "Кременчукводоканал" Кременчуцької міської ради (далі - КП "Кременчукводоканал") за допомогою електронної системи "ProZorro", ідентифікатор закупівлі в системі № UA-2016-11-21-000873-b;

14. За порушення, зазначене в пункті 13 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" штраф в розмірі 705 720,00 грн;

15. За порушення, зазначене в пункті 13 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" штраф в розмірі 2 507 820,00 грн;

16. Визнано, що ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" та ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів "Коагулянти та гіпохлорит натрію", проведених комунальним підприємством "Черкасиводоканал" Черкаської міської ради (далі - КП "Черкасиводоканал") за допомогою електронної системи "ProZorro", ідентифікатор закупівлі в системі № UA-2016-12-28-000692-c;

17. За порушення, зазначене в пункті 16 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" штраф в розмірі 820 144,00 грн;

18. За порушення, зазначене в пункті 16 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" штраф в розмірі 2 914 432,00 грн;

19. Визнано, що ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" та ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів "Гідроксихлорид алюмінію торгівельної марки Полвак - 68 або еквівалент в рідкому стані та Гідроксихлорид алюмінію торгівельної марки Полвак - 40 або еквівалент в рідкому стані", проведених Державним промисловим підприємством "Кривбаспромводопостачання" (далі - ДПП "Кривбаспромводопостачання") за допомогою електронної системи "ProZorro", ідентифікатор закупівлі в системі № UA-2017-04-24-000913-b;

20. За порушення, зазначене в пункті 19 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" штраф в розмірі 1 880 279,00 грн;

21. За порушення, зазначене в пункті 19 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" штраф в розмірі 6 681 690,00 грн;

22. Визнано, що ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" та ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів "КОД ДК 021:2015 24310000-0 - ОСНОВНІ НЕОРГАНІЧНІ ХІМІЧНІ РЕЧОВИНИ (ЗАЛІЗОВМІСТНИЙ КОАГУЛЯНТ "СІС КЖХ" ПРИЗНАЧЕНИЙ ДЛЯ ОЧИЩЕННЯ СТІЧНИХ ВОД)", проведених КП "ДНІПРОВОДОКАНАЛ" ДНІПРОВСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ" за допомогою електронної системи "ProZorro", ідентифікатор закупівлі в системі № UA-2017-07-18-001309-b;

23. За порушення, зазначене в пункті 22 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" штраф в розмірі 625 620,00 грн;

24. За порушення, зазначене в пункті 22 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" штраф в розмірі 2 223 180,00 грн;

25. Визнано, що ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" та ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів "Гідрооксихлорид алюмінію", проведених КП "ДНІПРОВОДОКАНАЛ" ДНІПРОВСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ" за допомогою електронної системи "ProZorro", ідентифікатор закупівлі в системі № UA-2017-09-20-000091-a;

26. За порушення, зазначене в пункті 25 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" штраф в розмірі 265 248,00 грн;

27. За порушення, зазначене в пункті 25 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" штраф в розмірі 942 574,00 грн;

28. Визнано, що ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" та ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів "Коагулянт гідроксихлорид алюмінію", проведених Комунальним підприємством "Водоканал" (далі - КП "Водоканал") за допомогою електронної системи "ProZorro", ідентифікатор закупівлі в системі № UA-2017-11-21-001599-b;

29. За порушення, зазначене в пункті 28 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" штраф в розмірі 584 596,00 грн;

30. За порушення, зазначене в пункті 28 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" штраф в розмірі 2 077 398,00 грн;

31. Визнано, що ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" та ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів "Гідроксихлорид алюмінію торгівельної марки Полвак - 68 або еквівалент в рідкому стані", проведених Комунальним підприємством "Кривбасводоканал" (далі - КП "Кривбасводоканал") за допомогою електронної системи "ProZorro", ідентифікатор закупівлі в системі № UA-2017-12-08-002980-c;

32. За порушення, зазначене в пункті 31 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" штраф в розмірі 181 199,00 грн;

33. За порушення, зазначене в пункті 31 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" штраф в розмірі 643 902,00 грн;

34. Визнано, що ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" та ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів "Гідроксихлорид алюмінію в рідкому стані", проведених Комунальним підприємством "Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства" Горішньоплавнівської міської ради" (далі - КП "Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства" Горішньоплавнівської міської ради") за допомогою електронної системи "ProZorro", ідентифікатор закупівлі в системі № UA-2017-12-20-002113-a;

35. За порушення, зазначене в пункті 34 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" штраф в розмірі 179 481,00 грн;

36. За порушення, зазначене в пункті 34 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" штраф в розмірі 637 798,00 грн;

37. Визнано, що ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" та ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів "Коагулянт", проведених Комунальним підприємством "Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства міста Ужгорода" (далі - КП "Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства міста Ужгорода") за допомогою електронної системи "ProZorro", ідентифікатор закупівлі в системі № UA-2017-12-21-001887-c;

38. За порушення, зазначене в пункті 37 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" штраф в розмірі 73 288,00 грн;

39. За порушення, зазначене в пункті 37 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" штраф в розмірі 260 435,00 грн.

Рішення відповідача мотивовано, зокрема, такими встановленими обставинами.

ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" і ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" подали заявки на участь в торгах із метою участі у тринадцяти процедурах закупівель хімічних речовин із використанням електронних засобів відбору учасників в електронній системі закупівель "ProZorro" (ідентифікатори закупівлі: № UA-2016-10-24-000234-a, UA-2016-11-03-000954-b, UA2016-11-03-000919-b, UA-2016-11-15-000872-a, UA-2016-11-21-000873-b, UA-2016-12- 28-000692-с, UA-2017-04-24-000913-b, UA-2017-07-18-001309-b, UA-2017-09-20-000091- a, UA-2017-11-21-001599-b, № UA-2017-12-08-002980-c, UA-2017-12-20-002113-a, UA2017-12-21-001887-c (далі - Торги).

КП "Аульський водовід" (далі - Замовник 1) було проведено процедуру закупівлі за предметом "Солі металів галоїдні: гіпохлорити, хлорати й перхлорати 20.13.3 24312000-4 (Галогенати металів; гіпохлорити, хлорати та перхлорати), гідроксихлорид алюмінію марки Полвак - 68 або еквівалент в рідкому стані у кількості 1 720 тон та гідроксихлорид алюмінію марки Pro-AQUA-18 або еквівалент у рідкому стані у кількості 3 080 тонн" (далі - Торги 1), відповідно до оголошення про проведення вказаних торгів. Очікувана вартість: 55 749 800,00 грн з ПДВ. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 28 листопада 2016 р. о 09:00. У тендерній документації Замовником 1 визначено, що єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна. На Торги 1 подані тендерні пропозиції такими суб`єктами господарювання:

- ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 55 728 800,00 грн (з ПДВ);

- ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 55 311 680,00 грн (з ПДВ).

У першому раунді:

- ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" знижено ціну на 1,6 %;

- ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" знижено ціну на 2,9 %.

У другому раунді:

- ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" знижено ціну на 2,4 %.

- ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" знижено ціну на 2,0 %.

У третьому раунді обидва учасники утримувались від зниження ціни.

Відповідно до протоколу № 06/12/16 засідання комісії щодо акцепту пропозиції закупівлі через систему електронних засобів від 06.12.2016, за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції вирішено акцептувати пропозицію ТДВ "ПХЗ "Коагулянт", яке запропонувало найнижчу ціну тендерної пропозиції, ідентифікатор закупівлі: UA-2016-10-24-000234-a.

Тендерним комітетом Замовника 1 переможцем Торгів 1 визначено ТДВ "ПХЗ "Коагулянт", з яким 26.12.2016 Замовником 1 укладено договір про закупівлю товару на суму 52 678 200,00 грн з ПДВ.

КП "Дніпроводоканал" Дніпропетровської міської ради" (далі - Замовник 2) було проведено процедуру закупівлі за предметом "Код ДК 016:2010 20.13.3 - Солі металів галоїдні; гіпохлорити, хлорати й перхлорати; Класифікатор ДК 021:2015 24312000-4 - Галогенати металів; гіпохлорити, хлорати та перхлорати; Коагулянти" у кількості 10 000 тонн (далі - Торги 2). Очікувана вартість предмета закупівлі: 107 040 000,00 грн. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 04 грудня 2016 р. о 15:02. У тендерній документації Замовником 2 визначено, що єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна. На Торги 2 подані тендерні пропозиції такими суб`єктами господарювання:

- ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 107 040 000,00 грн (з ПДВ);

- ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 105 840 000,00 грн (з ПДВ).

У першому раунді:

- ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" знижено ціну на 1,1 %;

- ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" утримувалося від зниження ціни.

У другому раунді:

- ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" утримувалося від зниження ціни;

- ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" знижено ціну на 0,5 %.

У третьому раунді:

- ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" знижено ціну на 0,5 %;

- ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" утримувалося від зниження ціни.

Відповідно до протоколу засідання комісії щодо акцепту пропозиції закупівлі через систему електронних засобів від 13.12.2016 за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції вирішено акцептувати пропозицію ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг", яке подало тендерну пропозицію, що відповідає вимогам Замовника 2, зазначеним у тендерній документації, та має найменшу ціну.

Тендерним комітетом Замовника 2 переможцем Торгів 2 визначено ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг", з яким 26.12.2016 укладено договір про закупівлю товару на суму 105 240 000,00 грн з ПДВ.

КП "Дніпроводоканал" Дніпропетровської міської ради" (далі - Замовник 3) було проведено процедуру закупівлі за предметом "Код ДК 016:2010 20.13.3 - Солі металів галоїдні; гіпохлорити, хлорати й перхлорати; Класифікатор ДК 021:2015 24312000-4 - Галогенати металів; гіпохлорити, хлорати та перхлорати; Флокулянти" у кількості 40 тонн (далі - Торги 3). Очікувана вартість: 6 400 000,00 грн з ПДВ. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 04 грудня 2016 р. о 14:47. У тендерній документації Замовником 3 визначено, що єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна. На Торги 3 подані тендерні пропозиції такими суб`єктами господарювання:

- ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 6 400 000,00 грн (з ПДВ);

- ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 6 400 000,00 грн (з ПДВ).

У першому раунді:

- ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" утримувалося від зниження ціни;

- ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" знижено ціну на 0,5 %.

У другому раунді:

- ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" знижено ціну на 1,0 %;

- ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" утримувалося від зниження ціни.

У третьому раунді:

- ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" знижено ціну на 1,5 %;

- ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" знижено ціну на 1,1 %.

Відповідно до протоколу засідання комісії щодо акцепту пропозиції закупівлі через систему електронних засобів від 13.12.2016, за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції вирішено акцептувати пропозицію ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг", яке подало тендерну пропозицію, що відповідає вимогам Замовника 3, зазначеним у тендерній документації, та має найменшу ціну.

Тендерним комітетом Замовника 3 переможцем Торгів 3 визначено ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг", з яким 26.12.2016 укладено договір про закупівлю товару на суму 6 240 000,00 грн з ПДВ.

ОКВП "Дніпро-Кіровоград" (далі - Замовник 4) було проведено процедуру закупівлі за предметом "Гідрооксихлорид алюмінію" у кількості 700 тонн (далі - торги 4). Очікувана вартість предмета закупівлі: 6 720 000,00 грн з ПДВ. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 17 грудня 2016 р. о 14:34. У тендерній документації Замовником 4 визначено, що єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна. На Торги 4 подані тендерні пропозиції такими суб`єктами господарювання:

- ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 6 720 000 грн (з ПДВ);

- ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 6 720 000, грн (з ПДВ).

У першому раунді:

- ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" знижено ціну на 2 %;

- ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" утримувалося від зниження ціни.

У другому та третьому раундах обидва учасники утримувались від зниження ціни.

Відповідно до протоколу № 92 від 27.12.2016 засідання тендерного комітету щодо акцепту пропозиції закупівлі через систему електронних засобів за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції вирішено акцептувати ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг", яке запропонувало найнижчу ціну тендерної пропозиції (ціна за результатами аукціону 6 585 600,00 грн).

З огляду на наведене, тендерним комітетом Замовника 4 переможцем Торгів 4 визначено ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг", з яким 16.01.2017 укладено договір № 7-002 р/21 про закупівлю товару на суму 6 585 600,00 грн з ПДВ.

КП "Кременчукводоканал" (далі - Замовник 5) було проведено процедуру закупівлі за предметом "Гідроксихлорид алюмінію" у кількості 1 400 тонн (далі - Торги 5). Очікувана вартість предмета закупівлі: 16 598 400,00 грн з ПДВ. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 21 грудня 2016 р. о 15:30. У тендерній документації Замовником 5 визначено, що єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна.

На Торги 5 подані тендерні пропозиції такими суб`єктами господарювання:

- ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 16 289 000,00 грн (з ПДВ);

- ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 16 514 400,00 грн (з ПДВ).

У першому раунді:

- ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" знижено ціну на 1,2 %;

- ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" знижено ціну на 1,7 %.

У другому раунді:

- ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" знижено ціну на 4,3 %;

- ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" знижено ціну на 2,6 %.

У третьому раунді:

- ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" знижено ціну на 2 %;

- ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" знижено ціну на 3,5 %.

Відповідно до протоколу № 24312-4 засідання комісії щодо акцепту пропозиції закупівлі через систему електронних засобів від 04.01.2017, за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції вирішено акцептувати пропозицію ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг", ідентифікатор закупівлі: UA-2016-11-21-000873-b.

Тендерним комітетом Замовника 5 переможцем Торгів 5 визначено ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг", з яким 17.01.2017 укладено договір про закупівлю товару на суму 15 092 000,00 грн з ПДВ.

КП "Черкасиводоканал" (далі - Замовник 6) було проведено процедуру закупівлі за предметом "Коагулянти та гіпохлорит натрію" у кількості 1 600 тонн (далі - Торги 6). Очікувана вартість предмета закупівлі: 21 166 614,00 грн з ПДВ. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 30 січня 2017 р. о 12:00. У тендерній документації Замовником 6 визначено, що єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна.

На Торги 6 (Лот 1) подані тендерні пропозиції такими суб`єктами господарювання:

- ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 19 192 000,00 грн (з ПДВ);

- ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 18 789 500,00 грн (з ПДВ).

У першому раунді:

- ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" знижено ціну на 2,0 %;

- ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" знижено ціну на 1,5 %.

У другому раунді:

- ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" знижено ціну на 1,5 %;

- ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" знижено ціну на 3,3 %.

У третьому раунді:

- ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" знижено ціну на 3,3 %;

- ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" знижено ціну 2,3 %.

Відповідно до протоколу засідання комісії щодо розгляду тендерних пропозицій закупівлі через систему електронних засобів від 16 лютого 2017 року вирішено акцептувати пропозицію ТДВ "ПХЗ "Коагулянт", оскільки учасник має найменшу ціну.

З огляду на наведене, тендерним комітетом Замовника 6 переможцем Торгів 6 визначено ТДВ "ПХЗ "Коагулянт", з яким 07.03.2017 укладено договір про закупівлю товару на суму 17 484 000,00 грн з ПДВ.

ДПП "Кривбаспромводопостачання" (далі - Замовник 7) було замовником відкритих торгів на закупівлю за предметом: "Гідроксихлорид алюмінію торгівельної марки Полвак - 68 або еквівалент в рідкому стані та Гідроксихлорид алюмінію торгівельної марки Полвак - 40 або еквівалент в рідкому стані" у кількості - 4 000 тонн (далі - Торги 7). Очікувана вартість предмета закупівлі: 44 000 000,00 грн з ПДВ. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 26 травня 2017 р. о 09:00. У тендерній документації Замовником 7 визначено, що єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна.

На Торги 7 подані тендерні пропозиції такими суб`єктами господарювання:

- ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 44 000 000 грн (з ПДВ);

- ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 43 892 000 грн (з ПДВ).

У першому та другому раундах обидва учасники знизили ціну пропозиції на 1 %.

У третьому раунді:

- ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" утрималося від зниження ціни;

- ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" знижено ціну пропозиції на 5 %.

Відповідно до протоколу засідання комісії щодо розгляду тендерних пропозицій закупівлі через систему електронних засобів від 07 червня 2017 року після електронного аукціону системою була визнана найбільш економічно вигідною пропозиція учасника, яка повністю пройшла перевірку на відповідність статтям 16 та 17 Закону України "Про публічні закупівлі", технічним вимогам та іншим положенням тендерної документації.

Тендерним комітетом Замовника 7 переможцем Торгів 7 визначено ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг", з яким 19.06.2017 укладено договір про закупівлю товару на суму 40 536 000,00 грн з ПДВ.

КП "Дніпроводоканал" Дніпровської міської ради" (далі - Замовник 8) було проведено процедуру закупівлі за предметом "код дк 021:2015 24310000-0 - основні неорганічні хімічні речовини (залізовмістний коагулянт "сіс кжх" призначений для очищення стічних вод)" у кількості 1 600 тонн (далі - торги 8). Очікувана вартість предмета закупівлі: 14 640 000,00 грн з ПДВ. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 18 серпня 2017 року о 15:38. У тендерній документації Замовником 8 визначено, що єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна.

На Торги 8 подані тендерні пропозиції такими суб`єктами господарювання:

- ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 14 640 000,00 грн (з ПДВ);

- ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 14 611 200 грн (з ПДВ).

Інформація про хід Торгів 8: у першому та другому раундах ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" та ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" знизили ціну пропозиції на 0,5 %; у третьому раунді обидва учасники утримались від зниження ціни.

Відповідно до протоколу засідання комісії щодо розгляду тендерних пропозицій закупівлі через систему електронних засобів від 01 вересня 2017 року вирішено акцептувати пропозицію ТДВ "ПХЗ "Коагулянт", оскільки учасник подав тендерну пропозицію, що відповідає вимогам Замовника 8, зазначеним у тендерній документації, та має найменшу ціну.

Тендерним комітетом Замовника 8 переможцем Торгів 8 визначено ТДВ "ПХЗ "Коагулянт", з яким 18.09.2017 укладено договір про закупівлю товару на суму 14 464 000,00 грн з ПДВ.

ОКВП "Дніпро-Кіровоград" (далі - Замовник 9) було проведено процедуру закупівлі за предметом "Гідрооксихлорид алюмінію" у кількості 600 тонн (далі - торги 9). Очікувана вартість предмета закупівлі: 6 207 000,00 грн з ПДВ. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 21 жовтня 2017 р. об 11:00. У тендерній документації Замовником 9 визначено, що єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна.

На Торги 9 подані тендерні пропозиції такими суб`єктами господарювання:

- ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 6 207 000,00 грн (з ПДВ);

- ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 6 204 000,00 грн (з ПДВ):

У всіх трьох раундах учасники взагалі утримувались від зниження ціни.

За результатами аукціону переможцем визнано ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" з найнижчою ціною - 6 204 000,00 грн.

Відповідно до протоколу № 164 від 01.11.2017 засідання тендерного комітету щодо акцепту пропозиції закупівлі через систему електронних засобів за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції вирішено акцептувати пропозицію ТДВ "ПХЗ "Коагулянт", яке запропонувало найнижчу ціну тендерної пропозиції. З огляду на наведене, тендерним комітетом Замовника 9 переможцем Торгів 9 визначено ТДВ "ПХЗ "Коагулянт", з яким 16.11.2017 укладено договір № 15-002р/21 про закупівлю товару на суму 6 204 000,00 грн з ПДВ.

КП "Водоканал" (далі - Замовник 10) було проведено процедуру закупівлі за предметом "Коагулянт гідроксихлорид алюмінію" у кількості 1 200 тонн (далі - торги 10). Очікувана вартість предмета закупівлі: 13 680 000,00 грн з ПДВ. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 22 грудня 2017 р. о 14:55. У тендерній документації Замовником 10 визначено, що єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна.

На Торги 10 подані тендерні пропозиції такими суб`єктами господарювання:

- ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 13 680 000,00 грн (з ПДВ);

- ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 13 680 000,00 грн (з ПДВ).

Початкові пропозиції учасників були однакові. У другому раунді ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" знижено ціну на 1 %. ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" ні в одному із раундів, ціну своєї пропозиції не знижувало.

Відповідно до протоколу № 04.1/01-18 засідання комісії щодо розгляду тендерних пропозицій закупівлі через систему електронних засобів від 04.01.2018 вирішено акцептувати пропозицію ТДВ "ПХЗ "Коагулянт".

Тендерним комітетом Замовника 10 переможцем Торгів 10 визначено ТДВ "ПХЗ "Коагулянт", з яким 26.01.2018 укладено договір про закупівлю товару на суму 13 543 200,00 грн з ПДВ.

КП "Кривбасводоканал" (далі - Замовник 11) було проведено процедуру закупівлі за предметом "Гідроксихлорид алюмінію торгівельної марки Полвак - 68 або еквівалент в рідкому стані", визначена кількість товарів - 370 тонн (далі - Торги 11). Очікувана вартість: 4 240 200,00 грн з ПДВ. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 26 грудня 2017 р. о 14:00. У тендерній документації Замовником 11 визначено, що єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна.

На Торги 11 подані тендерні пропозиції такими суб`єктами господарювання:

- ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 4 240 200,00 грн (з ПДВ);

- ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 4 240 200,00 грн (з ПДВ).

Під час проведення Торгів 11 учасники утримались від зниження ціни.

Відповідно до звіту про результати проведення Торгів 11 (дата формування звіту: 22 січня 2018 року) тендерна пропозиція ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" не розглядалась.

Відповідно до протоколу № 1 засідання комісії щодо акцепту пропозиції закупівлі через систему електронних засобів від 02.01.2018 вирішено акцептувати пропозицію ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг".

Тендерним комітетом Замовника 11 переможцем Торгів 11 визначено ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг", з яким 22.01.2018 укладено договір про закупівлю товару на суму 4 240 200,00 грн з ПДВ (строк дії договору - 22 січня 2018 року - 31 грудня 2018 року).

КП "Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства" Горішньоплавнівської міської ради (далі - Замовник 12) було проведено процедуру закупівлі за предметом "Гідроксихлорид алюмінію в рідкому стані" у кількості 325 тонн (далі - Торги 12). Очікувана вартість предмета закупівлі: 4 200 000,00 грн з ПДВ. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 04 січня 2018 р. о 16:00. У тендерній документації Замовником 12 визначено, що єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна.

На Торги 12 подані тендерні пропозиції такими суб`єктами господарювання:

- ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 4 199 997,75 грн (з ПДВ);

- ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 4 199 999,94 грн (з ПДВ).

У другому раунді ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" утрималося від зниження ціни, а ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" знижено ціну пропозиції на 0,5 %.

У третьому раунді ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" утрималося від зниження ціни, а ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" знижено ціну пропозиції на 0,5 %.

Відповідно до протоколу № 5 засідання комісії щодо розгляду тендерних пропозицій закупівлі через систему електронних засобів від 09.01.2018 вирішено акцептувати пропозицію ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг", оскільки учасник надав найменшу ціну.

Тендерним комітетом Замовника 12 переможцем Торгів 12 визначено ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг", з яким 26.01.2018 укладено договір про закупівлю товару на суму 4 178 997,75 грн з ПДВ.

КП "Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства міста Ужгорода" (далі - Замовник 13) було проведено процедуру закупівлі за предметом відкритих торгів на закупівлю за предметом "Коагулянт" у кількості 175 тонн (далі - Торги 13). Очікувана вартість предмета закупівлі: 1 715 000,00 грн з ПДВ. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 05 січня 2018 р. о 18:00. У тендерній документації Замовником 13 визначено, що єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна.

На Торги 13 (лот 1) подані тендерні пропозиції такими суб`єктами господарювання:

- ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 1 714 825,00 грн (з ПДВ);

- ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 1 715 000,00 грн (з ПДВ).

Ні в одному з раундів учасники не знижували ціну своєї пропозиції.

Відповідно до протоколу № 2 засідання комісії щодо розгляду тендерних пропозицій закупівлі через систему електронних засобів від 12.01.2018 вирішено акцептувати пропозицію ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг".

Враховуючи наведене, тендерним комітетом Замовника 13 переможцем Торгів 13 (лот 1) визначено ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг", з яким 30.01.2018 укладено договір про закупівлю товару на суму 1 714 825,00 грн з ПДВ.

Проаналізувавши матеріали справи № 143-26.13/66-20/54/7-19, Комітет дійшов висновку про наявність узгодженої поведінки ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" та ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" під час підготовки та участі у процедурах закупівель.

Щодо наявності взаємозв`язку ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" та ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" Комітетом та судами встановлено таке.

Станом на 24.10.2016 (дата виходу оголошення про Торги 1, ідентифікатор закупівлі: № UA-2016-10-24-000234-a) засновниками (учасниками) ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг", зокрема, були: Товариство з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "ЄВРОЛЕНД" (далі - ТОВ "ЄВРОЛЕНД") (код ЄДРПОУ 32350330), розмір частки у статутному капіталі становить 95 %, та ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 ), розмір частки у статутному капіталі становить 5 %.

Протягом періоду Торгів ОСОБА_1 перебував на посаді заступника директора ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" із загальних питань.

При цьому ОСОБА_1 є засновником (учасником) Товариства з обмеженою відповідальністю "ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ" (далі - ТОВ "ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ") (код ЄДРПОУ 36906129), розмір частки у статутному капіталі становить 100 %.

У свою чергу, ТОВ "ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ" є одним із засновників (учасників): ТОВ "ЄВРОЛЕНД" (розмір частки у статутному капіталі становить 2 %) та Товариства з обмеженою відповідальністю торгівельно-промислової компанії "УКРХІМЕКСПОРТ" (далі - ТОВ ТПК "УКРХІМЕКСПОРТ") (код ЄДРПОУ 25543463) (розмір частки у статутному капіталі становить 5 %).

При цьому ОСОБА_1 також є кінцевим бенефіціарним власником (контролером) ТОВ "ЄВРОЛЕНД", ТОВ "ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ" та одним із кінцевих бенефіціарних власників (контролерів) ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" та ТОВ ТПК "УКРХІМЕКСПОРТ".

У цей же період засновниками (учасниками) ТДВ "ПХЗ "Коагулянт", зокрема, були:

- ОСОБА_2 (далі - ОСОБА_2 ), розмір частки у статутному капіталі становить 9 %);

- ОСОБА_3 (далі - ОСОБА_3 ), розмір частки у статутному капіталі становить 9 %;

- ОСОБА_4 (далі - ОСОБА_4 ), розмір частки у статутному капіталі становить 9 %;

- Товариство з обмеженою відповідальністю науково-виробниче підприємство "Поліпром" (далі - ТОВ НВП "ПОЛІПРОМ") (код ЄДРПОУ 19155069), розмір частки у статутному капіталі становить 22,6 %;

- "ПОЛІПРОМ АССЕТС (КІПР) ЛІМІТЕД" КОМПАНІЯ З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ, РЕСПУБЛІКА КІПР, ВУЛИЦЯ АФРОДІТІС, БУДИНОК 25, ОФІС 204 (далі - "ПОЛІПРОМ АССЕТС (КІПР) ЛІМІТЕД"), розмір частки у статутному капіталі становить 24,6 %;

- "ГОЛДФОКС ЮРОП ДІВІЖН ЛТД" КОМПАНІЯ З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ, 51537, МОНАРХІЯ БЕЛІЗ, М.БЕЛІЗ-СІТІ, вул. БЛЕЙК БІЛДІНГ НА РОЗІ ВУЛИЦЬ ЕЙР ТА ХАТСОН, ПРИМІЩЕННЯ 102 (далі - "ГОЛДФОКС ЮРОП ДІВІЖН ЛТД"), розмір частки у статутному капіталі становить 24,6 %.

Також Комітетом встановлено, що ОСОБА_2 (розмір частки у статутному капіталі - 8,4 %), ОСОБА_3 (розмір частки у статутному капіталі - 8,4 %), ОСОБА_4 (розмір частки у статутному капіталі - 8,4 %), "ПОЛІПРОМ АССЕТС (КІПР) ЛІМІТЕД" (розмір частки у статутному капіталі - 24,3 %), ТОВ НВП "ПОЛІПРОМ" (розмір частки у статутному капіталі - 23,6 %), а також "ГОЛДФОКС ЮРОП ДІВІЖН ЛТД" (розмір частки у статутному капіталі - 24,3 %) були учасниками (засновниками) Товариства з додатковою відповідальністю "ПЕРЕЧИНСЬКИЙ ЛІСОХІМІЧНИЙ КОМБІНАТ" (далі - ТДВ "ПЕРЕЧИНСЬКИЙ ЛХК") (код ЄДРПОУ 00274105).

У той же час, ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 є засновниками (учасниками) ТОВ НВП "ПОЛІПРОМ" (розмір частки у статутному капіталі - 33,33 %), також є кінцевими бенефіціарними власниками (контролерами) ТДВ "ПХЗ "Коагулянт", ТДВ "ПЕРЕЧИНСЬКИЙ ЛХК".

Крім того, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 є також кінцевими бенефіціарними власниками (контролерами) ТОВ НВП "ПОЛІПРОМ".

Комітетом в оспорюваному рішенні встановлено, що ТДВ "ПЕРЕЧИНСЬКИЙ ЛХК" (одними із засновників та кінцевими бенефіціарними власниками якого є ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , які також є одними із засновників та кінцевими бенефіціарними власниками одного з позивачів - ТДВ "ПХЗ "Коагулянт") і ТОВ "ЄВРОЛЕНД" (товариство, яке є засновником іншого позивача у справі - ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" із часткою 95 %, кінцевим бенефіціарним власником якого є ОСОБА_1 , який є одиним із засновників та кінцевих бенефіціарних власників ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг") знаходяться за однією і тією ж адресою: АДРЕСА_1 .

ТОВ "ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ" (засновником із часткою 100 % та кінцевим бенефіціарним власником якого є ОСОБА_1 ), ТОВ НВП "ПОЛІПРОМ" (є засновником ТДВ "ПЕРЕЧИНСЬКИЙ ЛХК" та ТДВ "ПХЗ "Коагулянт", при цьому кінцевими бенефіціарними власниками є ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ), ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" (до 27.07.2016) знаходяться за однією і тією ж адресою: АДРЕСА_2 .

Згідно із розпорядженням Дніпропетровського міського голови від 26.11.2015 № 897-р такі вулиці Бабушкінського р-ну як вулиця Артема та вулиця Комсомольська перейменовано на Січових Стрільців та Старокозацьку відповідно.

Відповідно до інформації, що міститься у витягах з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (далі - ЄДР), протягом періоду проведення торгів, ТОВ ТПК "УКРХІМЕКСПОРТ" було зареєстроване за адресою: АДРЕСА_3 .

При цьому у своїй господарській діяльності ТОВ ТПК "УКРХІМЕКСПОРТ" використовувало номер телефону (056) 770-04-83.

За інформацією Публічного акціонерного товариства "УКРТЕЛЕКОМ", наданою листом від 18.02.2019 № 162 вих-80Д731- 80Д922, зазначений абонентський номер, зокрема, протягом періоду з листопада 2016 року по січень 2018 року, був закріплений за ТОВ НВП "ПОЛІПРОМ" та встановлений за адресою: 49044, м. Дніпро, вул. Старокозацька, 5.

За адресою: м. Дніпро, вул. Старокозацька, 5, зокрема, в період проведення торгів, знаходилися ТОВ "ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ", а також до 27.07.2016 - ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг".

При цьому одним із кінцевих бенефіціарних власників ТОВ ТПК "УКРХІМЕКСПОРТ" був один із засновників та кінцевих бенефіціарних власників ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" ОСОБА_1 , який, у свою чергу, на той час був засновником (із часткою 100 %) та кінцевим бенефіціарним власником ТОВ "ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ".

У той же час директором ТОВ ТПК "УКРХІМЕКСПОРТ" у період із вересня 2011 року по червень 2017 року був ОСОБА_5 , який у період із червня 2017 року по червень 2018 року був також пов`язаний трудовими відносинами з ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг".

Згідно з інформацією, що міститься у витягах з ЄДР, на 06.12.2020 ТОВ ТПК "УКРХІМЕКСПОРТ" змінило адресу своєї реєстрації та знаходиться за адресою: АДРЕСА_4 (адреса реєстрації ТОВ НВП "ПОЛІПРОМ" і ТОВ "ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ") та при цьому продовжує використовувати у своїй господарській діяльності вказаний вище номер телефону 056 770-04-83.

Відповідно до інформації, що міститься в ЄДР, 25.10.2018 у складі засновників ТОВ ТПК "УКРХІМЕКСПОРТ" відбулися зміни.

Так, зокрема, на 06.12.2020 засновниками та кінцевими бенефіціарними власниками цього товариства є одні із засновників та кінцевих бенефіціарних власників ТДВ "ПХЗ "Коагулянт", ТОВ НВП "ПОЛІПРОМ" і ТДВ "ПЕРЕЧИНСЬКИЙ ЛХК", а саме, ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .

Також Комітетом встановлено, що у ТОВ "ЄВРОЛЕНД" змінився керівник, починаючи з 28.12.2019 ним став ОСОБА_6 , який із грудня 2017 року по травень 2018 року був пов`язаний трудовими відносинами з ТОВ НВП "ПОЛІПРОМ".

Згідно з інформацією, що міститься на сайті http://polyprom.com, ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" і ТДВ "ПЕРЕЧИНСЬКИЙ ЛХК", що є провідними промисловими хімічними підприємствами України, входять до групи промислових та комерційних підприємств "ПОЛІПРОМ".

На вказаному сайті також зазначено, що група "Поліпром" - великий український виробник хімічної продукції (деревне вугілля, коагулянти, етилацетат, карбамідоформальдегідні смоли, будівельні матеріали тощо) є лідером із продажу цієї продукції в Україні, а також успішно реалізує її у країнах СНД та Європи.

З урахуванням наведеного, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що Комітетом доведено той факт, що спільне місцезнаходження пов`язаних товариств із ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" та ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг", а також використання деякими із цих товариств одних і тих самих засобів зв`язку слугує підтвердженням того, що позивачі (відповідачі у справі АМК) та пов`язані з ними товариства ведуть спільну господарську діяльність у неконкурентних умовах.

Щодо впливу кінцевого бенефіціарного власника ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" на призначення генерального директора ТДВ "ПХЗ "Коагулянт", Комітет та суди встановили таке.

Відповідно до інформації, що міститься в ЄДР, ОСОБА_7 (далі - ОСОБА_7 ) протягом періоду проведення Торгів був керівником (генеральним директором) ТДВ "ПХЗ "Коагулянт".

У своїх тендерних пропозиціях під час участі в Торгах 10-13 ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" завантажило протокол загальних зборів учасників від 07.09.2017. Зі змісту цього протоколу випливає, що ОСОБА_1 як уповноважений представник "ПОЛІПРОМ АССЕТС (КІПР) ЛІМІТЕД" вніс пропозицію обрати ОСОБА_7 генеральним директором ТДВ "ПХЗ "Коагулянт", починаючи з 21.09.2017, оскільки саме у цей день спливав його п`ятирічний строк перебування на посаді.

Отже, під час підготовки обох позивачів, зокрема, до участі в Торгах 9-13, один із засновників та кінцевих бенефіціарних власників ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" пропонував пролонгувати термін перебування на посаді генерального директора свого конкурента на торгах - ТДВ "ПХЗ "Коагулянт".

Також, Комітетом встановлено, що завантажені ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" у складі своїх тендерних пропозицій документи на Торги були підписані безпосередньо ОСОБА_7 .

При розгляді даної справи місцевим господарським судом враховано правову позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 25.02.2021 у справі № 910/1668/19, відповідно до якої порушення антиконкурентного законодавства шляхом вчинення дій щодо спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів полягає в обміні інформацією та координації поведінки учасників процедури закупівель та не потребує доведення обставин щодо недопущення, обмеження, усунення конкуренції на ринку.

З урахуванням наведеного, суд першої інстанції обґрунтовано погодився з висновками Комітету про те, що вказані обставини створювали умови для обміну інформацією між позивачами (відповідачами у справі АМК) та сприяли координації їх поведінки, зокрема й під час участі в торгах.

Щодо переходу працівників від одного з позивачів (відповідачів у справі АМК) до іншого, наявність спільних працівників між пов`язаними з позивачами (відповідачами у справі АМК) товариствами та наявність родинних зв`язків між працівниками позивачів (відповідачів у справі АМК) та пов`язаними, зокрема з ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг", товариствами, Комітетом та судами встановлено таке.

За результатами аналізу інформації, наданої листами Головного управління Пенсійного фонду України в Запорізькій області від 25.06.2019 № 205/05/дск (вх. № 2/28/06-18- ДСК від 02.07.2018) та від 17.11.2020 № 260/06/дск (вх. № 7/112-дск від 23.11.2020), Головного управління Пенсійного фонду України в Дніпропетровській області від 02.07.2018 № 13684/06-03/26 (вх. № 54-01/24-кі від 05.07.2018) та від 16.11.2020 № 0400-010704-5/109466 (вх. № 7-08/1194-кі від 23.11.2020), ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" від 11.09.2018 № 08/1979 (вх. № 54-01/1018 від 12.09.2018) і ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" від 10.09.2018 б/н (вх. № 54-01/1006 від 10.09.2018), Головного управління Пенсійного фонду України в Закарпатській області від 16.11.2020 № 0700- 0602-5/41921 (вх. № 7-01/14940 від 16.11.2020), Комітетом виявлено, що із жовтня 2015 року по червень 2018 року відбувався перехід працівників від одного з позивачів (відповідачів у справі АМК) до іншого, а також факти наявності спільних працівників між пов`язаними з позивачами (відповідачами у справі АМК) товариствами, а також наявність родинних зв`язків між працівниками позивачів (відповідачів у справі АМК) та пов`язаними, зокрема з ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг", підприємствами (додаток 2 до Рішення № 836-р):

- ОСОБА_8 з жовтня 2015 року по червень 2017 року працювала на посаді заступника головного бухгалтера ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" із липня 2017 року по травень 2018 року на аналогічній посаді ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" (була також пов`язана трудовими відносинами із ТОВ НВП "ПОЛІПРОМ" із жовтня 2015 року по липень 2017 року та із ТОВ "ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ" із жовтня-грудня 2015 року, травня - червня 2016 року, серпня - грудня 2016 року та січня - червня 2017 року);

- ОСОБА_9 протягом періоду з жовтня 2015 року по жовтень 2016 року працював на посаді начальника дослідницької лабораторії ТДВ "ПХЗ "Коагулянт", із листопада 2016 року по квітень 2017 року - на посаді технічного директора ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг";

- ОСОБА_10 (далі - ОСОБА_10 ) з жовтня 2015 року по червень 2018 року працював на посаді начальника відділу розвитку збуту ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг";

- ОСОБА_3 з жовтня 2015 року по червень 2018 року працював на посаді президента ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" та з жовтня 2015 року по червень 2018 року був пов`язаний трудовими відносинами з ТОВ "ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ". Крім того, ОСОБА_3 є батьком ОСОБА_10 , про що вказано в листі Управління державної реєстрації Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області від 19.11.2020 № 25219/1691/05.1-41 (вх. № 7-01/15452 від 26.11.2020);

- ОСОБА_2 із жовтня 2015 року по червень 2018 року працював на посаді віцепрезидента в ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" та з жовтня 2015 року по червень 2018 року був пов`язаний трудовими відносинами з ТОВ "ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ";

- ОСОБА_11 (далі - ОСОБА_11 ) із жовтня 2015 року по червень 2018 року працювала на посаді начальника відділу маркетингу ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг".

Комітетом встановлено, що ОСОБА_2 і ОСОБА_11 є братом і сестрою та мають спільних батьків, про що вказано в листі Управління державної реєстрації Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області від 19.11.2020 № 25219/1691/05.1-41.

У той же час ОСОБА_12 , яка є матір`ю вищевказаних ОСОБА_2 і ОСОБА_11 , у період із жовтня 2015 року по червень 2018 року була пов`язана трудовими відносинами з ТОВ "ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ".

Враховуючи наведе вище, можна дійти висновку, що син президента та сестра віцепрезидента ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" у період проведення торгів працювали на посадах начальника відділу розвитку збуту та начальника відділу маркетингу його конкурента на торгах ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг".

Крім того, Комітетом виявлено наявність таких спільних працівників між пов`язаними з позивачами (відповідачами у справі АМК) товариствами:

- ОСОБА_13 (далі - ОСОБА_13 ) був пов`язаний трудовими відносинами:

з жовтня 2015 року по березень 2018 року - з ТОВ "ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ";

з жовтня 2015 року по вересень 2017 року - з ТДВ "ПЕРЕЧИНСЬКИЙ ЛІСОХІМІЧНИЙ КОМБІНАТ";

з жовтня 2015 року по вересень 2017 року - з ТДВ "ПХЗ "Коагулянт". Згідно з інформацією, що міститься в ЄДР, станом на 15.04.2014 ОСОБА_13 був одним із засновників ТОВ НВП "ПОЛІПРОМ" (із часткою 33,3 %) та ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" до 20.10.2016 (із часткою 9 %) та мав таку ж адресу реєстрації ( АДРЕСА_2 ), як і ОСОБА_3 (президент ТДВ "ПХЗ "Коагулянт", який є батьком начальника відділу розвитку збуту ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" ОСОБА_10 ). Згідно з інформацією, що міститься в ЄДР, станом на 20.08.2015 ОСОБА_13 був одним із засновників (із часткою 33,3 %) та одним із кінцевих бенефіціарних власників ТОВ НВП "ПОЛІПРОМ".

- ОСОБА_14 був пов`язаний трудовими відносинами із жовтня 2015 року по червень 2018 року із ТОВ "ЄВРОЛЕНД", у березні, червні 2016 року, лютому, вересні 2017 року, березні 2018 року - з ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" та з жовтня 2015 року по червень 2018 року - з ТОВ НВП "ПОЛІПРОМ", а з жовтня 2015 року по червень 2018 року - з ТДВ "ПЕРЕЧИНСЬКИЙ ЛІСОХІМІЧНИЙ КОМБІНАТ";

- ОСОБА_15 була пов`язана трудовими відносинами з жовтня 2015 року по березень 2016 року з ТОВ "ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ", а з березня 2016 року по червень 2018 року - з ТОВ НВП "ПОЛІПРОМ";

- ОСОБА_16 була пов`язана трудовими відносинами з листопада 2015 року по березень 2017 року з ТОВ "ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ", а з квітня 2017 року по червень 2018 року - з ТОВ НВП "ПОЛІПРОМ";

- ОСОБА_17 був пов`язаний трудовими відносинами з грудня 2015 року по червень 2018 року з ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг", а з жовтня по грудень 2015 року - з ТОВ НВП "ПОЛІПРОМ";

- ОСОБА_18 був пов`язаний трудовими відносинами з ТОВ НВП "ПОЛІПРОМ" із серпня по жовтень 2017 року та з ТОВ "Євроленд" із жовтня 2015 року по лютий 2018 року, а станом на 24.10.2016 перебував на посаді директора;

- ОСОБА_19 була пов`язана трудовими відносинами з ТОВ НВП "ПОЛІПРОМ" з березня 2016 року по лютий 2018 року та з ТОВ "ЄВРОЛЕНД" - із березня по червень 2018 року;

- ОСОБА_20 була пов`язана трудовими відносинами з жовтня 2015 року по грудень 2017 року з ТДВ "ПХЗ "Коагуляінт", із липня 2017 року по червень 2018 року - з ТОВ НВП "ПОЛІПРОМ", із липня 2017 року по червень 2018 року - з ТОВ "ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ";

- ОСОБА_21 був пов`язаний трудовими відносинами з жовтня 2015 року по червень 2018 року з ТДВ "ПЕРЕЧИНСЬКИЙ ЛХК" і ТОВ "ЄВРОЛЕНД";

- ОСОБА_22 була пов`язана трудовими відносинами з жовтня 2015 року по червень 2018 року з ТОВ "ЄВРОЛЕНД", у листопаді 2015 року та червні 2018 року - з ТДВ "ПЕРЕЧИНСЬКИЙ ЛХК";

- ОСОБА_23 була пов`язана трудовими відносинами з жовтня 2015 року по березень 2017 року та з жовтня 2017 року по червень 2018 року з ТДВ "ПЕРЕЧИНСЬКИЙ ЛХК", з жовтня 2015 року по червень 2018 року - з ТОВ "ЄВРОЛЕНД".

Дослідивши наведені обставини, місцевий господарський суд обґрунтовано погодився з висновками АМК, що наявність родинних зв`язків, зокрема, між президентом ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" та начальником відділу розвитку збуту ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг", а також віцепрезидентом ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" та начальником відділу маркетингу ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" створили умови для обміну інформацією з метою підготовки до участі обох позивачів у Торгах. Факти переходу працівників між позивачами (відповідачами у справі АМК) в період проведення торгів (в умовах різного юридичного місцезнаходження цих товариств: м. Дніпро та м. Пологи Запорізької області) свідчать про спільне здійснення ними господарської діяльності. У зв`язку із цим позивачі (відповідачі у справі АМК) не могли бути не обізнані з інформацією стосовно господарської діяльності один одного.

Слід зауважити, що в умовах справжньої конкуренції суб`єкти господарювання, які позиціонують себе як конкуренти по відношенню один до одного, будуть уникати ситуацій щодо наявності в них працівників, які пов`язані з працівниками (засновниками, кінцевими бенефіціарними власниками) його конкурентів родинними зв`язками, а також уникатимуть ситуацій щодо наявності спільних працівників із пов`язаними з їхніми конкурентами товариствами. Це пояснюється насамперед вірогідністю таких працівників за матеріальні або інші вигоди вдаватися до збирання інформації, зокрема комерційної таємниці, розголошення якої завдасть шкоди суб`єкту господарювання або надасть неправомірних переваг у конкуренції суб`єкту господарювання, в інтересах якого ця інформація збиралась.

При цьому, судом першої інстанції слушно враховано правову позицію Верховного Суду від 25.02.2021 у справі № 910/1668/19, де зазначено, що змагальність виключається, зокрема, у разі одночасної пов`язаності трудовими відносинами декількох працівників учасників торгів.

З урахуванням встановлених вище обставин, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про взаємозв`язок позивача-1 та позивача-2 (відповідачів у справі АМК) між собою та через інших суб`єктів господарювання, що, в свою чергу, створювало умови для обміну інформацією між ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" і ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" під час підготовки та участі в Торгах.

Щодо використання позивачами (відповідачами у справі АМК) та пов`язаними з ними товариствами одних і тих же ІР-адрес під час здійснення своєї господарської діяльності, використання одних і тих же поштових скриньок та доменів ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" та пов`язаними з обома позивачами (відповідачами у справі АМК) суб`єктами господарювання під час подання звітності до органів ДФС, а також використання одного й того ж домену та імен серверів позивачами (відповідачами у справі АМК) у своїй господарській діяльності,Комітет та суди встановили таке.

Відповідно до інформації, наданої Комітету ДП "ПРОЗОРРО" листом від 13.04.2018 № 206/905/03 (вх. № 54-01/154 від 20.04.2018) і ТОВ "ДЕРЖЗАКУПІВЛІ. ОНЛАЙН", наданою листом від 18.06.2018 № 180618-2 (вх. № 54-01/21кі від 23.06.2018) виявлено, що ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" заходило в електронний аукціон під час участі в Торгах, крім Торгів 6, а також подавало свої тендерні пропозиції, використовуючи ІР-адресу ІНФОРМАЦІЯ_2.

Цю ж IP-адресу згідно з інформацією, наданою Головним управлінням ДПС у Дніпропетровській області (далі - ГУ ДПС у Дніпропетровській області) листом від 16.11.2020 № 108171/10/04-36-12-04-04 (вх. №7-08/15155 від 20.11.2020) використовувало ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" для подання звітності до органів ДПС, зокрема протягом липня - серпня 2017 року (період проведення Торгів 8).

Для подання звітності, починаючи з жовтня 2015 року, ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" також використовувало ІР-адреси ІНФОРМАЦІЯ_3 та 195.95.159.9.

Наведені вище ІР-адреси: ІНФОРМАЦІЯ_2, ІНФОРМАЦІЯ_3 та 195.95.159.9, починаючи з жовтня 2015 року, періодично використовували такі товариства як: ТОВ "НВП "ПОЛІПРОМ", ТОВ "ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ" і ТОВ ТПК "Укрхімекспорт" для подання звітності до ГУ ДПС у Дніпропетровській області.

Головне управління ДПС у Запорізькій області (далі - ГУ ДПС у Запорізькій області) листом від 25.11.2020 № 67208/10/08-01-12-03-08 (вх. № 7-08/1238-кі від 30.11.2020) повідомило Комітет, що з ІР-адреси НОМЕР_1 ТДВ "ПХЗ "Коагулянт", зокрема, протягом жовтня - грудня 2015 року, у лютому - вересні 2016 року та липні 2017 року, а також у січні 2018 року, протягом березня - травня 2018 року теж подавало звітність до органів ДПС.

За інформацією, яка надана Акціонерним товариством "ОТП БАНК" (далі - АТ "ОТП БАНК") листом від 16.11.2020 № 300-3-300-3/546-БТ (вх. № 11-01/1214-кі від 25.11.2020), який міститься в матеріалах справи, позивач-1 та позивач-2 (відповідачі у справі АМК) під час входу до автоматизованої системи дистанційного самообслуговування використовували ІР-адресу ІНФОРМАЦІЯ_2 в такі часові періоди:

- ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг": березень, червень, серпень, жовтень та грудень 2017 року, а також червень 2018 року;

- ТДВ "ПХЗ "Коагулянт": червень - серпень, вересень, жовтень - грудень 2017 року, а також лютий, квітень та червень 2018 року.

Акціонерне товариство комерційний банк "ПРИВАТБАНК" (далі - АТ КБ "ПРИВАТБАНК") повідомило Комітет листами від 20.11.2020 № 20.1.0.0.0/7-20113/4667 та від 20.11.2020 № 20.1.0.0.0/7-20113/4669 (вх. № 11-01/1235-кі від 30.11.2020), що позивач-1 та позивач-2 (відповідачі у справі АМК) використовували ІР-адресу ІНФОРМАЦІЯ_2 під час входу до автоматизованої системи дистанційного самообслуговування своїх рахунків у такі часові періоди:

Назва товаристваНомер рахунку, до якого здійснювався доступ Дата ЧасТОВ "ТБ "Аква-Холдинг"НОМЕР_330.05.201715:53 НОМЕР_430.05.2017 15:53ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" НОМЕР_513.11.202011:26, 15:06 НОМЕР_613.11.202015:06, 11:26 НОМЕР_719.11.202012:17 НОМЕР_819.11.202012:17 НОМЕР_913.11.202011:26 НОМЕР_1013.11.202015:06 НОМЕР_1113.11.202011:26, 15:06 НОМЕР_1213.11.202011:26, 15:06Також, ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" і ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" для входу до автоматизованої системи дистанційного самообслуговування (клієнт-банк) з метою здійснення платежів (розрахунків) використовували наведену вище ІР-адресу ІНФОРМАЦІЯ_3, зокрема, з листопада 2015 року по червень 2018 року.

У свою чергу, Aкціонерне товариство "БАНК КРЕДИТ ДНІПРО" (далі - АТ "БАНК КРЕДИТ ДНІПРО") листом від 18.11.2020 № 16-8545/БТ (вх. № 11-01/1200-кі від 23.11.2020) та АТ КБ "ПРИВАТБАНК" листом від 28.09.2018 № Е.30.0.0.0/4-651673 БТ (вх. № 51-01/46-кі від 03.10.2018) повідомили Комітет, що ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" використовувало ІР-адресу ІНФОРМАЦІЯ_3 під час користування системою клієнт-банк, зокрема, починаючи з жовтня 2017 року по червень 2018 року (AT "БАНК КРЕДИТ ДНІПРО") та протягом грудня 2016 року та грудня 2017 року (в АТ КБ "ПРИВАТБАНК").

Листом від 17.10.2018 № 347-10/2018 (вх. № 54-01/54кі від 25.10.2018), Товариство з обмеженою відповідальністю "Дабл-ю нет Юкрейн" повідомило Комітет, що ІР-адреса ІНФОРМАЦІЯ_2 делегована абоненту ТОВ "НВП "ПОЛІПРОМ" за адресою надання послуг: м. Дніпро, вул. Комсомольська (Старокозацька), буд. 5 відповідно до договору надання телекомунікаційних послуг № ВК-11741-05/16 від 01.06.2016.

Факт використання ТОВ "НВП "ПОЛІПРОМ" ІР-адрес ІНФОРМАЦІЯ_2 та ІНФОРМАЦІЯ_3, зокрема, протягом грудня 2016 - січня 2018 року підтверджується листом цього товариства б/н та б/д (вх. № 54-01/1016 від 25.06.2019).

Крім того, ТОВ "НВП "ПОЛІПРОМ" підтвердило, що доступ до мережі Інтернет із ІР-адрес ІНФОРМАЦІЯ_2 та ІНФОРМАЦІЯ_3 здійснювався саме з адреси: м. Дніпро, вул. Старокозацька, буд. 5.

Як вбачається з листа ГУ ДПС у Дніпропетровській області від 16.11.2020 № 108171/10/04-36-12-04-04 (вх. № 7-08/15155 від 20.11.2020), ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг", пов`язане із ним ТОВ ТПК "УКРХІМЕКСПОРТ", а також ТОВ "НВП "ПОЛІПРОМ" для подання звітності до цього державного органу використовували такі поштові скриньки:

НАЗВА ПОШТОВОЇ СКРИНЬКИКИМ ВИКОРИСТОВУВАЛАСЬПЕРІОДmoney@polyprom.comТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" ТОВ "НВП "ПОЛІПРОМ" ТОВ ТПК "УКРХІМЕКСПОРТ"01.10.2015 - 14.07.2016 medoc_aqua@polyprom.comТОВ "ТБ "Аква-Холдинг"15.07.2016 - 09.09.2016 ІНФОРМАЦІЯ_1 ТОВ "НВП "ПОЛІПРОМ"15.07.2016 - 19.01.2018 19.01.2018 - 27.06.2018medoc_ukrchem@polyprom.comТОВ ТПК "УКРХІМЕКСПОРТ"19.07.2016 - 12.01.2018Із наведеної інформації вбачається, що протягом періоду з 01 жовтня 2015 року по 14 липня 2016 року такі товариства як ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг", ТОВ "НВП "ПОЛІПРОМ" і ТОВ ТПК "УКРХІМЕКСПОРТ" використовували одну й ту ж саму електронну пошту для подання звітності. У подальшому ж, ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" та ТОВ "НВП "ПОЛІПРОМ" з 15.07.2016 почали використовувати інші електронні пошти, однак домен залишився той самий - "polyprom.com".

За інформацією АТ "ОТП БАНК", яка надана Комітету листами від 16.11.2020 № 300-3-300-3/546-БТ (вх. № 11-01/1214-кі від 25.11.2020) та від 19.11.2020 № 73-1-1/17325 (вх. № 11-01/1215-кі від 25.11.2020) під час реєстрації в електронному кабінеті клієнтом ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" та ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" було надано такі електронні поштові адреси:

ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" - ІНФОРМАЦІЯ_4, ІНФОРМАЦІЯ_5;

ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" - ІНФОРМАЦІЯ_6.

Назви електронних поштових скриньок ІНФОРМАЦІЯ_4 і ІНФОРМАЦІЯ_6 збігаються з прізвищами керівника та головного бухгалтера ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг". У той же час назва поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_6 збігається із прізвищем ОСОБА_24 (далі - ОСОБА_24.), який, зокрема, у період із грудня 2015 року по червень 2018 року був пов`язаний трудовими відносинами з ТОВ "ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ", засновником та кінцевим бенефіціарним власником останнього є один із засновників та кінцевих бенефіціарних власників ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" ОСОБА_1., та яке знаходиться за однією і тією ж адресою з ТОВ "НВП "ПОЛІПРОМ".

При цьому згідно з інформацією, що міститься в ЄДР, починаючи з 24.11.2020, ОСОБА_24. призначено керівником ТОВ "НВП "ПОЛІПРОМ".

За інформацією із сайту https://www.ukraine.com.ua/domains/whois-service/, який слугує, зокрема, для отримання реєстраційних даних про користувачів доменних імен, Комітетом виявлено, що доменні імена сайтів www.agua-holding.com, www.coagulant.com.ua і www.polyprom.com, які використовують ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" і ТДВ "ПХЗ "Коагулянт", а також ТОВ НВП "Поліпром" у своїй господарській діяльності, містять однакові імена серверів, що зафіксовано у протоколі від 06.11.2020, а саме: ns.polyprom.com та ns2.polyprom.com.

При цьому доменні імена "agua-holding.com" і "coagulant.com.ua" також містять такі однакові імена серверів: ns2.vega.com.ua.

За інформацією Приватного акціонерного товариства "Фарлеп-Інвест" (далі - ПрАТ "Фарлеп-Інвест"), наданою листом від 07.12.2020 № 633/04-11 (вх. № 8-08/1293-кі від 10.12.2020), представник ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг", який направляв до цього товариства запити (заяви) щодо заміни NS-сервера для домену "agua-holding.com.ua" та щодо відновлення доступу до cpanel.vegatele.com як контактних даних, залишив адресу електронної поштової скриньки lagutin.va@.polyprom.com, яка також містить у собі назву домену "polyprom.com".

Із цього приводу судом першої інстанції враховано правові висновки Верховного Суду, викладені в постанові від 25.02.2021 у справі 910/1668/19, де вказано, що змагальність виключається шляхом встановлення таких обставин як використання відповідачами спільного доменного імені; спільне використання однієї електронної поштової скриньки.

З урахуванням викладеного вище, суд першої інстанції обґрунтовано погодився з висновками АМК про те, що спільне використання позивачами (відповідачами у справі АМК) та пов`язаними з ними товариствами у своїй господарській діяльності одних і тих же ІР-адрес для звітування до органів Державної фіскальної служби та входу до автоматизованої системи дистанційного самообслуговування (клієнт-банк) з метою здійснення платежів (розрахунків), спільного використання ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" та пов`язаними з позивачами (відповідачами у справі АМК) товариствами одних і тих же електронних поштових скриньок та скриньок, що містять однакові доменні імена, для звітування до органів ДФС, а також наявність однакових назв серверів доменних імен сайтів, що використовують позивачі (відповідачі у справі АМК) та ТОВ НВП "Поліпром" у своїй господарській діяльності, свідчать про наявність спільних господарських інтересів цих суб`єктів господарювання.

Щодо синхронності дій позивачів (відповідачів у справі АМК) з отримання телекомунікаційних послуг та залучення одного й того ж перевізника для перевезення хімічних речовин спеціалізованим автотранспортом, Комітетом та судами встановлено таке.

Відповідно до інформації, наданої ПрАТ "Фарлеп-Інвест" листами від 02.12.2020 № 629/04-11 (вх. № 8-08/1272-кі від 07.12.2020) та від 07.12.2020 № 633/04-11 (вх. № 8-08/1293-кі від 10.12.2020), між ПрАТ "Фарлеп-Інвест" та позивачами (відповідачами у справі АМК) в один і той же день, а саме 07.11.2013, було укладено договори ADNо61 та ADNo62 про надання телекомунікаційних послуг.

Згідно з умовами вказаних договорів оператор надає цим товариствам телекомунікаційні послуги, а ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" і ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" як абоненти зобов`язуються отримувати та оплачувати їх відповідно до умов цих договорів, ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" і ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" було делеговано доменні імена "agua-holding.com" і "coagulant.com.ua" відповідно.

Таке укладення договорів відбувалося в умови різного місцезнаходження позивачів: м. Дніпро і м. Пологи Запорізької області.

Комітетом встановлено, що ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" під час участі в Торгах 6 завантажило договір перевезення від 30.12.2015 № 219-333-АЕ16, укладений із фізичною особою-підприємцем Марковим М.Ю. Договір аналогічного змісту укладений із цим же перевізником в один і той же день, а саме 30.12.2015 за № 320-130-AG-15, який у складі своєї тендерної пропозиції на Торги 6, 7, та 11 було завантажено також ТДВ "ПХЗ "Коагулянт".

Зважаючи на викладене, місцевий господарський суд обґрунтовано погодився з висновками Комітету про те, що синхронність дій позивачів (відповідачів у справі АМК), яка полягала в укладенні договорів із різними суб`єктами господарювання в один день, разом з іншими обставинами справи свідчить про спільність господарських інтересів ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" і ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" та обізнаність стосовно господарської діяльності один одного.

Щодо наявності сталих господарських відносин між позивачами (відповідачами у справі АМК), пов`язаними з ними товариствами, а також фізичними особами-підприємцями, які є працівниками цих товариств, Комітетом та судами встановлено таке.

Між ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" і ТДВ "ПХЗ "Коагулянт", зокрема, протягом січня 2010 - червня 2018 року існували сталі господарські відносини, що підтверджується таким.

За інформацією ТДВ "ПХЗ "Коагулянт", наданою Комітету листом від 11.09.2018 № 08/1979 (вх. № 54-01/1018 від 12.09.2018), та документами, завантаженими позивачами (відповідачами у справі АМК) у складі своїх тендерних пропозицій, виявлено наявність між цим товариством та ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" ряду укладених протягом 2010 - 2017 років договорів:

- відповідального зберігання від 04.01.2010 № 826-219-АА-10 (строк дії договору - 31.12.2020);

- оренди лабораторного обладнання від 01.07.2011 № 254-993-GE11;

- найму транспортного засобу від 24.12.2012 № 420-011-GK12 (згідно з додатковою угодою № 1 від 22.12.2014 до договору строк оренди автомобіля було продовжено до 24.12.2016);

- найму транспортного засобу від 03.03.2014 № 819-135-EG14 (згідно з додатковою угодою № 1 від 01.03.2016 до договору строк оренди автомобіля було продовжено до 01.03.2016);

- найму транспортного засобу від 01.07.2014 № 420-073-GА14;

- поставки продукції від 01.10.2014 № 170-339-EG14 (купівлі-продажу сульфату алюмінію, заліза хлорного, активованого вугілля) (строк дії договору - 31.12.2020);

- від 01.07.2016 № 219-194-GЕ16 (надання транспортних послуг) (строк дії договору - 31.12.2020);

- найму транспортного засобу від 19.01.2017 № 819-026-GE17;

- найму транспортного засобу від 20.01.2017 № 819-025-EG17;

- комісії від 20.03.2017 № 806-031-GА17 (строк дії договору - 31.12.2020);

- дилерського договору від 01.11.2016 № 720-165-GА16, укладеного між ним та його конкурентом на торгах - ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" (строк дії договору - до 31.12.2017);

- дилерського договору від 18.09.2017 № 720-083-GА17, укладеного між ним та його конкурентом на торгах - ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" (строк дії договору - до 31.12.2017);

- договору розробки проекту та робочої документації по типовому об`єкту "Будівництво заводу з виробництва гіперпресованої цегли" від 11.05.2017 № 124-138-ЕG17 (строк дії договору - 31.12.2018);

- договору поставки продукції від 27.11.2017 № 259-038-GE17 (строк дії договору - 31.12.2018);

- договору від 20.12.2016 № 18/1142-ПХЗ (стосовно розробки технологічної стадії робочого проекту по типовому об`єкту "Будівництво станції з виробництва діоксиду хлору потужністю 2 кг/год") (строк дії договору - 31.12.2017).

Крім того, за інформацією ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг", наданою листом від 10.09.2018 № 54-01/1006 (вх. № 54-01/1006 від 10.09.2018), це товариство мало укладені договори, зокрема, із такими підприємствами:

із ТОВ НВП "ПОЛІПРОМ":

- від 01.09.2011 № 823-948-DE11 та від 03.07.2017 № 124-151-DE17 (щодо права користування товарним знаком);

- від 06.05.2015 № 401-133-DE17 (договір комісії);

- договір поставки продукції від 04.01.2016 № 226-006-DE16;

із ТДВ "ПЕРЕЧИНСЬКИЙ ЛІСОХІМІЧНИЙ КОМБІНАТ" - договір відповідального зберігання від 30.05.2014 № 219-243-FE14).

Також ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" мало укладені договори, зокрема, із такими фізичними особами-підприємцями, які, у свою чергу, є одними із засновників ТДВ "ПХЗ "Коагулянт":

із ФОП ОСОБА_2.:

- договір від 18.05.2016 № 119-132-АЕ-16 (технічна підтримка сайту);

- договір від 18.05.2016 № № 119-133-АЕ-16 (супровід програмного забезпечення);

- договір від 01.08.2016 № 224-191-СЕ-16 (оренда приміщення);

із ФОП ОСОБА_3.:

- договір оренди приміщення від 01.08.2016 № 224-191-СЕ16;

- договір на комплексне юридичне обслуговування від 29.12.2017 № 119-060-РЕ-18;

із ОСОБА_13., один із засновників ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" до 20.10.2016 - договір від 01.08.2016 № 224-191-СЕ16 (оренди приміщення).

Відповідно до інформації ГУ ДПС у Дніпропетровській області, наданої Комітету листом від 16.11.2020 № 108171/10/04-36-12-04-04 (вх. № 7-08/15155 від 20.11.2020), згідно з реєстром податкових накладних із жовтня 2015 року по червень 2018 року ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" придбало у ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" ряд товарів (флокулянтів полімерних EXTRAFLOCK Р 170 та N 160, засобу дезінфікуючого ITS WATER DEZ300, ТУ У 20.2-03327724-013:2014, реагенту ITS WATER BS-494 TУ У 20.5-03327724- 011:2014, гідроксихлориду алюмінію марки Pro-AQUA 18 ТУ У 24.1 - 19155069- 013:2009, залізного купоросу, коагулянту залізовмісного "Fer-Aqua" 17, їдкого натру (соди каустичної) 100 %, реагенту ITS WATER CG-725 TУ У 20.5-03327724-011:2014 тощо) та послуг (із відповідального зберігання продукції, автотранспортних послуг, ремонту приміщення) на суму 47 140 058,65 грн (12,6 % від загального обсягу придбаних товарів).

У цей же період ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" також придбавало ряд товарів та послуг у суб`єктів господарювання, пов`язаних із ТДВ "ПХЗ "Коагулянт", саме:

- у ТОВ "НВП "ПОЛІПРОМ" - на суму 148 461 314,2 грн з ПДВ (39,8 %);

- у ТДВ "ПЕРЕЧИНСЬКИЙ ЛІСОХІМІЧНИЙ КОМБІНАТ" - на суму 48 832 298,77 грн з ПДВ (13,1 %);

- в інших, не пов`язаних із ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" суб`єктів господарювання (разом), - на суму 128 838 122,98 грн з ПДВ (34,5 %).

Більш наглядно схематична структура закупівель, здійснених ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" у період із жовтня 2015 року по червень 2018 року, зображена на діаграмі 1 пункту 205 Рішення № 836-р, де за 100 % взято загальну суму коштів, сплачених ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" контрагентам за придбання товарів, робіт, послуг (загальна сума 373 271 794,6 грн (з ПДВ).

З наведеної у пункті 205 Рішення № 836-р діаграми вбачається, що ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" придбало у свого конкурента на торгах, ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" та пов`язаних із ним суб`єктів господарювання, ТОВ "НВП "ПОЛІПРОМ" та ТДВ "ПЕРЕЧИНСЬКИЙ ЛІСОХІМІЧНИЙ КОМБІНАТ" товарів та послуг у сумі 244 433 671,6 грн з ПДВ (або 65,5 % з-поміж загальної кількості придбаних у цей період товарів та послуг).

За інформацією ГУ ДПС у Запорізькій області, наданою листом від 25.11.2020 № 67208/10/08-01-12-03-08 (вх. № 7-08/1238-кі від 30.11.2020), згідно з реєстром податкових накладних ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" із жовтня 2015 року по червень 2018 року було реалізовано пов`язаним із ТОВ "ТБ "Аква-Холдииг" підприємствам ряд товарів та послуг на суму 74 940 618,36 грн з ПДВ:

Назва товариства, яким ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" реалізовувало товари та послуги (із жовтня 2015 року по червень 2018 року)Сума реалізованих товарів та послуг (грн з ПДВТОВ "ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ" 70 988 968,8ТОВ ТПК "УКРХІМЕКСПОРТ" 3 951 649,56Всього74 940 618,36При цьому ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" протягом зазначеного періоду було також придбано товари та послуги у пов`язаних із ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" товариств, а саме:

Назва товариства, в якого ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" придбавало товари та послуги (із жовтня 2015 року по червень 2018 року)Сума придбаних товарів та послуг (грн з ПДВ)ТОВ "ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ" 11 020 995,18ТОВ "ЄВРОЛЕНД" 9 694 800ТОВ ТПК "УКРХІМЕКСПОРТ" 634 200Всього21 349 995,18Отже, з вищенаведеної інформації вбачається, що протягом жовтня 2015 року - червня 2018 року ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" придбало у пов`язаних із ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" суб`єктів господарювання, а саме ТОВ "ПОЛІПРОМ-ШВЕСТ", ТДВ "ПЕРЕЧИНСЬКИЙ ЛІСОХІМІЧНИЙ КОМБІНАТ" і ТОВ ТПК "УКРХІМЕКСПОРТ", товарів та послуг на суму 21 349 995,18 грн з ПДВ.

На підставі встановлених вище обставин, суд першої інстанції обґрунтовано погодився з висновками Комітету про те, що між ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" та ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" і пов`язаними із ними товариствами протягом тривалого періоду існували господарські відносини, а саме: надання послуг та реалізації товарів, зокрема й тих, що були предметами процедур закупівлі, у яких позивачі брали участь. Наявність такої тісної співпраці, у свою чергу, створювала умови для обміну інформацією між ними під час підготовки та участі в Торгах.

Щодо надання ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" фінансової допомоги особі, пов`язаній трудовими відносинами з його конкурентом на торгах, Комітетом та судами встановлено таке.

Як вбачається з інформації АТ КБ "ПРИВАТБАНК", наданої Комітету листом від 20.11.2020 № 20.1.0.0.0/7-20113/4669 (вх. № 11-01/1235-кі від 30.11.2020), ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" надавало Фізичній особі-підприємцю Олексієнко Л.В. (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 ) поворотну фінансову допомогу згідно з укладеними в період проведення торгів договорами від 24.05.2017 № 600-141G17 та від 27.06.2017 № 600-144G17.

За інформацією ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг", яка була надана листом від 10.09.2018 № 54-01/1006 (вх. № 54-01/1006 від 10.09.2018) та інформацією, яка була надана листом Головного управління Пенсійного фонду України в Дніпропетровській області від 16.11.2020 № 0400-010704-5/109466 (вх. № 7-08/1194-кі від 23.11.2020), Олексієнко Людмила Василівна працювала на посаді головного бухгалтера ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" із листопада 2015 року по березень 2018 року, тобто й у період проведення торгів.

Так, на дату 10.10.2017 (період підготовки тендерних пропозицій позивачами на Торги) ФОП Олексієнко Л.В. повернула кошти ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" на загальну суму 1 563 164,8 грн.

Відповідно до абзацу восьмого підпункту 14.1.257 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України поворотна фінансова допомога - це сума коштів, що надійшла платнику податків у користування за договором, який не передбачає нарахування процентів або інших видів компенсацій у вигляді користування такими коштами.

За своєю суттю фінансова допомога може надаватися між суб`єктами господарювання, які поєднані або споріднені між собою спільністю економічних інтересів, оскільки надається на безвідсотковій основі.

Як визначено у ст. 42 Господарського кодексу України (далі - ГК України), підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Отже, у разі неповернення фінансової допомоги прибуток суб`єкта господарювання зменшиться на відповідну величину, а такий суб`єкт господарювання не досягне мети своєї діяльності.

Виходячи з наведеного, Комітет виснував, що суб`єкт господарювання, який надає фінансову допомогу, крім всього переліченого, зацікавлений у фінансових результатах того, хто таку допомогу отримує, оскільки розраховує на її повернення.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що вже сам факт надання фінансової допомоги суб`єктів господарювання один одному чи пов`язаним особам, у досліджуваний період часу, свідчить про єдність інтересів суб`єктів господарювання та відсутність між ними конкуренції.

Щодо параметрів завантажених ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" електронних файлів, Комітет та суди встановили таке.

У своїй тендерній пропозиції під час участі в Торгах 6 ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" завантажило файл під назвою "квал_ф_кац_йн_ критер_.pdf".

З-поміж параметрів цього файлу є такий параметр як "Автор", який містить у собі прізвище, ім`я та по батькові (ОСОБА_10).

Як було встановлено раніше, особа з таким прізвищем, ім`ям та по батькові, зокрема, протягом періоду проведення торгів працювала на посаді начальника відділу розвитку збуту ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг", та він є сином ОСОБА_3 - президента ТДВ "ПХЗ "Коагулянт").

Враховуючи наведене вище, місцевий господарський суд обґрунтовано погодився з висновком АМК про те, що долучення до підготовки документів особи, яка пов`язана родинними відносинами з керівником іншого ТДВ "ПХЗ "Коагулянт", створює умови для обміну інформацією між позивачами.

Щодо обізнаності позивачів (відповідачів у справі АМК) про участь один одного в торгах,Комітетом та судами встановлено таке.

Пунктом 10.1 статуту ТДВ "ПХЗ "Коагулянт", затвердженого протоколом загальних зборів учасників цього товариства від 20.10.2016, встановлено, що вищим органом товариства є загальні збори учасників.

Згідно з п. 10.3 статуту ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" до компетенції загальних зборів учасників товариства, зокрема, належить визначення основних напрямів діяльності Товариства й затвердження його планів та звітів про їх виконання.

Відповідно до п. 10.3.15 статуту ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" прийняття рішення, зокрема, про вчинення Товариством правочину, ринкова вартість предмета якого перевищує суму, еквівалентну 100 000 (сто тисяч) євро, визначену за офіційним валютним курсом, установленим Національним банком України; правочину на суму, що перевищує суму, еквівалентну 100 000 (сто тисяч) євро, визначену за офіційним валютним курсом, установленим Національним банком України, належить до компетенції загальних зборів учасників Товариства.

У своїх тендерних пропозиціях під час участі в торгах ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" завантажило протоколи загальних зборів учасників цього Товариства:

Торги 1 протокол загальних зборів учасників від 18.11.2016Торги 2 Торги 3протокол загальних зборів учасників від 18.11.2016 Торги 4протокол загальних зборів учасників від 09.12.2016Торги 5протокол загальних зборів учасників від 09.12.2016Торги 6протокол загальних зборів учасників від 19.01.2017Торги 7протокол загальних зборів учасників від 24.07.2017Торги 8протокол загальних зборів учасників від 16.08.2017Торги 9протокол загальних зборів учасників від 17.10.2017Торги 10протоколи загальних зборів учасників від 07.09.2017 та від 18.12.2017Торги 11протокол загальних зборів учасників від 07.09.2017 та від 22.12.2017Торги 12 Торги 13протокол загальних зборів учасників від 07.09.2017 та від 29.12.2017Як встановлено вище, одними із засновників ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" були "ПОЛІПРОМ АССЕТС (КІПР) ЛІМІТЕД" (розмір частки у статутному капіталі становить 24,6 %) та "ГОЛДФОКС ЮРОП ДІВІЖН ЛТД" (розмір частки у статутному капіталі становить 24,6 %).

Під час проведення загальних зборів учасників ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" уповноваженим представником "ПОЛІПРОМ АССЕТС (КІПР) ЛІМІТЕД" був ОСОБА_1 (є одним із засновників та кінцевих бенефіціарних власників, а також заступником директора із загальних питань ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг"), представником "ГОЛДФОКС ЮРОП ДІВІЖН ЛТД" - Солодухін Г.Й. (із жовтня 2015 року по лютий 2018 року був пов`язаний трудовими відносинами з ТОВ "ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ"), ОСОБА_1 є засновником із часткою 100 % та був також кінцевим бенефіціарним власником ТОВ "ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ").

Саме ОСОБА_1 (під час засідань, які відбулися 18.11.2016 (два засідання), 09.12.2016 та 29.12.2017 (два засідання) та Солодухіна Г.Й. (під час проведення усіх засідань) одноголосно обирали головою та секретарем відповідних зборів.

Зі змісту вказаних протоколів випливає, що генеральному директору ОСОБА_7 надавалося право встановлювати як ціну предмета закупівлі на торгах, так і інші істотні умови договорів, які укладало ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" із замовниками за результатами торгів.

Місцевим господарським судом слушно враховано правові висновки, яких дійшов Верховний Суд у своїх постановах від 26.01.2021 у справі № 910/2576/20, від 08.04.2021 у справі № 916/191/20, від 08.07.2021 у справі № 914/938/20 та від 28.05.2020 у справі № 910/1490/19, про те, що змагання під час проведення торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; відсутність такої змагальності свідчить про узгоджену поведінку суб`єкта господарювання, яка й призвела до спотворення результатів торгів.

Порушення антиконкурентного законодавства шляхом вчинення дій щодо спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів полягає в обміні інформацією та координації поведінки учасників процедури закупівель та не потребує доведення обставин щодо недопущення, обмеження, усунення конкуренції на ринку (постанова Верховного Суду від 25.02.2021 у справі № 910/1668/19).

Щодо зазначених фактів, суд першої інстанції, як і Комітет, дійшов обґрунтованого висновку про те, що вони свідчать про обізнаність ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" стосовно участі ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" у Торгах, що дозволяло позивачам (відповідачам у справі АМК) у подальшому координувати свої дії.

Щодо залучення ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" до підготовки та збору документів із метою участі в торгах працівників товариств, пов`язаних із ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг", Комітет та суди встановили таке.

Як вбачається з листа ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" від 11.09.2018 № 08/1979 (вх. № 54-01/1018 від 12.09.2018), ТДВ "ПХЗ "Коагулянт", протягом проведення торгів, залучало до підготовки та/або збору документів із метою участі в Торгах, зокрема, свого бухгалтера ОСОБА_20, яка була пов`язана трудовими відносинами з ТОВ НВП "ПОЛІПРОМ" та ТОВ "ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ".

До підготовки та/або збору документів із метою участі в торгах ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" залучались особи, які не були його працівниками, а саме фізична особа-підприємець Солодухін Геннадій Йосипович на підставі відповідного договору, який був уповноваженим представником "ГОЛДФОКС ЮРОП ДІВІЖН ЛТД" та був присутній на загальних зборах учасників ТДВ "ПХЗ "Коагулянт", а також, зокрема, і в період проведення торгів був пов`язаний трудовими відносинами з ТОВ "ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ".

Отже, як встановив Комітет та із чим обґрунтовано погодився суд першої інстанції, з вищевказаної інформації вбачається, що працівники, які були пов`язані трудовими відносинами з ТОВ "ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ", засновником (із часткою 100 %) та кінцевим бенефіціарним власником якого є ОСОБА_1., який також є одним із засновників, кінцевим бенефіціарним власником та заступником директора із загальних питань ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг", здійснювали підготовку та збір документів для ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" із метою забезпечення можливості цього товариства брати участь у Торгах.

Щодо дилерських договорів, гарантійних листів та пропонування товару одного виробника, Комітетом та судами встановлено таке.

Беручи участь у Торгах, обидва позивачі (відповідачі у справі АМК) пропонували продукцію, виробником якої є ТДВ "ПХЗ "Коагулянт".

Так, під час участі, зокрема, в Торгах 2, ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" завантажило дилерський договір від 01.11.2016 № 720-165-GА16, укладений між ним та його конкурентом на торгах - ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" (строк дії договору - до 31.12.2017).

Відповідно до пункту 1.1 вказаного договору, дилер, ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" за домовленістю з підприємством, ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" отримує передбачений положеннями цього договору комплекс прав та обов`язків щодо представництва інтересів підприємства на території України, СНД і країн Балтії (далі по тексту - регіон), а саме - пошук клієнтів (покупців), продаж товарів в узгодженому обсязі, маркетингову, рекламну та торгово-посередницьку діяльність на зазначеній території з метою розширення ринків збуту товарів підприємства.

Під час участі, зокрема, в Торгах 12, ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" завантажило аналогічний за змістом дилерський договір від 18.09.2017 № 720-083-GА17, укладений між ним та його конкурентом на цих торгах - ТДВ "ПХЗ "Коагулянт", строком на 4 роки (до 17.09.2021).

Листом від 03.07.2019 б/н (вх. № 54-01/1058 від 04.07.2019) ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" повідомило Комітет, що на виконання вимог тендерної документації Торгів 1, 4, 7, 9, 10 та 11 це товариство листами від 03.11.2016, 07.12.2016, 10.05.2017, 09.10.2017, 13.12.2017 та 14.12.2017 зверталося до свого конкурента на торгах ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" стосовно надання останнім "…гарантійних листів щодо можливості поставки товару в тих чи інших об`ємах".

Вказані листи містили фразу "згідно предмету закупівлі", назви предметів закупівлі, визначену кількість та назву продукції, яку ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" повинно гарантувати поставити.

Листом від 15.11.2019 № 3867 (вх. № 54-01/2002 від 18.11.2019 ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" підтвердило факт підготовки та надання своєму конкуренту на торгах ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" для участі в Торгах 1, 4, 7, 9, 10 та 11 гарантійних листів щодо поставки продукції від 07.11.2016 № 05-2652, від 18.12.2017 № 05-3611, від 15.05.2017 № 05-1373, від 12.12.2016 № 05-2999, від 11.10.2017 № 0/1-2869.

Тобто, фактично, позивачі (відповідачі у справі АМК), які мали б конкурувати один з одним під час участі в торгах, відразу після виходу оголошення про Торги 1 уклали дилерські договори, які діяли протягом усього періоду проведення торгів, що свідчить про їх обопільну зацікавленість у реалізації виробленої ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" продукції.

Під час участі в Торгах 7 та 11, відповідно до вимог п. 5 тендерної документації, учасники повинні підтвердити наявність спецавтотранспорту (автотранспорт, обладнаний пристроями для перекачування коагулянту та залізничні цистерни), а також у разі оренди надати: завірені копії договорів оренди або договорів перевезення вантажу.

На виконання вказаних вимог у складі своїх тендерних пропозицій ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" листами від 19.05.2017 № 295 та від 22.12.2017 № 840 було повідомлено про те, що перевезення коагулянтів, що є предметом закупівлі, здійснюється, зокрема, залізничним транспортом. Крім того, ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" повідомило таке: "З метою перевезення залізничним транспортом використовуються залізничні цистерни, що є власністю ТДВ "ПХЗ "Коагулянт". При цьому ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" надало копію договору оренди цистерн від 03.01.2017 № 420-045-GА17, укладеного між ним та його конкурентом на торгах - ТДВ "ПХЗ "Коагулянт".

Згідно з п. 1.1 цього договору орендодавець, ТДВ "ПХЗ "Коагулянт", передає, а орендар, ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг", приймає в тимчасове володіння й користування (оренду) технічно справні, комерційно придатні для перевезення Коагулянту (оксихлорид алюмінію), код вантажу 48614, залізничні цистерни в кількості 2 одиниці. При цьому строк дії договору - до 31.12.2020, а в частині взаєморозрахунків - до повного його завершення.

ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" у власних тендерних пропозиціях завантажило листи від 22.05.2017 № 05/1-1487 та від 22.12.2017 № 05/1-3718, в яких зазначило таке: "На підтвердження наявності залізничних цистерн, пристосованих для перевезення гідроксихлориду алюмінію, які є власністю ТДВ "ПХЗ "Коагулянт", засвідчуємо наявність технічних паспортів вагонів (цистерн). А також підтверджуємо забезпечення постачання товару згідно заявки замовника".

Тобто, зазначене є свідченням того, що на момент подання учасниками своїх тендерних пропозицій ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" віддало в користування своєму конкуренту на торгах свої залізничні цистерни та фактично забезпечило перемогу ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг", зокрема, у торгах 7 та 11.

Отже, під час участі в торгах, незважаючи на те, що виробником продукції було ТДВ "ПХЗ "Коагулянт", ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" отримало перемогу у 8-ми з-поміж проведених 13-ти процедур закупівлі, у той час як ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" - лише у 5- ти.

За інформацією ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг", наданою листом від 19.11.2019 б/н (вх. № 54-01/2016 від 20.11.2019), з метою виконання умов договорів, укладених за результатами тих торгів, де ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" було переможцем, це товариство здійснювало придбання продукції, а саме: флокулянту полімерного EXTRAFLOCK N 160, гідроксихлориду алюмінію марки ПОЛВАК-68, гідроксихлориду алюмінію марки Pro-AQUA 18 ТУ У 24.1 - 19155069-013:2009 та гідроксихлориду алюмінію ПОЛВАК40 ТУ У 19155069.001-1999, у таких товариств як:

- ТОВ НВП "ПОЛІПРОМ" (на підставі договору поставки продукції від 04.01.2016 № 226-006-DE16);

- ТОВ "ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ" (на підставі договору поставки продукції від 01.06.2016 № 127-168-JE16).

При цьому у ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" придбавало лише гідроксихлорид алюмінію марки ПОЛВАК-68.

У той же час слід зауважити, що під час проведення торгів основним критерієм оцінки тендерних пропозицій учасників є ціна.

Отже, ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" як виробник продукції, що була предметом закупівлі на торгах, мало можливість подавати на торги свою цінову пропозицію дешевше, ніж його конкурент - ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг".

А тому, незважаючи на те, хто отримував перемогу в торгах, вигодонабувачами були не лише обидва позивачі (відповідачі у справі АМК) (враховуючи, що ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" є безпосереднім виробником цієї продукції), а й пов`язані з ними суб`єкти господарювання, такі як ТОВ НВП "ПОЛІПРОМ" та ТОВ "ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ".

Комітет та суд першої інстанції дійшли обґрунтованого висновку про те, що наведені вище обставини свідчать про спільну (узгоджену) поведінку ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" та ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" під час участі в Торгах.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель.

Особливості спеціального статусу АМК обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються Законом України "Про Антимонопольний комітет України", іншими актами законодавства і полягають, зокрема, у спеціальних процесуальних засадах діяльності АМК (визначених розділом VII Закону України "Про захист економічної конкуренції" та Правилами розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затвердженими розпорядженням АМК від 29.06.1998 № 169 та зареєстрованими у Мін`юсті 22.07.1998 за № 471/2911).

Згідно із ч. 1 ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", "Про державну допомогу суб`єктам господарювання", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Відповідно до ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері публічних закупівель; проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (ч. 1, 2 ст. 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Відповідно до п. 1-2 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Водночас згідно із ч. 2 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема: прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Верховний Суд неодноразово зазначав про те, що відповідно до частини першої статті 40 ГК України державний контроль за дотриманням антимонопольно-конкурентного законодавства, захист інтересів підприємців та споживачів від його порушень здійснюються АМК відповідно до його повноважень, визначених законом.

За таких обставин, саме АМК є органом, до повноважень якого належить здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення та припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі законодавства про захист від недобросовісної конкуренції.

Верховний Суд неодноразово вказував на те, що господарські суди у розгляді справ про визнання недійсними рішень АМК не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК, але при цьому зобов`язані перевіряти правильність застосування органами АМК відповідних правових норм (правова позиція, викладена в низці постанов Верховного Суду, у тому числі в постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019 у справі № 910/23000/17).

Як вбачається з матеріалів справи, дії позивачів кваліфіковано за ознаками п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ч. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Відповідно до приписів Закону України "Про захист економічної конкуренції":

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абз. 2 ст. 1);

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абз. 1 ч. 1, ч. 2 ст. 5 в редакції, чинній до 31.03.2023);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (ч. 1 ст. 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (п. 4 ч. 2 ст. 6);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії (п. 1 ст. 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому ч. 2 ст. 52 цього Закону.

При розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органами АМК мають проводитись дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін шляхом збирання і аналізу документів, висновків експертів, пояснень осіб, іншої інформації, що є доказом у справі, та в межах своїх повноважень органи АМК приймають рішення у справі, в якому наводяться мотиви його прийняття, зазначаються встановлені органом АМК обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган АМК керувався, приймаючи рішення.

Така правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 08.07.2021 у справі № 915/1889/19 (пункт 6.25 постанови).

Суд апеляційної інстанції наголошує, що саме на орган АМК покладено обов`язок навести відповідні докази у своєму рішенні, на підставі яких орган дійшов висновку про обставини справи, а суд покликаний дослідити та оцінити наведені органом докази, і, в разі їх підтвердження, вони можуть бути достатніми для висновків органу, викладених у рішенні АМК.

Близька за змістом правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 15.04.2021 у справі № 910/17929/19, від 03.02.2022 у справі № 910/15183/20 (пункт 6.27 постанови).

Колегія суддів апеляційної інстанції враховує, що повнота судового пізнання фактичних обставин справи передбачає, з одного боку, залучення всіх необхідних доказів, а з іншого, - виключення зайвих доказів. З усіх поданих особами, що беруть участь у справі, доказів суд повинен відібрати для подальшого дослідження та обґрунтування мотивів рішення лише ті з них, які мають зв`язок із фактами, що підлягають установленню. Вказаний висновок випливає, зокрема, зі статей 236-237 ГПК України. Про це зазначив Верховний Суд у постанові від 15.08.2023 у даній справі.

Відповідно до частин першої, другої статті 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Верховний Суд систематично наголошував на тому, що Закон України "Про захист економічної конкуренції" не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" в редакції, чинній до 01.01.2024, підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Згідно із ч. 2 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Слід зазначити, що у застосуванні процедурних і процесуальних норм діяльності АМК як підстави для визнання недійсним або скасування прийнятого органом АМК рішення необхідно враховувати положення частини другої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", відповідно до якої порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

При розгляді даної справи в судових засіданнях представники позивачів (скаржників) та відповідача неодноразово зазначали про відсутність необхідності дослідження електронних доказів у судовому засіданні, з урахуванням чого суд апеляційної інстанції враховує, що алгоритм і порядок встановлення фактичних обставин кожної конкретної справи не є типовим і залежить, у першу чергу, від позиції сторін спору, а також доводів і доказів, якими вони обґрунтовують свою позицію. Всі юридично значущі факти, які складають предмет доказування, визначають фактичний склад у справі, що формується, виходячи з підстав вимог і заперечень сторін та норм матеріального права. Підстави вимог і заперечення осіб, які беруть участь у справі, конкретизують предмет доказування.

В аспекті перегляду рішення АМК судам необхідно враховувати, що кожна зі справ за участю органів АМК є індивідуальною, з притаманною лише даній справі специфікою та особливостями. Доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині. Господарським судам першої та апеляційної інстанцій під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності. Про це зазначив Верховний Суд у постанові від 15.08.2023 у даній справі.

У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. При цьому мотиви, з яких учасники торгів узгоджують власну конкурентну поведінку, не впливають на кваліфікацію правопорушення, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів аукціону (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає його суті (близька за змістом правова позиція міститься в постанові Верховного Суду від 25.01.2022 № 910/1490/21).

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та належні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Схожа за змістом правова позиція щодо змагальності в контексті та змісту статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є сталою та послідовною і висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 у справі № 924/381/17, від 24.04.2018 у справі № 924/380/17, від 12.06.2018 у справі № 922/5616/15, від 24.01.2019 у справі № 916/1734/17, від 19.02.2019 у справі № 916/499/18, від 12.03.2019 у справі № 914/843/18, від 05.08.2019 у справі № 922/2512/18, від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, від 10.10.2019 у справі № 924/350/18, від 05.03.2020 у справі № 924/552/19, від 04.02.2021 у справі № 910/17126/19, від 25.02.2021 у справі № 910/1668/19, від 13.04.2021 у справі № 921/120/20, від 11.06.2020 у справі № 910/10212/19, від 27.01.2022 у справі № 910/16243/20, від 02.06.2020 у справі № 910/267/20, від 14.06.2022 у справі № 910/1667/21.

Комітетом у Рішенні № 836-р встановлені наступні факти:

- спільне місцезнаходження пов`язаних із позивачами (відповідачами у справі АМК) товариств, а також використання деякими із цих товариств одних і тих самих засобів зв`язку;

- вплив кінцевого бенефіціарного власника ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" на призначення генерального директора ТДВ "ПХЗ "Коагулянт";

- перехід працівників від одного з позивачів (відповідачів у справі АМК) до іншого, наявність спільних працівників між пов`язаними з позивачами товариствами та наявність родинних зв`язків між працівниками позивачів (відповідачів у справі АМК) та пов`язаними, зокрема з ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг", товариствами;

- використання позивачами (відповідачами у справі АМК) та пов`язаними з ними товариствами одних і тих же ІР-адрес під час здійснення своєї господарської діяльності;

- використання одних і тих же поштових скриньок та доменів ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" та пов`язаними з обома позивачами (відповідачами у справі АМК) суб`єктами господарювання, під час подання звітності до органів ДФС, а також використання одного й того ж домену та імен серверів позивачами (відповідачами у справі АМК) у своїй господарській діяльності;

- синхронність дій позивачів (відповідачів у справі АМК) щодо отримання телекомунікаційних послуг та залучення одного й того ж перевізника для перевезення хімічних речовин спеціалізованим автотранспортом;

- наявність сталих господарських відносин між позивачами (відповідачами у справі АМК), пов`язаними з ними товариствами, а також фізичними особами-підприємцями, які є працівниками цих товариств;

- надання ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" фінансової допомоги особі, пов`язаній трудовими відносинами з його конкурентом на Торгах;

- параметри завантажених ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" електронних файлів;

- обізнаність позивачів про участь один одного в Торгах;

- залучення ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" до підготовки та збору документів із метою участі в торгах працівників товариств, пов`язаних із ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг";

- наявність дилерських договорів, гарантійних листів та пропонуванням товару одного виробника.

За висновком Комітету, наведене у своїй сукупності не може бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчить про узгодження (координацію) позивачами (відповідачами у справі АМК) своєї поведінки під час підготовки до участі та участі в торгах, зокрема про обмін між ними інформацією.

Верховний Суд неодноразово наголошував щодо необхідності застосування категорій стандартів доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Зокрема, цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони.

Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (див. постанови Верховного Суду від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17, від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц (провадження № 14-400цс19).

Верховний Суд виходить із того, що реалізація принципу змагальності сторін в процесі та доведення перед судом обґрунтованості своїх вимог є конституційною гарантією, передбаченою у статті 129 Конституції України.

Стандарт доказування "вірогідність доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач.

Відповідно до ст. 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Аналіз змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду і на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

Зазначений підхід узгоджується з судовою практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23.08.2016 у справі "Дж. К. та Інші проти Швеції" ("J.K. AND OTHERS v. SWEDEN") ЄСПЛ наголошує, що "у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". … Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".

Відповідні приписи ГПК України мають загальний, універсальний характер, так як вони є нормами господарського процесуального права, та є обов`язковими при вирішення спору судом незалежно від правовідносин, які виникли між учасниками процесу.

Водночас, як наведено вище, Верховний Суд неодноразово зазначав про те, що кожна зі справ за участю органів АМК є індивідуальною, з притаманною лише даній справі специфікою та особливостями.

Враховуючи наявні у справі докази, беручи до уваги обставини, встановлені відповідачем в оспорюваному рішенні, колегія суддів апеляційної інстанції, як і місцевий господарський суд, вважає обґрунтованими та такими, що відповідають обставинам справи, висновки, викладені в рішенні відповідача, про те, що ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" та ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" під час підготовки документів для участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України "Про публічні закупівлі". Таким чином, узгодивши свою поведінку та свої тендерні пропозиції, учасники тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою. Отже, позивачі (відповідачі у справі АМК) спотворили результати проведення замовниками торгів, порушивши права замовників на отримання найбільш ефективних для них результатів, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України "Про захист економічної конкуренції".

З урахуванням цього, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що матеріалами справи підтверджено, що узгодження пропозицій усунуло конкуренцію та змагальність між учасниками, чим порушено право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Таким чином, як обґрунтовано зазначив суд першої інстанції, дії позивачів призвели до порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру (торгів), у зв`язку із чим вони вчинили порушення, передбачене п. 1 ч. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Щодо тверджень позивачів про те, що Рішення № 836-р засноване на припущеннях та не містить жодних доказів, на підставі яких можна встановити наявність антиконкурентних узгоджених дій позивачів та порушення порядку збирання цих доказів, місцевий господарський суд правильно зазначив таке.

Пунктом 22 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції в редакції, чинній до 30.01.2024, встановлено, що повноваження службовців Комітету щодо збирання доказів під час розгляду справи стверджуються службовим дорученням, виданим державним уповноваженим, а зазначені повноваження службовців відділення - службовим дорученням, виданим державним уповноваженим, головою відділення.

Відповідно до пункту 23 цих Правил, службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін.

Зокрема у справах можуть проводитися такі дії:

- дослідження регіонального або загальнодержавного ринку;

- одержання від сторін, третіх осіб, інших осіб письмових та усних пояснень, які можуть фіксуватися в протоколі;

- вилучення письмових та речових доказів, зокрема документів, предметів чи інших носіїв інформації, що можуть бути доказами чи джерелами доказів у справі;

- накладення арешту на предмети, документи, інші носії інформації, що можуть бути доказами чи джерелами доказів у справі.

За результатами збирання та аналізу доказів у справі складається подання з попередніми висновками, яке вноситься на розгляд органів Комітету, яким підвідомча справа.

Для з`ясування обставин, що мають значення для справи і потребують спеціальних знань у галузі науки, техніки, ремесла тощо, розпорядженням органів Комітету, яким підвідомча справа, може бути призначена експертиза.

У разі, якщо вимогу про надання інформації неможливо вручити за місцезнаходженням юридичної особи чи останнім відомим місцем проживання фізичної особи, вона вважається такою, що вручена адресату, через десять днів з дня опублікування в газеті "Урядовий кур`єр" або в друкованому виданні відповідної обласної ради (за місцезнаходженням юридичної особи, останнім відомим місцем проживання фізичної особи) повідомлення про розміщення такої вимоги на офіційному веб-сайті Комітету (http://www.amc.gov.ua). У разі відсутності друкованого видання відповідної обласної ради, а також у випадках, коли місцезнаходженням (місцем проживанням) особи є Автономна Республіка Крим, міста Київ та Севастополь, зазначене повідомлення публікується у відповідному друкованому засобі масової інформації місцевої сфери розповсюдження, визначеному Кабінетом Міністрів України, у якому розміщуються оголошення про виклик до суду відповідача, третіх осіб, свідків, місце фактичного проживання (перебування) яких невідоме.

Розміщення вимоги про надання інформації на офіційному веб-сайті Комітету (http://www.amc.gov.ua) забезпечує державний уповноважений, голова територіального відділення Комітету у термін не пізніше дня опублікування відповідного повідомлення.

Частиною другою статті 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Відповідно до ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" в редакції, чинній до 01.01.2024, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі. Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів. Особи, які беруть участь у справі, мають право надавати докази та доводити їх достовірність (об`єктивність).

Як слушно зауважив суд першої інстанції, доведення порушення у вигляді антиконкурентиних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині спірного Рішення № 836-р, а не на окремому поодинокому факті або обставині, на які посилаються у своїх позовних заявах та відповідях на відзив позивачі. ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" та ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" не надали Комітету та суду доказів, які б спростовували факти, що у своїй сукупності доводять вчинення ними порушення.

Координація (узгоджені дії) суб`єктів господарювання може здійснюватися в будь-якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб`єктів ринку, зокрема при укладанні ними угод в якій-небудь формі; прийнятті об`єднанням рішень в якій-небудь формі, створенні суб`єкта господарювання, метою або наслідком якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, які створили вказаний суб`єкт, або між ними і новоствореними суб`єктами господарювання (така правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 16.01.2020 у справі № 910/367/19).

Зважаючи на викладене, з урахуванням встановлених обставин, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновками місцевого господарського суду про необґрунтованість тверджень позивачів про те, що висновки Комітету, викладені у Рішенні № 836-р, ґрунтуються на припущеннях, а докази зібрані з порушенням порядку їх збирання.

Щодо доводів ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" про неотримання ним розпорядження про початок розгляду справи № 143-26.13/66-20/54/7-19 та про відсутність вказаного розпорядження в матеріалах, наданих Комітетом суду першої інстанції, а також щодо викладених ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" у своїй позовній заяві доводів про те, що оспорюване рішення АМК прийнято в межах справи № 143-26.13/66-20/54/7-19, тоді як розпорядження про початок розгляду даної справи Комітетом не надано, як і не надано доказів того, що справи № 54/7-19 та № 143- 26.13/66-20/54/7-19 є однією й тією справою, слід зазначити таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняття розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Згідно із ч. 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до ч. 6 ст. 9 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" голова Антимонопольного комітету України має право за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, поданням органів Антимонопольного комітету України, голови його територіального відділення або з власної ініціативи витребувати будь-які матеріали, в тому числі заяви і справи про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що перебувають на розгляді органу Антимонопольного комітету України чи голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, та передати їх на розгляд іншому органу Антимонопольного комітету України чи голові територіального відділення Антимонопольного комітету України, за винятком заяв і справ, віднесених до виключної компетенції Антимонопольного комітету України як вищого колегіального органу.

Відповідно пункту 11 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції голова Комітету має право за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, за поданням державного уповноваженого Комітету, керівника структурного підрозділу Комітету, голови територіального відділення або з власної ініціативи будь-які матеріали, що є в провадженні органу чи посадової особи, уповноважених на їх розгляд, передати на розгляд іншого органу чи посадової особи.

Як встановлено судом першої інстанції і перевірено судом апеляційної інстанції, Комітетом вчинено наступні процесуальні дії:

- розпорядженням адміністративної колегії Кіровоградського обласного територіального відділення АМК від 30.03.2018 № 6-рп/к розпочато розгляд справи № 05-ВДР/03-18 у зв`язку з наявністю в діях ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" та ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом четвертим частини 2 статті 6 та пунктом першим частини 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (ідентифікатори закупівлі в системі: UA-2016-11-15-000872-a, UA-2017-09-20-000091- a);

- на виконання доручення голови АМК України від 24.09.2018 № 13-01/796 Кіровоградським обласним територіальним відділенням АМК України матеріали справи № 05-ВДР/03-18 передано до Дніпропетровського обласного територіального відділення АМК;

- розпорядженням адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення АМК від 11.04.2019 № 54/8-рп/к розпочато розгляд справи № 54/7-19 у зв`язку з наявністю в діях ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" і ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" ознак порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом четвертим частини 2 статті 6 та пунктом першим частини 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", під час підготовки та участі в закупівлях, що проводилися із жовтня 2016 року по грудень 2017 року, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб`єктів господарювання, які стосуються спотворення торгів;

- цим же розпорядженням розпочату справу було об`єднано зі справою № 05-ВДР/03-18 в одне провадження;

- листами від 18.12.2020 № 143-29/08-17460 та № 143-29/08-17461 учасникам (відповідачам у справі Комітету) надіслано витяги з подання з попередніми висновками у справі № 143-26.13/66-20/54/7- 19;

- інформацію про попередні висновки у справі № 143-26.13/66-20/54/7-19 та інформацію про дату, час та місце розгляду зазначеної справи на засіданні АМК, відповідно до пунктів 26 і 27 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (в редакції, чинній до 30.01.2024), розміщено 22.12.2020 на офіційному веб-сайті Комітету http://www.amcu.gov.ua.

Вказане підтверджується наявними в матеріалах справи поданням та супровідними листами (том 1 аркуш справи Комітету 1-24). При цьому, як зауважив суд першої інстанції, зміст вказаних документів позивачам відомий, про що свідчить інформація з протоколів ознайомлення від 10.02.2021 та від 11.02.2021 (копії додані позивачами до позовних заяв).

Також, місцевим господарським судом встановлено, що протягом часу розгляду справи від ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" та ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" жодних клопотань, пояснень чи заперечень щодо початку розгляду справи до Комітету не надходило.

З урахуванням викладеного, судом першої інстанції обґрунтовано відхилено наведені доводи позивачів як такі, що не знайшли свого підтвердження та суперечить матеріалам справи Комітету.

Відхиляючи доводи позивачів про те, що Комітетом на встановлено об`єктивної сторони порушення, передбаченої статтею 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" при формуванні і визначенні найбільш економічно вигідних тендерних пропозицій, місцевий господарський суд правильно зазначив, що для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій в органів Комітету відсутня необхідність встановлення (доведення) таких елементів складу правопорушення як "об`єктивна сторона порушення", "суб`єктивна сторона порушення", "причинний зв`язок", оскільки законодавство про захист економічної конкуренції не оперує вказаними поняттями (така правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 19.02.2019 у справі № 916/499/18).

Щодо інших аргументів сторін суд першої інстанції зазначив, що вони були досліджені та не наводяться у рішенні, позаяк не покладаються в його основу, тоді як ЄСПЛ вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа Серявін проти України, рішення від 10.02.2010).

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 26.06.2018 у справі № 127/3429/16-ц.

При новому розгляді даної справи суд апеляційної інстанції всебічно, повно та об`єктивно дослідив наявні у справі докази в сукупності, з урахуванням їх належності, допустимості, достовірності та вірогідності, враховуючи послідовну практику Верховного Суду щодо правил здійснення оцінки доказів у справах про визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та з дотриманням, зокрема, вимог статей 86, 236 ГПК України.

За результатами такого дослідження колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції, перевіривши юридичну оцінку обставин справи відповідача та повноту їх встановлення в оспорюваному рішенні, дійшов обґрунтованого висновку про те, що відповідачем дотримано вимоги Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, у зв`язку із чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто справу, досліджено подані документи, належним чином проаналізовано відносини учасників.

За таких обставин, спірне рішення Комітету прийняте з повним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи; доведено обставини, які мають значення для справи і які визнано Комітетом встановленими; висновки, викладені в спірному рішенні АМК, відповідають обставинам справи.

Отже, ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції при визначенні наявності/відсутності ознак антиконкурентних узгоджених дій на підставі поданих сторонами доказів комплексно і сукупно оцінив та дослідив встановлені у рішенні АМК обставини, тобто виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку, та надав оцінку інкримінованому позивачам порушенню законодавства про захист економічної конкуренції, з урахуванням сталої та послідовної практики Верховного Суду стосовно оцінки доказів у порядку ч. 2 ст. 86 ГПК України, тобто з урахуванням принципів належності та вірогідності, у зв`язку із чим дійшов обґрунтованого та заснованого на законі висновку про відсутність підстав, передбачених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", для визнання недійсним та скасування спірного рішення АМК.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судовому рішенні, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції враховує висновки ЄСПЛ у справі "Проніна проти України" (рішення від 18.07.2006), де зазначено, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

У справі "Трофимчук проти України" ЄСПЛ також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Доводи скаржників не спростовують правильних висновків суду першої інстанції про відмову в задоволенні позовів.

У даній справі скаржникам було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин згідно з нормами матеріального та процесуального права.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційних скарг

Відповідно до положень ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Нормою ст. 276 ГПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на викладені обставини, висновки суду першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, а тому рішення Господарського суду міста Києва від 23.08.2022 у справі № 910/5111/21 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи, і підстав для його скасування або зміни не вбачається.

За таких обставин, підстави для задоволення апеляційних скарг ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" та ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" відсутні.

Судові витрати

У зв`язку з відсутністю підстав для задоволення апеляційних скарг судові витрати за їх розгляд відповідно до ст. 129 ГПК України покладаються на скаржників.

Керуючись ст. 74, 129, 269, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційні скарги Товариства з додатковою відповідальністю "Пологівський хімічний завод "Коагулянт" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгівельний будинок "Аква-Холдинг" залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 23.08.2022 у справі № 910/5111/21 залишити без змін.

3. Судові витрати за розгляд апеляційних скарг покласти на скаржників.

4. Матеріали даної справи повернути до місцевого господарського суду.

5. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення її повного тексту.

У зв`язку з тривалими повітряними тривогами по місту Києву повний текст постанови складено та підписано 17.05.2024.

Головуючий суддя А.М. Демидова

Судді І.П. Ходаківська

С.В. Владимиренко