Постанова

від 23.05.2024 по справі 404/9188/23

КРОПИВНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Кропивницький апеляційний суд

№ провадження 33/4809/184/24 Головуючий у суді І-ї інстанції Антипова І. Л.

Категорія - 472 Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Кабанова В. В.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.05.2024 року.Суддя судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду Кабанова В.В., розглянувши апеляційні скарги представника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 адвоката ІвановаО.В., та представника ТОВ «КІРОВОГРАДПОСТАЧ» адвоката ВиноградовоїЛ.Г. на постанову Кіровського районного суду м. Кіровограда від 04.03.2024, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , уродженця м.Кіровограда, агента з митного оформлення ПП «БРОКБІЗНЕС-ПЛЮС» (код ЄДРПОУ 40013675), паспорт № НОМЕР_2 виданий 31.01.2019 органом 3511, проживаючого АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 472 Митного кодексу України.

В С Т А Н О В И Л А:

Постановою Кіровського районного суду м. Кіровограда від 04.03.2024 ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. та застосовано до нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 1 096 322 грн. з конфіскацією товару: органічного багатокомпонентного розчинника на основі метилового спирту з комерційною назвою «Thinner Wistol Nitro», у кількості 21 800 кг.

Стягнуто з ОСОБА_1 вартість зберігання органічного багатокомпонентного розчинника на основі метилового спирту з комерційною назвою «Thinner Wistol Nitro», в сумі 56 грн. 24 коп.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір в сумі 605 грн. 60 коп.

14.07.2023 відповідно до контракту №01062023 від 01.06.2023 згідно CMR №801313 від 12.07.2023, інвойсу №DE1159086 від 12.07.2023, сертифікату якості №б/н від 12.07.2023, у зоні діяльності Львівської митниці на адресу ТОВ «Кіровоградпостач» (код ЄДРПОУ 37168244, індекс 25491, Кіровоградська обл., м. Кропивницький, вул. Мурманська, 9) автомобільним транспортом з реєстраційним номером BO2093BK/BO2847XP із Федеративної Республіки Німеччина від відправника «REMATEC GmbH» (WerkMugelnNebitzschenerStrabe 3) ввезено товар: «розчинник з комерційною назвою «ThinnerWistolNitro», у кількості 21800 кг (брутто/нетто), вартістю 8872,60 EUR (відповідно до курсу валют станом на 17.07.2023 (1 EUR=41,0483 грн.) складає 364205,15 грн.), виробником/продавцем якого є компанія «Wistema GMBH» (Industriestrasse 2a D-69234 DielheimGermany).

Агентом з митного оформлення ПП «БРОКБІЗНЕС-ПЛЮС» ОСОБА_1 (декларантом) 17.07.2023 на підставі договору-доручення №1/4 від 02.04.2018 подано до відділу митного оформлення №1 митного поста «Кропивницький» Кропивницької митниці митну декларацію типу «ІМ40ДЕ» №23UA901020005920U6, якою задекларувано до митного контролю та оформлення товар: «Органічний багатокомпонентний розчинник на основі ізопропілового спирту, регенерований з комерційною назвою «ThinnerWistolNitro», 21800 кг, наливом. Товар являє собою прозору рухливу рідину із специфічним запахом, багатокомпанентний, компоненти з масовою часткою більш 50% відсутні. Фізико-хімічні характеристики: Масова частка Метилацетату - 3,7%; Масова частка Етилацетату - 7,8%; Масова частка Бутилацетату - 8,2%; Масова частка Метоксіпропілацетату - 2,5%; Масова частка Етиллактат - 4,0%;

Масова частка Ацетону - 7,6%; Масова частка Метілетілкетону - 5,7%; Масова частка Метилізобутилкетон - 1,2%; Масова частка Циклогексанону - 0,2%; Масова частка Метоксіпропанолу - 4,2%;

Масова частка Метанолу - 7,3%; Масова частка Етанолу - 8,2%; Масова частка Ізопропілового спирту - 12,3%; Масова частка н-Пропанолу - 0,1%; Масова частка Ізобутанолу - 4,3%; Масова частка н-Бутанолу - 1,5%; Масова частка Ксилолу - 1,2%;

Масова частка Толуолу - 11,0%; Масова частка аліфатичних вуглеводнів, Спеціальні бензини - 9,0%; зовнішній вигляд - прозора рідина без механічних домішок колір - 15 по Хазену; масова частка води - 3,0% густина - 0,8352 гр/см.куб.

Використовується для власних виробничих потреб, для виробництва розчинників.

Країна виробництва DE. Виробник -Wistema GMBH. Торговельна марка: WISTEMA».

У ході здійснення митного контролю 17.07.2023 згідно акту про взяття проб (зразків) товарів №23UA901020005920U6 відібрано проби (зразки) зазначеного товару, які направлені до Дніпропетровського управління експертиз та досліджень Спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень Держмитслужби (далі СЛЕД), для проведення лабораторних досліджень з метою встановлення належності окремих компонентів до прекурсорів; встановлення кількісно-якісного хімічного складу для перевірки правильності класифікації товару відповідно до вимог Української класифікації товарів зовнішньоекономічної діяльності (далі УКТ ЗЕД).

За результатами проведення досліджень, згідно висновку СЛЕД №142000-3700-0294 від 21.07.2023 встановлено, що надана на дослідження проба являє собою рідину, що складається з суміші органічних сполук: спирти (зокрема, метанол, етанол, ізопропанол), складні ефіри (зокрема, етилацетат, бутилацетат, метоксіпропілацетат), кетони (зокрема, ацетон, метилетилкетон), ароматичні вуглеводні (зокрема, толуол, ксилоли, триметилбензол), аліфатичні та циклічні вуглеводні (зокрема, гептан, метил циклогексан, октан, декан), етоксипропанол, тощо.

Вміст компонентів визначених з використанням внутрішнього стандарту: метиловий спирт (12,3 ± 0,1) мас.%, бутилацетат (11,4 ± 0,1) мас.%,, ізопропіловий спирт (11,2 ± 0,1) мас.%, етилацетат (9,9 ± 0,1) мас.%, етиловий спирт (8,9 ± 0,1) мас.%, толуол (7,5 ± 0,1) мас.%, метилетилкетон (4,4 ± 0,1) мас.%, ізо-бутанол (3,6 ± 0,1) мас.%,, ацетон (3,2 ± 0,1) мас.%, ароматичні вуглеводні (С8+) (1,5 ± 0,1) мас.%.

Сумарний вміст визначених кисневмісних сполук складає 64,9 мас.%. Сумарний визначений вміст ароматичних вуглеводнів складає 9,0 мас.%. Сумарний вміст компонентів, визначених з використанням внутрішнього стандарту складає 73,9 мас. %. В межах технічних можливостей експертного підрозділу визначити вміст інших компонентів (зокрема, аліфатичні та циклічні вуглеводні, етоксипропанол, тощо), не видається можливим.

Сумарний визначений вміст прекурсорів (ацетон, толуол, метилетилкетон) складає 15,1 мас.%.

Ацетон, толуол та метилетилкетон (2-бутанон) віднесені до прекурсорів, стосовно яких встановлюються заходи контролю (список 2 таблиця ІV) згідно ПКМУ від 06.05.2000 року № 770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів».

Згідно примітки списку №2 таблиці ІV зазначеної постанови: Речовини, що містять не менш як 50 відсотків таких прекурсорів, як ацетон…, толуол, та 80 відсотків таких прекурсорів, як метилетилкетон, підлягають тим же заходам контролю, що і прекурсори... Суміші, що містять кілька перелічених у цьому списку речовин, підлягають контролю, якщо їх сумарна концентрація дорівнює або перевищує концентрацію, встановлену для однієї з речовин. Концентрація речовин, перелічених у цьому списку, визначається виходячи з масової частки речовини в складі суміші (розчину).

Відповідно до основних правил інтерпретації класифікації товарів, викладених у додатку до Закону України від 19.10.2022 № 2697-IX "Про Митний тариф України", а саме правила 3(b), яким передбачено, що суміші, багатокомпонентні товари, які складаються з різних матеріалів або вироблені з різних компонентів, товари, що надходять у продаж у наборах для роздрібної торгівлі, класифікація яких не може здійснюватися згідно зправилом 3(a), повинні класифікуватися за тим матеріалом чи компонентом, який визначає основні властивості цих товарів, за умови що цей критерій можна застосувати.

Отже, фактично заявлений декларантом товар за кодом згідно УКТ ЗЕД 3814009090, являє собою органічний багатокомпонентний розчинник на основі метилового спирту (метанолу), оскільки зазначений компонент за кількісним показником, вираженим у масових відсотках, переважає кожен з інших серед всіх ідентифікованих та визначених з використанням внутрішнього стандарту компонентів.

Крім цього, згідно підпункту 215.3.4 статті 215 Податкового кодексу України, товари за кодом згідно УКТ ЗЕД 3814009090, розчинники або розріджувачі на основі метанолу; інші готові суміші на основі метанолу оподатковуються акцизним податком.

Таким чином, декларантом заявлено до митного контролю та оформлення товар: «органічний багатокомпонентний розчинник на основі ізопропілового спирту…» (код товару згідно УКТ ЗКД 3814009090), а фактично з урахуванням висновку СЛЕД необхідно декларувати як товар: «органічний багатокомпонентний розчинник на основі метилового спирту (метанолу)…», без зміни коду товару, який відповідно до Податкового кодексу України підлягає оподаткуванню акцизним податком, оскільки встановлено, що метиловий спирт у масових відсотках переважає будь-який інший компонент.

Таким чином, декларант ОСОБА_1 не задекларував товар, що переміщується через митний кордон України, тобто не заявив за встановленою формою точні та достовірні відомості про товар: «органічний багатокомпонентний розчинник на основі метилового спирту (метанолу) з комерційною назвою «ThinnerWistolNitro…» у кількості 21800 кг (брутто/нетто), який підлягає обов`язковому декларуванню у разі переміщення через митний кордон України.

В апеляційних скаргах:

Представник особи,яка притягаєтьсядо адміністративноївідповідальності ОСОБА_1 адвокатІванов О.А. просив скасувати постанову Кіровського районного суду м. Кіровограда від 04.03.2024 та закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 472 МК України.

Відповідно до п. 4.1.3. та п.4.2.2. договору-доручення №1/4 про надання митних послуг ПП «Брокбізнес-плюс» з ТОВ Кіровоградпостач» від 02.04.2018 (а.с. 22), брокер не несе відповідальності за достовірність і точність відомостей і документів наданих замовником.

Згідно системногоаналізу вимогп.5ч.8ст.257МКУ таПорядку заповненнямитних деклараційна бланкуєдиного адміністративногодокумента,затвердженого наказомМФ Українивід30.05.2012 року №651 (в редакції наказу Міністерства фінансів України від 23 вересня 2022 року №296) можна дійти висновку, що митна декларація заповнюється на підставі комерційних та товаросупровідних документів.

ОСОБА_1 митна декларація N°23UA901020005920U6 від 17.07.2023 року заповнена на підставі тих документів, які йому були надані замовником, тобто - ТОВ „Кіровоградпостач" і зокрема опис товару як „органічний багатокомпонентний розчинник на основі ізопоопілового спирту з комерційною назвою „Thinner Wistol Nitro", ним зроблений на підставі сертифіката аналіза компанії Wistema Gmbh (Німеччина) від 12.07.2023 року (а.с. 21).

Отже,митна декларація№23UA901020005920U6від 17.07.2023року заповнена ОСОБА_1 у суворійвідповідності довимог п.5ч.8ст.257МК Українита Порядкузаповнення митнихдекларацій набланку єдиногоадміністративного документа,затвердженого наказомМФ Українивід30.05.2012року №651 (в редакції наказу Міністерства фінансів України від 23 вересня 2022 року №296).

Щодо відсутності причинно - наслідкового зв`язку в зазначеній справі, який є необхідною умовою для наявності складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст..472 МК України.

Умислу на недекларування з метою уникнення плати акцизного збору в діях ОСОБА_1 при декларуванні товару по митній декларації №23UA901020005920U6 від 17.07.2023 року, не було, оскільки він не є платником цього податку і заповнював митну декларацію виключно на підставі тих документів, які були йому надані ТОВ „Кіровоградпостач". Крім того, про такий умисел не зазначено і в протоколі про порушення митних правил №0060/90100/23, складеного Кропивницькою митницею 26.07.2023 року у відношенні ОСОБА_1 ..

Вважає, що в діях ОСОБА_1 при декларуванні ним товару як „органічний багатокомпонентний розчинник на основіізопропілового спирту з комерційною назвою „Thinner Wistol Nitro"" по митній декларації №23UA901020005920U6 від 17.07.2023 року, відсутній склад та подія правопорушення, передбаченого ст.472 МК України.

Звертає увагу, що по абсолютно ідентичним обставинам, за ст.472 МК України, навіть однією і тією ж посадовою особою митниці, яка складала протокол №0060/90100/23 - ОСОБА_2 , у відношенні ОСОБА_1 складався протокол про порушення митних правил №0018/11000/21 (копія надана до суду першої інстанції разом з запереченням від 04.12.2023).

Даний протокол розглядався Кіровським районним судом м.Дніпропетровська по справі №203/1312/21.

Постановою Кіровського районного суду м. Дніпропетровська по справі №203/1312/21 від 27.09.2021 року, дана адміністративна справа у відношенні ОСОБА_1 закрита у зв`язку з відсутністю в його діях складу правопорушення, передбаченого ст.. 472 КУпАП.

Вважає експертний висновок від 21.07.2023 №142000-3700-0294 Спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень недопустимим доказом.

У даному висновку відсутній запис про попередженість експерта про кримінальну відповідальність.

Вказує на підміну проб товару, які були відібрані по акту відбору проб від 17.07.2023.

В матеріалах провадження наявна копія даного експертного висновку, а не оригінал, що є порушенням.

Сума штрафу в розмірі 10963322 грн. є необґрунтованою.

Представник ТОВ «КІРОВОГРАДПОСТАЧ» адвокат Виноградова Л.Г. просить поновити строк на апеляційне оскарження постанови суду першої інстанції, постанову Кіровського районного суду м. Кіровограда від 04.03.2024 скасувати, провадження закрити у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

Вважає, що вказаною постановою грубо порушені майнові права та законні інтереси ТОВ «КІРОВОГРАДПОСТАЧ».

Суду першої інстанції достеменно було відомо, що у провадженні Кіровоградського окружного адміністративного перебуває справа за позовом ТОВ «Кіровоградпостач» до Кропивницької митниці ДМСУ про визнання протиправною та скасування картки відмови в прийнятті митної декларації, митному оформленні випуску чи пропуску товарів № UA901020/2023/000170 від 27.07.2023 р. та ухвалою Кіровоградського окружного адміністративного суду від 15.09.2023 року призначена в адміністративній справі №340/6871/23 за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоградпостач" (вул. Мурманська, 9, м. Кропивницький, Кіровоградська область, 25491; код ЄДРПОУ 37168244) до Кропивницької митниці Державної митної служби України (вул. Лавандова, 27Б, м. Кропивницький, Кіровоградська область, 25030; код ЄДРПОУ ВП 44005668) судова експертиза дослідження речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин - призначено судову експертизу розчинника - «Органічний багатокомпонентний розчинник на основі ізопропілового спирту, регенерований з комерційною назвою «Thinner Wistol Nitro».

Ухвалою суду від 25.10.2023 року проведення експертизи »доручено/передоручено передоручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (03680, м. Київ, вул. Сім`ї Бродських, 6).

Оскільки, проби (зразки) розчинника 17.07.2023 було відібрано в дві ПЕТ-пляшки місткістю 1 літр кожна, а до Дніпропетровського управління експертиз та досліджень Спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень Держмитслужби надійшов зразок розчинника у скляній пляшці, що свідчить про підміну відібраного зразка, а також із врахуванням того, що Висновок експерта є не повним, а технічні можливості експертного підрозділу не дозволяють в повній мірі визначити фізико-хімічні показники та вміст певних компонентів заявленого ТОВ «Кіровоградпостач» до митного оформлення товару, про що безпосередньо зазначається експертом у Висновку від 21.07.2023 р. (crop. 5), Кіровоградським окружним адміністративним судом на вирішення експерта поставлено питання визначення повністю (100%) хімічний склад, в розрізі видів складових та масової частки, переданого на експертизу зразка розчинника. 13.03.2024 року Кіровоградським окружним адміністративним судом було проведено виїзне судове засідання, під час якого було відібрано проби (зразки) розчинника та зразок одночасно із матеріалами справи

14.03.2024 було надіслано tfe адресу Київськоого науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

Так, у Висновку СЛЕД (стор. 4) вказується вміст компонентів визначених з використанням внутрішнього стандарту, сумарний вміст яких, в т.ч. ароматичні вуглеводні (1,5 +/-0,1%), складає 64,9%. Надалі експерт вказує про:

1.сумарний вміст кисневмісних сполук також 64,9% не віднімаючи вміст ароматичних вуглеводнів (1,5 мас.%), що наведені у переліку компонентів;

2.сумарний вміст ароматичних вуглеводнів - 9,0 мас.%, хоча за переліком ароматичні вуглеводні складають 1,5 мас.% та за яких параметрів визначено саме масову часту останніх (9,0 мас.%) із висновку встановити не можливо.

Також, в даному випадку застосовано невірний підхід до підсумовування вмісту компонентів, оскільки відбулось подвійне врахування толуолу (7,5 мас.% ідентифіковані та вже вказані у складі 64,9 мас.%); ароматичних вуглеводнів (1,5 мас.% ідентифіковані та вказані у складі 64,9 мас.%). По суті, 9% ароматичних вуглеводнів розраховано лабораторією СЛЕД як 7,5 мас.% толуолу +1,5 мас.%, але воно в межах 64,9 мас.%, а не додатково до цих 64,9 мас.%.

Згідно сертифікату якості (Certificate of Analysis) виробника WISTEMA GmbH (Німеччина) вміст води у поставленому розчиннику становить 3%. Натомість, лабораторією СЛЕД взагалі цей показний не досліджувався.

За викладених обставин ТОВ «Кіровоградпосгач» вважав та вважає, що лабораторні дослідження проведено експертом СЛЕД не в повній мірі лише на 64,9% із 100%, висновок має розбіжності у цифрових вираженнях щодо окремих компонентів досліджуваних проб (зразків), застосовано невірний підхід до підсумовування вмісту компонентів суміші, що ставить під сумнів висновки експерта щодо хімічного складу наданого до митного оформлення товару «Органічний багатокомпонентний розчинник на основі ізопропілового спирту, регенерований з комерційною назвою «Thinner Wistol Nitro».

У запереченніна апеляційнускаргу адвокатаІванова О.В.представник Кропивницькоїмитниці КрамарчукС. просив постанову суду залишити без зміни, подану апеляційну скаргу представника в інтересах ОСОБА_1 без задоволення.

У ході здійснення митного контролю 17.07.2023 згідно акту про взяття проб (зразків) товарів №23иА901020005920116 відібрано проби (зразки) зазначеного товару, які направлені до Дніпропетровського управління експертиз та досліджень Спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень Держмитслужби (далі - СЛЕД), для проведення лабораторних досліджень з метою встановлення належності окремих компонентів До прекурсорів; встановлення кількісно-якісного хімічного складу для перевірки правильності класифікації товару відповідно до вимог Української класифікації товарів зовнішньоекономічної діяльності (далі УКТ ЗЕД).

За результатами проведення досліджень, згідно висновку СЛЕД №142000-3700-0294 від 21.07.2023 встановлено, що надана на дослідження проба являє собою рідину, що складається з суміші органічних сполук: спирти (зокрема, метанол, етанол, ізопропанол), складні ефіри (зокрема, етилацетат, бутилацетат, метоксіпропілацетат), кетони (зокрема, ацетон, метилетилкетон), ароматичні вуглеводні (зокрема, толуол, ксилоли, триметилбензол), аліфатичні та циклічні вуглеводні (зокрема, гептан, метил циклогексан, октан, декан), етоксипропанол, тощо.

Тобто,фактично заявленийдекларантом товарза кодомзгідно УКТЗЕД -3814009090,являє собоюорганічний багатокомпонентнийрозчинник наоснові метилового,спирту (метанолу), оскільки зазначений компонент за кількісним показником, вираженим у масових відсотках, переважає кожен з інших серед всіх ідентифікованих та визначених з використанням внутрішнього стандарту компонентів.

У відповідності до вимог статті 266 МК України встановлено, що перед подачею митної декларації декларант має право з дозволу митного органу здійснювати фізичний огляд товарів з метою перевірки їх відповідності опису (відомостям), зазначеному у товаросупровідних документах, брати проби та зразки товарів.

Отже, Декларантом ОСОБА_1 не вжито заходів, передбачених ч.2 ст.266 МК України, щодо взяття проб та зразків товару перед подачею митної декларації.

У митній декларації не заявлено точні та достовірні відомості щодо товару, зокрема, щодо якісного його складу, у даному випадку хімічного, у якому у відсотковому відношенні переважає метанол, а не ізопропіловий спирт.

По-третє, щодо неналежності висновків експертів Спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень Держмитслужби

Відповідно до ст.7 Закону України «Про судову експертизу» судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, їх територіальні філії, експертні установи комунальної власності, а також судові експерти, які не є працівниками зазначених установ, та інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань у порядку та на умовах, визначених цим Законом.

У силу положень ч.2 ст.7 Закону структурні підрозділи Спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень Держмитслужби не відносяться до переліку установ, які здійснюють судово-експертну діяльність, тому й у висновках відсутнє посилання на попередження експертів про кримінальну відповідальність, передбачену ст.ст.384, 385 КК України, що свідчить про те, що висновки Управління товарознавчої, інженерно-технічної та криміналістичної експертизи №142000-3301-0794 від 13.09.2023 та Дніпропетровського управління експертиз та досліджень №142000-3700-0294 від 21.07.2023 є належними та допустимими доказами.

Крім того, у листі СЛЕД Держмитслужби №7.17-4/7.17-30-02/7/2280 від 11.04.2023 «Про експертні можливості СЛЕД Держмитслужби» визначено переліки об`єктів та їх показники, дослідження яких проводяться експертними підрозділами СЛЕД станом на 01.04.2023. Так, Дніпропетровське управління з питань експертиз та досліджень СЛЕД Держмитслужби наділене повноваженнями щодо проведення експертизи розчинників в частинах ідентифікації речовин методом ГЧ-спектроскопії, ідентифікації та визначення масової частки компонентів методом газової хроматографії, ідентифікації сполук методом хромато-мас-спектрометрїї.

Проби (зразки) товарів, крім великогабаритних і технічно складних, беруться в мінімальній кількості у двох примірниках (досліджуваний та контрольний), кількість кожного з яких в одиницях виміру є достатньою для проведення дослідження (аналізу, експертизи) згідно з Нормативами взяття проб (зразків) товарів для проведення дослідження (експертизи), затвердженими наказом Міністерства фінансів України від 02.12.2016 №1058, зареєстрованими у Міністерстві юстиції України 26.12.2016 за №1694/29824 (п.З Порядку).

7.07.2023 взято проби органічного багатокомпонентного розчинника на основі ізопропілового спирту, регенерованого з комерційною назвою «Thinner Wistol Nitro», про що складено акт №23UA901020005920U6 про взяття проб (зразків) товарів від 17.07.2023. Проби відібрано у дві пет ємності по 1 л в кожній, які упаковано у два полімерні пакети. Упаковка опломбована (опечатана) під номером 901/008x1 (на кожній). При відібранні проб був присутнім і сам ОСОБА_1 , про що свідчить його підпис.

Відповідно до змісту висновку №142000-3700-0294 від 21.07.2023 проби надійшли на дослідження у скляних пляшках та полімерних пакетах, на які накладено митне забезпечення м/з 2x901/008 з друкованими маркувальними етикетками відповідно До вимог наказу Міністерства фінансів України від 02.12.2016 №1058.

Таким чином, проби розчинника надійшли до експертної установи в належним чином опечатаних полімерних пакетах, про пошкодження пакетів чи їх вмісту експертами не заявлено, порушень митного забезпечення не встановлено. Отже, будь-якої підміни відібраних проб, про що вказує захисник, бути не могло. Більше того, останній не звертався до правоохоронних органів з даною заявою. Матеріали справи також не містять інформації та будь-яких доказів про те, що наведений висновок експерта було визнано необґрунтованим та таким, що суперечить іншим матеріалам справи або таким, що викликає сумніви у його правильності.

Щодо наявності в матеріалах справи копій експертних висновків, та як наслідок, на думку адвоката Іванова О.В., у зв`язку з цим визнання їх недопустимими, наголосимо на наступному. Учасники справи підтверджують відповідність копії письмового доказу оригіналу, який знаходиться у них або іншої особи, своїм підписом із зазначенням дати такого засвідчення. Якщо подано копію (електронну копію) письмового доказу, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи може витребувати v відповідної особи оригінал письмового доказу.

У даному випадку, копії висновків експертів, які містяться в матеріалах справи, є належним чином завірені та відповідають оригіналам, при цьому клопотання щодо витребування останніх не надходили.

Щодо формулювання висновку №142000-3301-0794 від 13.09.2023: «Загальна ціна можливої реалізації (вартість) товару, зазначеного в постанові про призначення експертизи від 14.08.2023 у справі про порушення митних Правил №0060/90100/23, загальною масою 21800 кґ, становить 1 096 322 гри. (з врахуванням припущень/застережень, наведених у п. 11.3 Висновку)». Так, в апеляційній скарзі адвокат вказує, що у висновку встановлено лише ціну можливої реалізації товару, однак у висновку дана ціна прирівняна до вартості товару.

Перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення першої інстанції в межах доводів змінених апеляційних вимог та матеріали справи про адміністративне правопорушення, заслухавши представника заявника ОСОБА_1 адвоката ІвановаО.В., який просив вимоги апеляційної скарги задовольнити в повному обсязі посилаючись на обставини зазначені в останній, представника митного органу Крамарчука С.Я., який заперечував щодо задоволення апеляційних вимог, апеляційний суд приходить до наступного висновку.

Відповідно до ч. 7 ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах доводів апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувалися раніше, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до місцевого суду або необґрунтованим відхилення їх місцевим судом.

Відповідно до ч. 4 ст. 2 КУпАП, питання щодо адміністративної відповідальності за порушення митних правил регулюються Митним Кодексом України.

Згідно із ст.487 МК України провадження у справах про порушення митних правил здійснюється відповідно до цього Кодексу, а в частині, що не регулюється ним,- відповідно до законодавства України про адміністративні правопорушення.

Відповідно до вимог ст. ст. 245, 252, 280 КУпАП та ст. ст. 486, 489 МК України, при розгляді справи про адміністративне правопорушення, в тому числі, про порушення митних правил, суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

За змістом статті 495 МК України доказами у справі про порушення митних правил є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку встановлюються наявність або відсутність порушення митних правил, винність особи у його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Такі дані встановлюються: 1) протоколом про порушення митних правил, протоколами процесуальних дій, додатками до зазначених протоколів; 2) поясненнями свідків; 3) поясненнями особи, яка притягується до відповідальності; 4) висновком експерта; 5) іншими документами (належним чином завіреними їх копіями або витягами з них) та інформацією, у тому числі тими, що перебувають в електронному вигляді, а також товарами - безпосередніми предметами порушення митних правил, товарами із спеціально виготовленими сховищами (тайниками), що використовувалися для приховування безпосередніх предметів порушення митних правил від митного контролю, транспортними засобами, що використовувалися для переміщення безпосередніх предметів порушення митних правил через митний кордон України.

При розгляді справ про адміністративні правопорушення орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом та правосвідомістю (частина 2 статті 495 МК України, стаття 252 КУпАП).

Частиною 1 статті 257 МК України встановлено, що декларування здійснюється шляхом заявлення за встановленою формою (письмовою, усною, шляхом вчинення дій) точних відомостей про товари, мету їх переміщення через митний кордон України, а також відомостей, необхідних для здійснення їх митного контролю та митного оформлення. При застосуванні письмової форми декларування можуть використовуватися як електронні документи, так і документи на паперовому носії.

За правилами ч.7 ст.257 МК України перелік відомостей, що підлягають внесенню до митних декларацій, обмежується лише тими відомостями, які є необхідними для цілей справляння митних платежів, формування митної статистики, а також для забезпечення додержання вимог цього Кодексу та інших законодавчих актів.

Відповідно ж до ч.8 ст.257 МК України митне оформлення товарів, транспортних засобів комерційного призначення здійснюється органами доходів і зборів на підставі митної декларації, до якої декларантом залежно від митних формальностей, установлених цим Кодексом для митних режимів, та заявленої мети переміщення вносяться зазначені у цій частині відомості, у тому числі у вигляді кодів.

Класифікація товарів для цілей митного оформлення здійснюється згідно з вимогами Української класифікації товарів зовнішньоекономічної діяльності (УКТ ЗЕД), що є товарною номенклатурою Митного тарифу України.

Відповідно до ч.1 ст.266 МК України, декларант зобов`язаний здійснити декларування товарів відповідно до порядку, встановленого цим Кодексом, на вимогу органу доходів і зборів пред`явити товари для митного контролю і митного оформлення, надати органу доходів і зборів передбачені законодавством документи і відомості, необхідні для виконання митних формальностей, сплатити митні платежі або забезпечити їх сплату відповідно до розділу X цього Кодексу.

Стаття 472 МК України, за якою складено протокол про порушення митних правил відносно ОСОБА_1 , передбачає відповідальність за недекларування товарів, транспортних засобів комерційного призначення, що переміщуються через митний кордон України, тобто не повідомлення за встановленою формою точних та достовірних відомостей (наявність, найменування або назва, кількість тощо) про товари, транспортні засоби комерційного призначення, які підлягають обов`язковому декларуванню у разі переміщення через митний кордон України.

Об`єктивна сторона правопорушення полягає у вчиненні дій, спрямованих на не внесення за встановленою формою точних та достовірних відомостей про товар.

Суб`єктивна сторона правопорушення передбачає наявність прямого умислу особи на недекларування товарів.

Отже згідно диспозиції даної норми порушення митних правил має місце у разі не зазначення декларантом відомостей про товар, а не коду УКТ ЗЕД , тобто неправдивих відомостей щодо ваги або кількості товару, країни походження, відправника та/або одержувача товару; неправдивих відомостей, необхідних для визначення коду товару згідно з УКТ ЗЕД.

Апеляційний суд при перегляді рішення суду першої інстанції не бере до уваги, та не надає оцінку доказам, які були надані учасниками судового розгляду під час розгляду апеляційних скарг. Зазначені докази не були предметом дослідження судом першої інстанції, про їх дослідження не було заявлено клопотань. Крім того, сторонами не було надано обґрунтування щодо неможливості їх отримання під час розгляду справи в суді першої інстанції.

Перевіряючи матеріалисправи проадміністративне правопорушення,що сталипідставою дляскладання відповідногопротоколу встановлено,що відомостінадані ОСОБА_1 ,виступаючи відімені митногоброкера,подаючи митнудекларацію,вказав інформаціюпро товар,надану йомуТОВ «Кіровоградпостач»,ідентичну зазначенійу документахнаданих WistemaGmbh(продавцем)та зазначивдостовірні відомостіпро складтовару,його найменування(назву),кількість,вагу,тощо.Відповідно до Контракту №01062023 від 01.06.2023 (а.с.16-17), та МД № 23UA901020005920U6 (а.с.18-19), відправником товару виступає WISTEMA Gmbh (Германія), одержувачем: - ТОВ «Кіровоградпостач» (Україна), опис товару, його кількість, вага, код товару, зазначений відправником (продавцем WISTEMA Gmbh (Германія )), та код товару, вказаний в митній декларації ОСОБА_1 , є ідентичними, тобто відомості внесені до митної декларації відповідають первинним документам наданими ТОВ «Кіровоградпостач».

В справі відсутні обґрунтовані докази в підтвердження вчинення ОСОБА_1 протиправних дій (умисно чи з необережності) при декларуванні товару, що останній вказав недостовірні відомості, які б не відповідали документам на підставі яких здійснювалось декларування.

Однією із підстав неналежного підтвердження наявності складу адміністративного правопорушення є Висновок СЛЕД №142000-3700-0294 від 21.07.2023, однак зазначений висновок є суперечливим, щодо порядку відібрання експериментальних зразків, їх упакування та відомостей про зразки, які були дослідженні зазначеною лабораторією. Окрім зазначених суперечностей при вивчені оспорюваного висновку судом апеляційної інстанції було встановлено, що висновок підписаний особами, які зазначені як експерти, але відсутнє будь-яке підтвердження кваліфікації зазначених спеціалістів. Із змісту висновку вбачається, що дослідження було проведено на підставі запиту.

Зазначений висновок не відповідає Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень затверджених наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 № 53\5 із змінами, у висновку зазначаються дані про експерта (експертів): прізвище, ім`я та по батькові, посада, клас судового експерта, науковий ступінь та вчене звання, освіта, освітньо-кваліфікаційний рівень, експертна спеціальність, стаж експертної роботи, дата та номер видачі свідоцтва про присвоєння кваліфікації судового експерта, ким видано та строк дії, попередження (обізнаність) експерта про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку за статтею 384 Кримінального кодексу України або за відмову від надання висновку за статтею 385 Кримінального кодексу України.

Відповідно до рішення Великої Палати Верховного Суду від 18.12.2019 №522/1029/18 висновок експерта не може бути належним і допустимим доказом, якщо у ньому не зазначено, що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідома неправдивий висновок, і що такий висновок підготовлено для подання до суду.

Такі ж самі порушення наявні у висновку №14200-3301-0794 від 13.09.2023, який проведений на підставі постанови Державної митної служби Кропивницька митниця про призначення та проведення товарознавчої експертизи.

Перевіривши та оцінивши надані сторонами по справі письмові докази на підтвердження наявності складу адміністративного правопорушення, апеляційний суд вважає, висновки Спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень Державної митної служби України №142000-3700-0294 від 21.07.2023, №14200-3301-0794 від 13.09.2023, не мали наперед встановленої сили та переваги над іншими джерелами доказів, підлягали перевірці й оцінці, у відповідності до вимог ст. 252 КУпАП, за внутрішнім переконанням суду, яке має ґрунтуватися на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності. Учасниками судового розгляду ані під час розгляду справи в суді першої інстанції, ані під час апеляційного перегляду не заявлялись клопотання про призначення судових експертиз, на підтвердження зазначених висновків.

Окрім зазначених порушень, яким не була надана оцінка при постановленні рішення судом першої інстанції, вбачається порушення при вирішенні питання про накладення адміністративного стягнення, яке виразилось у необґрунтованості призначеного стягнення.

Визначаючи адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 1096 322,60 грн, судом не зазначено, які саме розрахунки бралися до уваги.

Санкція ст.472МК Українивизначає накладення штрафу в розмірі 100 відсотків вартості цих товарів, транспортних засобів з конфіскацією зазначених товарів, транспортних засобів.

Протокол про порушення митних правил №0060/90100/23 від 26.07.2023 має відомості про тимчасове вилучення органічного багатокомпонентного розчинника на основі метилового спирту з комерційною назвою «Thinner Wistol Nitro», у кількості 21 800 кг вартістю 364205,15грн. Суд першої інстанції за відсутності посилань у оскаржуваній постанові відомостей про дослідження інших письмових матеріалів на підтвердження вартості товару прийшов до висновку про накладення стягнення у вигляді 1096 322,60 грн.

При розгляді справи суді першої інстанції, та перевірки правильності прийняття рішення в суді апеляційної інстанції не встановлено фактичних даних якими б було підтверджено наявність інкримінованого правопорушення особі, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення.

Відповідно до ч.2 ст.251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення.

За вказаних обставин у відповідності до ст.62 Конституції України всі сумніви, щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь.

Згідно з п.1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю в разі відсутності складу правопорушення.

За викладених обставин апеляційний суд вважає вину ОСОБА_1 не доведеною достатніми та беззаперечними доказами, та за таких обставин провадження підлягає закриттю відповідно до п.1 ст.247, п.3 ч.1 та ч.2 ст.284 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст.472 МК України.

Керуючись п.1 ч.1 ст.247, ст.294 КУпАП, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И Л А:

Поновити представнику ТОВ«КІРОВОГРАДПОСТАЧ» адвокатуВиноградовійЛ.Г. строк на апеляційне оскарження постанови Кіровського районного суду м. Кіровограда від 04.03.2024.

Апеляційні скарги представника особи,яка притягаєтьсядо адміністративноївідповідальності ОСОБА_1 адвокатаІвановаО.В.,та представникаТОВ «КІРОВОГРАДПОСТАЧ»адвоката ВиноградовоїЛ.Г. - задовольнити.

Постанову Кіровського районного суду м. Кіровограда від 04.03.2024 щодо ОСОБА_1 за ст. 472 МК України - скасувати.

Провадження у справі про адміністративне правопорушення за ст. 472 Митного Кодексу України відносно ОСОБА_1 закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя: ( підпис )

Згідно з оригіналом:

Суддя Кропивницького

апеляційного суду В.В. Кабанова