Постанова

від 22.05.2024 по справі 420/20745/23

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 травня 2024 р.м. ОдесаСправа № 420/20745/23

Перша інстанція: суддя Пекний А.С.,

повний текст судового рішення

складено 13.12.2023, м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача:Танасогло Т.М.,

суддів:Димерлія О.О., Крусяна А.В.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Клінічного санаторію Аркадія Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_1 ) на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 13 грудня 2023 року у справі за адміністративним позовом Клінічного санаторію ІНФОРМАЦІЯ_1 Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_1 ) до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі,-

В С Т А Н О В И В :

У серпні 2023 року Клінічний санаторій « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Державної прикордонної служби України (позивач) звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Південного офісу Держаудитслужби (відповідач), про визнання протиправним та скасування висновку Південного офісу Держаудитслужби від 27.07.2023 про результати моніторингу закупівлі №UA-2023-06-14-006307-а, яка проведена військовою частиною НОМЕР_1 .

В обґрунтування позову вказав, що оскаржуваний висновок є необґрунтованим, незаконним, підлягає скасуванню, оскільки прийнятий за відсутності порушень вимог законодавства у сфері публічних закупівель. Позивач не визнає встановлене відповідачем порушення та в їх спростування вказував, що відповідачем неправильно інтерпретовано зміст вимог тендерної документації щодо конкретизації документів, які мають подаватись у складі тендерної пропозиції на підтвердження технічних та якісних характеристик предмета закупівлі. Погоджуючись із тим, що дійсно тендерною документацією серед вимог щодо якості установлено, що продукція має відповідати стандарту ДСТУ 4506:2005, позивач між тим зауважує, що цей стандарт регулює виключно технологію вирощування картоплі продовольчої, тому провести випробування продукції на відповідність згаданому стандарту з оформленням саме протоколу випробувань неможливо. Натомість учасником ТОВ «МКТ23» було надано Декларацію виробника від 05.06.2023 № 6, якою підтверджено відповідність предмета закупівлі ДСТУ 4506:2005, а отже, його тендерна документація відповідала вимогам законодавства та відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції, на які вказав відповідач у висновку.

Відповідач проти позову заперечував, мотивуючи тим, що оскаржуваний позивачем висновок є законним і обґрунтованим, адже за результатом здійсненого моніторингу процедури проведеної військовою частиною НОМЕР_1 закупівлі №UA-2023-06-14-006307-а, належним чином установлено та доведено порушення позивачем вимог п.14 ч.2 ст.22 Закону та абз.1 п.28 Особливостей, а також вимог абз.2 пп.2 п.44 Особливостей, а саме: - у тендерній документації (ТД) не зазначено кінцевий строк подання тендерних пропозицій; - у Додатку № 2 до ТД Замовником визначено було вимогу щодо якості предмета закупівлі (картопля молода), а саме - відповідність стандарту ДСТУ 4506:2005, та у пункті 3 Додатка № 2 до ТД зазначено, що учасник для підтвердження технічних та якісних характеристик предмета закупівлі повинен надати протокол випробувань із зазначенням всіх показників, що вимагаються тендерною документацією. Однак, учасник ТОВ «МКТ23» у складі тендерної пропозиції надав Протокол випробувань від 07.06.2023 № 918-Х, виданий ДП «Кривбасстандартметрологія», в якому зазначено, що випробування проведені на відповідність показникам згідно з ДСТУ 9221:2023, а не ДСТУ 4506:2005. Незважаючи на таке, в порушення вимог абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «МКТ23» через невідповідність пропозиції зазначеного учасника умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 13 грудня 2023 року, у задоволенні позову клінічного санаторію « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_1 ) до відмовлено повністю.

На вказане судове рішення позивачем клінічним санаторієм « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_1 ) подано апеляційну скаргу, у якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позов.

В обґрунтування скарги апелянт зазначає, що Висновок відповідача від 27.07.2023р. про наявність порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій) є протиправним та підлягає скасуванню. Скаржник зауважує, що відповідач у своєму висновку, невірно зазначив перелік документів, якими підтверджуються технічні та якісні характеристики предмета закупівлі. Однак, суд першої інстанції не звернув на це належної уваги та безпідставно виснував, що учасник закупівлі ТОВ «МКТ23» у складі тендерної пропозиції надало протокол випробувань від 07.06.2023 №918-Х виданий «Кривбасстандартметрологія» в якому зазначено, що випробування проведені на відповідність показникам згідно з ДСТУ 9221:2023, а не ДСТУ 4506:2005, а також, щодо ненадання протоколу випробувань продукції на відповідність показникам згідно ДСТУ 4506:2005 ТОВ «МКТ23» у складі тендерної пропозиції. З даного приводу, в апеляційній скарзі наводиться довод про те, що стандарт ДСТУ 4506:2005 регулює технологію вирощування картоплі продовольчої та не має жодних вимог до якості або її технічних характеристик. Отже підтвердженням відповідності стандарту ДСТУ 4506:2005 може бути лише лист, яким учасник гарантує поставити замовнику товар, що буде відповідати державним стандартам та вимогам Замовника з посиланням на номер оголошення про проведення процедури закупівлі. Технічні характеристики товару, такі як додавання стимуляторів росту, гормональних препаратів, пестицидів. Кормових антибіотиків, консервантів і барвників, можуть бути підтверджені лише протоколом випробувань. У складі тендерної пропозиції ТОВ «МКТ23» на вимоги п.1, п.2, п.3 надано: - гарантійний лист від 20.06.2023 №412 яким учасник гарантує поставити замовнику товар, що буде відповідати державним стандартам та вимогам Замовника вказаним у тендерній документації до закупівлі №UA-2023-06-14-006307-а; - декларацію виробника №6 від 05.06.2023, якою серед іншого також підтверджено відповідність товару стандартам ДСТУ 4993:2008 та 4506:2005; - протокол випробувань №918-Х від 07.06.2023р. На думку апелянта, відхилити тендерну документацію відповідно до законодавчих приписів можливо у разі невідповідності тендерної документації умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі. Втім, допущена помилка, не спотворює змісту тендерної документації. Встановлені порушення, які спростовано фактичними обставинами справи, носять виключно формальний характер, адже не пов`язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганням проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції. наведені обставини, як вважає скаржник, свідчать про очевидну непропорційність та неспівмірність застосованого відповідачем заходу реагування, який є також виключним, і обрання його можливе у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Відповідач надав відзив на апеляційну скаргу, у якому посилаючись на необґрунтованість доводів скаржника просить залишити скаргу без задоволення, а судове рішення без змін мотивуючи загалом тим, що апеляційна скарга не містить доводів та обґрунтувань, які б спростовували встановлені судом першої інстанції обставини справи та зроблені висновки про відсутність підстав для задоволення позову. Відповідач наголошує, що за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій під час здійснення моніторингу процедури відкритих торгів щодо дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель (оголошення опубліковане за ID:UA-2023-06-14-006307-а) було встановлено також порушення Замовником вимог абз.2 пп. 2 п. 44 Особливостей, які позивачем не спростовані жодним чином ані у позові, ані в апеляційній скарзі. Суд першої інстанції дійшов вірного та обґрунтованого висновку щодо доведення відповідачем належними та допустимими доказами правомірності спірного висновку, а тому правильно відмовив у задоволенні позову військової частини НОМЕР_1 .

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Суд першої інстанції встановив наступні обставини справи, які підтверджуються апеляційним судом з огляду на матеріали справи.

Військовою частиною НОМЕР_1 в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель «Prozorro» 14.06.2023 оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2023-06-14-006307-a щодо закупівлі товару: Продукти харчування, Картопля молода, діаметр плоду 55-80 мм, ДК 021:2015:03210000-6: Зернові культури та картопля, у кількості 10000 кілограм, очікуваною вартістю 300 000,00 грн.

Кінцевим строком подання тендерних пропозицій та дату і час розкриття тендерних пропозицій в оголошенні визначено 22.06.2023, датою і часом проведення електронного аукціону 23.06.2023.

Тендерну документацію (далі - ТД) замовник затвердив протоколом № 39/2-1-0-0 від 14.06.2023.

Також судом першої інстанції з`ясовано, що для участі у закупівлі подали тендерні пропозиції: Товариство з обмеженою відповідальністю «ОПТІФУД» 21.06.2023; Товариством з обмеженою відповідальністю «МКТ23» 21.06.2023; ФОП ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 та ФОП ОСОБА_2 22.06.2023.

За наслідками розкриття тендерних пропозицій рішенням уповноваженої особи від 23.06.2023 № 39/2-1-0-0 переможцем обрано Товариство з обмеженою відповідальністю «МКТ23».

23.06.2023 на офіційному веб-порталі Уповноваженого органу «Prozorro» розміщено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

В подальшому між позивачем та ТОВ «МКТ23» укладено договір про закупівлю товарів від 29.06.2023 № 119-23.

У той же час, відповідачем на підставі наказу Південного офісу Держаудитслужби від 17.07.2023 № 181 здійснено моніторинг процедури закупівлі UA-2023-06-14-006307-a.

За результатами моніторингу процедури закупівлі складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі за номером UA-2023-06-14-006307-а від 27.07.2023 (далі - висновок), який оприлюднено в електронній системі закупівель 27.07.2023 відповідно до норм частини шостої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Вказаним висновком зафіксовано такі порушення:

- за результатами аналізу питання відповідності вимог ТД вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням «Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 (далі Особливості), встановлено порушення пункту 14 частини 2 статті 22 Закону та абзацу 1 пункту 28 Особливостей;

- за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення вимог абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей.

У зв`язку з виявленими порушеннями, Південний офіс Держаудитслужби зобов`язав у висновку позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вважаючи вказаний висновок відповідача протиправним, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції, виходив з того, що матеріалами справи підтверджено допущення позивачем порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, які зазначені у висновку відповідача про результати моніторингу закупівлі від 27.07.2023р. оспорюваний позивачем висновок контролюючого органу є обґрунтованим та прийнятий правомірно і підстави для його скасування відсутні.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам та обґрунтованості висновку суду першої інстанції, судова колегія виходить з наступного.

Як встановлено ст.2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У відповідності до ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Як визначено ч.1 ст.1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до ст.ст. 2,5 Закону № 2939-ХІІ, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016, передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Підпунктом 3 пункту 4 вказаного Положення встановлено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Згідно з пунктом 7 цього Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIIІ моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ч.1 ст.8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

За приписами ч.ч.6-8 ст.8 Закону № 922-VIII, за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом 3 (трьох) робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження, ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 р. № 552, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 01.10.2020 р. за № 958/35241 (далі - Порядок № 552).

Як вбачається з дослідженого судовою колегією оскаржуваного Висновку за результатом моніторингу закупівлі № UA-2023-06-14-006307-а:

1)за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації (ТД) вимогам Закону з урахуванням Особливостей встановлено порушення п.14 ч.2 ст. 22 Закону та абз.1 п.28 Особливостей яке виразилось у тому, що замовником у ТД не зазначено кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

2)за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог абз.2 пп.2 п.44 Особливостей, яке виразилось у тому, що Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «МКТ23» у зв`язку з тим, що тендерна пропозиція цього учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до п.43 цих Особливостей.

Дослідивши указаний спірний Висновок, апеляційний суд погоджується з позицією суду першої інстанції про те, що його відповідачем складено з дотриманням форми, визначеної Порядком №522 і ст.8 закону №922-VII. Зокрема, у висновку вказано інформацію про замовника, ідентифікаційний код юридичної особи та її місцезнаходження; інформацію про предмет закупівлі; інформацію про оприлюднення; застосовану процедура закупівлі; підставу здійснення моніторингу - виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; дату початку моніторингу.

Оцінюючи доводи апелянта стосовно виявлених порушень Південним офісом Держаудитслужби. Колегія суддів звертає увагу на таке.

Відповідно до абз.1 п.28 Особливостей, тендерна документація формується замовником відповідно до вимог ст.22 Закону № 922-VII з урахуванням цих Особливостей, згідно з п.14 ч.2 ст.22 Закону № 922-VII, у ТД зазначаються такі відомості, як кінцевий строк подання тендерних пропозицій.

Абзацом 1 пункту 28 Особливостей установлено, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону № 922-VII з урахуванням цих особливостей.

Суд першої інстанції ґрунтовно відзначив, що безпосередньо сам пункт 28 Особливостей в цілому не містить припису щодо зазначення в ТД кінцевого строку подання тендерних пропозицій, разом з цим у ньому закріплено приписи стосовно того, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону № 922-VII з урахуванням цих особливостей.

Так, частина 2 статті 22 Закону № 922-VII встановлює перелік відомостей, які повинна містити тендерна документація, у тому числі пунктом 14 якої зокрема передбачено зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

При цьому, згідно відомостей вказаний у пп. 1.1 п. 1 розділу IV «Подання та розкриття тендерної пропозиції» ТД Замовником вказано, що кінцевий строк подання тендерних пропозицій буде зазначено в електронній системі.

Пунктом 2 того ж Розділу IV «Подання та розкриття тендерної пропозиції» установлено, що дата і час розкриття тендерних пропозицій, дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично в день оприлюднення замовником оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель.

Як видно із змісту оприлюдненого 14.06.2023 оголошення про проведення відкритих торгів UA-2023-06-14-006307-a, в ньому зазначено, що кінцевим строком подання тендерних пропозицій є 22.06.2023.

З викладеного слідує, що Замовником у ТД не зазначено кінцевий строк подання тендерних пропозицій. Тобто, тендерна документація дійсно не містить визначеного конкретною датою кінцевого строку подання тендерних пропозицій, що є порушенням п.14 ч.2 ст. 22 Закону та абз.1 п.28 Особливостей.

Допущення указаного порушення позивачем жодним чином не спростовано.

Стосовно порушення абз.2 пп.2 п.44 Особливостей, яке виразилось у тому, що Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «МКТ23» у зв`язку з тим, що тендерна пропозиція цього учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до п.43 цих Особливостей, колегія суддів зауважує, що п.44 Особливостей передбачено перелік випадків, у яких замовник повинен відхилити тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель.

У відповідності до приписів абз.2 пп.2 п.44 Особливостей, Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей.

Згідно п. 43 Особливостей, передбачені ним та пунктом 44 виключення не стосуються документів про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі.

З наявної у матеріалах справи дослідженої судами затвердженої позивачем тендерної документації вбачається, що пп.6.1 п.6 Розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» визначено наступне: «Вимоги до предмета закупівлі (технічні, якісні та кількісні характеристики) згідно з пунктом третім частини другої статті 22 Закону зазначено в Додатку №2 до тендерної документації».

В свою чергу, Додатком 2 до ТД «ІНФОРМАЦІЯ про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, в тому числі документи, які повинен надати учасник для підтвердження відповідності зазначеним характеристикам» визначено, що замовник закуповує картоплю молоду у кількості 10000 кг.

Картопля, повинна бути ціла і суха не забруднена, не поросла. Чиста, без ґрунту, поверхня гладка, тонкошкура, без ознак зелені або гнилі, не зів`яла. Картопля не повинна розварюватись. Продукція повинна відповідати діючим Державним стандартам України (ДСТУ, ГОСТ, ТУ.У) без додавання стимуляторів росту, гормональних препаратів, пестицидів, кормових антибіотиків, консервантів і барвників. Діаметр плоду 55-80 мм. Фасування 25-50 кг. Упаковка сітки полімерні або мішки.

Вимогою до якості вказано відповідність стандарту ДСТУ 4506:2005.

Також у Додатку 2 сформовані такі «Загальні вимоги»:

- якість товару, що передається Постачальником Замовнику в пункті призначення, повинна відповідати технічним умовам та/або державним стандартам та іншим вимогам, що ставляться до товару, відповідно до чинних в Україні норм. Кожна партія товару має супроводжуватися документами, що підтверджують їх походження, безпечність і якість, відповідність вимогам державних стандартів, санітарно гігієнічним вимогам. Такий документ повинен бути діючим з урахуванням терміну реалізації товару. Неякісний товар підлягає обов`язковій заміні, але всі витрати пов`язані із заміною товару несе постачальник;

- маркування товару повинно містити: назву і адресу виробника, повну назву продукту, масу нетто, брутто, кінцеву дату споживання або дату виробництва та строк придатності, мікробіологічні показники, умови зберігання і інформаційні дані про харчову цінність 100 г продукту;

- тара та матеріали, які використовують для упаковування чи закупорювання продукту, повинні відповідати вимогам законодавчих, нормативних і/або технічних документів, передбаченим законодавством у сфері охорони здоров`я для харчових продуктів, яка забезпечує цілісність пакування під час зберігання, транспортування та реалізації.

Окремо визначений перелік документів, які повинен надати учасник для підтвердження технічних та якісних характеристик предмета закупівлі:

1) лист, яким учасник гарантує поставити замовнику товар, що буде відповідати державним стандартам та вимогам Замовника з посиланням на номер оголошення про проведення процедури закупівлі;

2) довідку у довільній формі, яка повинна містити інформацію про технічні характеристики та рік виготовлення товару, що пропонується до постачання, назву виробника (виробників) товару, із зазначенням їх адреси та країни походження, а також надати документами, що підтверджують походження товару, запропонованого до постачання та відображають зв`язок між виробником товару або сировини і Учасником процедури закупівлі;

3) протокол випробувань із зазначенням всіх показників, що вимагаються тендерною документацією.

Отже, як свідчать матеріали справи, у Додатку № 2 до тендерної документації, яка затверджена рішенням уповноваженої особи від 14.06.2023 №39/2-1-0-0, Замовником визначено вимогу щодо якості предмета закупівлі (картопля молода), а саме: відповідність стандарту ДСТУ 4506:2005. У пункті 3 Додатка № 2 до ТД зазначено, що учасник для підтвердження технічних та якісних характеристик предмета закупівлі повинен надати протокол випробувань із зазначенням всіх показників, що вимагаються тендерною документацією.

З наведеного, як відзначає відповідач у справі з чим також ґрунтовно погодився суд першої інстанції, слідує, що Замовник самостійно визначив таку вимогу, що відповідність показників предмета закупівлі якісним характеристикам повинно бути підтверджено учасниками саме протоколом випробувань із зазначенням показників згідно з ДСТУ 4506:2005.

Однак, як з`ясовано колегією суддів, учасник закупівлі Товариство з обмеженою відповідальністю «МКТ23» у складі тендерної пропозиції надало Протокол випробувань від 07.06.2023 № 918-Х, виданий ДП «Кривбасстандартметрологія», в якому зазначено, що випробування проведені на відповідність показникам згідно з ДСТУ 9221:2023, а не ДСТУ 4506:2005.

Протоколу випробувань продукції на відповідність показникам згідно з ДСТУ 4506:2005 Товариство з обмеженою відповідальністю «МКТ23» у складі тендерної пропозиції не надавало.

Указане свідчить про невідповідність пропозиції ТОВ «МКТ23» вимогам Додатку 2 до ТД.

Апеляційний суд приймає до уваги, що на запит Південного офісу Держаудитслужби від 25.07.2023 позивач надав пояснення, в якому зазначив, що учасником ТОВ «МКТ23» у складі тендерної пропозиції надано Декларацію виробника від 05.06.2023 № 6, якою підтверджено відповідність предмета закупівлі ДСТУ 4506:2005.

Втім, на переконання апеляційного суду, надане Замовником пояснення не спростовує факту встановленого порушення, оскільки у Додатку № 2 до ТД Замовник самостійно визначив таку вимогу, що відповідність показників предмета закупівлі технічним та якісним характеристикам повинно бути підтверджено учасниками саме протоколом випробувань із зазначенням показників згідно з ДСТУ 4506:2005, про що вірного висновку дійшов суд першої інстанції у судовому рішенні.

Отже, тендерна пропозиція зазначеного учасника не відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, а тому у позивача були підстави для її відхилення відповідно до приписів абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей.

Незважаючи на викладене, учасник Товариство з обмеженою відповідальністю «МКТ23» було визнано переможцем.

Отже, на порушення вимог абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «МКТ23» у зв`язку з тим, що тендерна пропозиція зазначеного учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей».

Підсумовуючи викладене, судова колегія вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано погодився з доводами відповідача про порушення позивачем Клінічний санаторій « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_1 ) вимог абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей.

Доводи позивача (апелянта) Позивач про те, що ним дотримано всіх вимог законодавства стосовно змісту тендерної документації є неґрунтовними, спростовуються викладеним вище описом невідповідності кожного із зазначених підпунктів відповідних пунктів та розділів тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII та Особливостей.

Підсумовуючи усе зазначене, за наслідком апеляційного перегляду справи, судова колегія вважає, що викладені у висновку відповідача порушення знайшли своє підтвердження під час розгляду даної справи.

Апелянтом жодним чином не спростовано встановлені відповідачем під час здійснення моніторингу закупівлі №UA-2023-06-14-006307-а порушення.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги, судова колегія звертає увагу, що пунктом 3 частини ІІ «Констатуюча частина» спірного Висновку (зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних купівель (у разі наявності таких порушень), з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5, 10 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 ЗУ «Про публічні закупівлі», відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Колегія суддів зазначає, що згідно п. 3 розділу ІІІ Порядку 552 у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Відповідно до вимог пункту 5 частини сьомої статті 8 Закону № 922 у висновку, складеному за результатами моніторингу, обов`язково зазначається зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Спосіб усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель законом не визначається.

Аналіз змісту Висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2023-06-14-006307-a свідчить про те, що він відповідає вимогам, визначеним ст. 8 Закону № 922-VIII, та критеріям, встановленим в пунктах 1, 3 частині 2 статті 2 КАС України.

Оскаржуваний Висновок містить посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку порушення законодавства у сфері публічних закупівель та запропоновано можливий шлях усунення порушень, а саме дії, які повинен вчинити замовник. Висновок відповідача конкретизований.

Отже, відповідач, встановивши наявність порушень під час проведення спірної закупівлі, дійшов висновку про застосування до Замовника заходу, який вимагає розірвання договірних відносин.

Відповідно до частини 8 статті 8 Закону № 922 протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан.

Як вбачається зі змісту висновку, відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

У висновку також чітко перераховано контролюючим органом встановлені порушення замовником законодавства в сфері публічних закупівель, оскаржуваний висновок містить посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку порушення законодавства у сфері публічних закупівель та зобов`язано розірвати договір про закупівлю.

Суд апеляційної інстанції, оцінюючи пропорційність визначеного Південним офісом Держаудитслужби способу усунення виявлених порушень, зазначає, що в статті 5 Закону № 922-VIII закріплені принципи здійснення публічних закупівель, зокрема: добросовісна конкуренція серед учасників; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

Вимоги до процедури публічної закупівлі, встановлені вищенаведеним Законом, направлені на дотримання таких принципів.

Згідно приписів преамбули Закону України «Про публічні закупівлі», метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відтак, укладення договору з учасником, тендерна пропозиція якого не відповідала вимогам тендерної документації, так само як і не дотримання інших процедур публічної закупівлі, є прямим порушенням Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку з чим розірвання такого договору не може вплинути на права та законні інтереси учасників цих договірних правовідносин і, тим більше, завдати шкоду їх репутації, адже виявлені та доведені порушення законодавства в сфері публічних закупівель самі по собі є підтвердженням недобросовісних дій як з боку замовника, так і з боку відповідного учасника закупівлі.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що позивачем не наведено переконливих аргументів щодо невідповідності вимогам чинного законодавства визначеного в оскаржуваному Висновку способу усунення виявлених порушень.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що норми статей 188, 202 Господарського кодексу України визначають підстави зміни/розірвання господарських договорів та припинення господарських зобов`язань і такі норми не суперечать визначеному відповідачем способу усунення виявлених порушень.

Так, господарське зобов`язання, відповідно до названих норм, припиняється, зокрема, в разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду.

Натомість названі норми визначають й іншу підставу для припинення господарських зобов`язань в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами.

Такою підставою може слугувати, в тому числі, укладення договору за результатом публічної закупівлі, проведеної з порушенням вимог закону.

В свою чергу, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що оскаржуваний Висновок Південного офісу Держаудитслужби прийнятий в межах наданих законом повноважень, обґрунтовано та правомірно, адже виявлені в ході моніторингу закупівлі порушення мали б стати підставою для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «МКТ23», що не спростовано позивачем.

Більш того, такий висновок відповідає положенням Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 10 якого визначено, що органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства.

Поряд з наведеним, судова колегія звертає увагу, що в постанові Верховного Суду від 20.07.2023 в справі № 440/13534/21 викладено правовий висновок у подібних правовідносинах, згідно з яким варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. Уразі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим. Отже, у разі дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено. Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу. Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору. Таким чином, аналіз статей, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, дає Суду підстави для висновку, що укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Отже, відповідачем доведено правомірність оскаржуваного висновку.

Відтак, є вірним висновок суду першої інстанції про правомірність прийняття та обґрунтованість оспорюваного позивачем висновок контролюючого органу, відтак відсутність підстав для скасування такого.

Підсумовуючи усе наведене вище у сукупності, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог клінічного санаторію « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_1 ).

Інші доводи апеляційної скарги є несуттєвими, встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.

Колегія суддів в контексті надання оцінки доводам апеляційних скарг враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Статтею 242 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Рішення суду першої інстанції вказаним вимогам відповідає.

Підстави для задоволення апеляційної скарги позивача у справі та скасування судового рішення - відсутні.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

За змістом частини першої статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 241-243, 308, 311, 315-316, 321-322, 325, 328 КАС України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Клінічного санаторію Аркадія Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_1 ) залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 13 грудня 2023 року у справі № 420/20745/23 - залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Суддя-доповідач Т.М. ТанасоглоСудді О.О. Димерлій А.В. Крусян