Рішення

від 26.04.2024 по справі 260/8091/23

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

26 квітня 2024 року м. Ужгород№ 260/8091/23 Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Микуляк П.П.,

при секретарі Пшевлоцька К.І.,

за участю:

позивача: Управління міського господарства Мукачівської міської ради, представник - Габовда О.В.,

відповідача: Південного офісу Держаудитслужби, в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, представник - не з`явився,

третьої особи: Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна фірма Будінвестальянс", представник - не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Управління міського господарства Мукачівської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна фірма Будінвестальянс" про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В:

У відповідності до ст. 243 Кодексу адміністративного судочинства України проголошено вступну та резолютивну частину Рішення. Повний текст Рішення виготовлено та підписано 13 травня 2024 року.

Управління міського господарства Мукачівської міської ради звернулося до Закарпатського окружного адміністративного суду з позовом до Південного офісу Держаудитслужби, в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна фірма Будінвестальянс", яким просить суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі №UA-2023-06-08-002953-a, а також зобов`язання здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень;

- стягнути з відповідача витрати, пов`язані зі сплатою судового збору за розгляд справи в суді.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 21.08.2023 року на веб-порталі Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Херсонській області опубліковано рішення про проведення моніторингу закупівлі, згідно наказу від 21.08.2023 року № 203 «Про початок моніторингу процедур закупівель». За результатами проведеного моніторингу оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі №UA-2023-06-08-002953-a, з яким позивач не погоджується з підстав його необґрунтованості, невідповідності об`єктивній дійсності та вимогам нормативно-правових актів з питань публічних закупівель.

Відповідач надав суду відзив на позовну заяву, відповідно до якого просить відмовити у задоволенні позову в зв`язку з тим, що за результатами моніторингу встановлено порушення законодавства у сфері закупівель. При цьому, відповідач зазначає, що замовник на порушення вимог підпункту 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна фірма Будінвестальянс", як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Таким чином, відповідач вважає, що оскаржуваний висновок за результатами моніторингу закупівлі №UA-2023-06-08-002953-a прийнятий в межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, в зв`язку з чим заявлені позивачем позовні вимоги не підлягають до задоволення.

Представником третьої особи подано пояснення щодо позову, відповідно до яких зазначає, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна фірма Будінвестальянс" виконало усі вимоги тендерної документації та надало необхідні документи, а тому у замовника не було підстав для відхилення тендерної пропозиції.

В судовому засіданні представник позивача підтримав вимоги позовної заяви, просив їх задовольнити.

Представник відповідача та третьої особи в судове засідання не з`явились, хоча належним чином були повідомлені про дату час та місце його проведення.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представника позивача, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить наступних висновків.

Судом встановлено, що відповідно до наказу від 21.08.2023 року №203 проведено моніторинг закупівлі ID: UA-2023-06-08-002953-a (закупівля послуг з поточного ремонту проїзної частини по вул. Кооперативна в м. Мукачево, 4059382 UAH, 45230000-8, ДК021, 1, послуга).

За результатами моніторингу процедури закупівлі складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі за номером UA-2023-06-08-002953-a 30.08.2023 року (далі - висновок), який оприлюднено в електронній системі закупівель 30.08.2023 року.

Відповідно до вказаного висновку моніторингом встановлено наступне:

«За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі встановлено, що відповідно до частини 1.1.1 розділу 1.1 Додатка № 2 до ТД Замовником визначено, що учасники на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію щодо наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій у складі своєї тендерної пропозиції повинні подати заповнену Інформацію про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування) необхідної для виконання робіт/надання послуг згідно Технічної специфікації (Технічного завдання) (надалі - Інформація про наявність техніки), у відповідності із наведеною Замовником формою.

В підтвердження відомостей, вказаних в Інформації про наявність техніки у разі залучення власної техніки учасник надає свідоцтво(а) про реєстрацію транспортних засобів, будівельних (дорожніх) машин та механізмів. Якщо транспортні засоби, будівельні (дорожні) машини та механізми тощо не підлягають державній реєстрації, інший документ, що посвідчує право власності (обліку).

Якщо техніка не є власністю учасника, а залучена, то учасником на всі, вказані в Інформації про наявність техніки транспортні засоби, будівельні (дорожні) машини, механізми, обладнання та устаткування додатково до свідоцтв(а), іншого документу, що посвідчує право власності (обліку), подаються: оригінали або посвідчені учасником відповідно до умов тендерної документації копії договорів дійсних та чинних, протягом всього строку виконання договору про закупівлю: договір оренди (лізингу) та/або договір суборенди, та/або договір надання послуг, та/або договір субпідряду (підряду) та/або інше; оригінали або посвідчені учасником відповідно до умов тендерної документації копії акту (ів) приймання-передачі Учаснику (або іншого(их) документа(ів), який(ї) підтверджує(ють) факт отримання Учасником) таких транспортних засобів, будівельних машин, механізмів, обладнання та устаткування до договорів (у разі, коли вимогами чинного законодавства України та/або умовами зазначених договорів передбачено їх складання).

У тому разі, якщо орендодавець, лізингодавець та інші особи, які є стороною наданого учасником в складі тендерної пропозиції договору оренди, лізингу тощо, не є власниками цієї техніки, тендерна пропозиція учасника має також містити: посвідчений власником документ, який підтверджує право власності на таку техніку вказану в Інформації про наявність техніки необхідної для виконання робіт чи надання послуг згідно Технічної специфікації (Технічного завдання); посвідчені учасником відповідно до умов тендерної документації копії договорів, укладених з власником, які підтверджують право орендодавця, лізингодавця та інших осіб, які не є власниками цієї техніки, надавати у користування техніку, необхідну для виконання робіт (надання послуг) на весь строк за предметом закупівлі; посвідчені учасником відповідно до умов тендерної документації копії акту (ів) приймання-передачі (або іншого(их) документа(ів), який(ї) підтверджує(ють) факт передачі) техніки до договорів (у разі, коли вимогами чинного законодавства України та/або умовами зазначених договорів передбачено їх складання).

Учасником ТОВ «БФ БУДІНВЕСТАЛЬЯНС» у складі тендерної пропозиції надано Інформацію від 13.06.2023 №13/06-29-М про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування) необхідної для виконання робіт чи надання послуг згідно Технічної специфікації (Технічного завдання) (далі - Інформація від 13.06.2023 №13/06-29-М), складену у відповідності із наведеною Замовником формою, згідно з пунктом 18 якої учасник повідомляє про наявність у нього Автогудронатора - типу Спеціальний вантажний - спеціальний цистерна-автогудронатор, марки DAF, моделі ХF 460 FAR, 2014 року випуску, у кількості 1 штука, що залучається на підставі договору про надання послуг від 10.04.2023 № 1004-О1А. Також учасником ТОВ «БФ БУДІНВЕСТАЛЬЯНС» у складі тендерної пропозиції надано копію договору про надання послуг від 10.04.2023 №1004-О1А, укладеного між ТОВ «БФ БУДІНВЕСТАЛЬЯНС» (Замовник) та товариством з обмеженою відповідальністю «ВВВ МОНТАЖ» (Виконавець) (далі - ТОВ «ВВВ МОНТАЖ»), предметом якого є надання Виконавцем послуг транспортним засобом - Спеціальний вантажний - спеціальний цистерна-автогудронатор, марка DAF модель ХF 460 FAR, рік випуску 2014, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 .

Також учасником ТОВ «БФ БУДІНВЕСТАЛЬЯНС» у складі тендерної пропозиції надано копію свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_2 на транспортний засіб: тип Спеціальний вантажний - спеціальний цистерна-автогудронатор, марка DAF, модель ХF 460 FAR, рік випуску 2014, реєстраційний номер НОМЕР_1 , власник товариство з обмеженою відповідальністю «ТРАНСКОМГРУП» (далі - ТОВ «ТРАНСКОМГРУП»).

Таким чином сторона Виконавець (ТОВ «ВВВ МОНТАЖ») по зазначеному договору про надання послуг від 10.04.2023 №1004-О1А не є власником транспортного засобу (техніки), яким Виконавцем надаються послуги. Також учасником ТОВ «БФ БУДІНВЕСТАЛЬЯНС» у складі тендерної пропозиції надано оригінал договору оренди транспортного засобу від 02.04.2019 №020419, укладеного між ТОВ «ТРАНСКОМГРУП» (Орендодавець) та ТОВ «ВВВ МОНТАЖ» (Орендар), предметом якого є передання Орендодавцем в строкове платне користування Орендареві транспортного засобу: Цистерна-автогудронатор DAF XF 460 FAR, 2014 року випуску, номер шасі НОМЕР_3 , державний номер НОМЕР_1 . Також учасником ТОВ «БФ БУДІНВЕСТАЛЬЯНС» у складі тендерної пропозиції надано оригінал акту прийому-передачі від 02.04.2019 до договору оренди транспортного засобу від 02.04.2019 №020419, згідно з яким Орендодавець передав, а Орендар прийняв транспортний засіб: Цистерна-автогудронатор DAF XF 460 FAR, 2014 року випуску, номер шасі НОМЕР_3 , державний номер НОМЕР_1 . Проте надана учасником ТОВ «БФ БУДІНВЕСТАЛЬЯНС» у складі тендерної пропозиції копія свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_2 на транспортний засіб: тип Спеціальний вантажний - спеціальний цистерна-автогудронатор, марка DAF модель ХF 460 FAR, рік випуску 2014, реєстраційний номер НОМЕР_4 , який зазначено учасником у пункті 18 Інформації від 13.06.2023 №13/06-29-М та залучається на підставі договору про надання послуг від 10.04.2023 № 1004-01А, сторона Виконавець (ТОВ «ВВВ МОНТАЖ») по якому не є власником цього транспортного засобу (техніки), не посвідчена його власником - ТОВ «ТРАНСКОМГРУП», що не відповідає вимогам частини 1.1.1 розділу 1.1 Додатка №2 до ТД. Отже, на порушення абзацу 5 підпункту 2 пункту 41 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «БФ БУДІНВЕСТАЛЬЯНС», тоді як його тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення абзацу 5 підпункту 2 пункту 41 Особливостей.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону з урахуванням Особливостей, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, - порушень не установлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Південний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд враховує наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Відповідно до ст. 2 Закону № 2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

У той же час, згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року, Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Держаудитслужба, відповідно до п.п.3 п.4 Положення, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пп. 9 п. 4 Положення відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Відповідно до п. 7 Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

У той же час, відповідно до ст. 5 Закону «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місце знаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Так, в ході проведення моніторингу за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції та визначення переможця процедури закупівлі встановлено порушення вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 р. № 1178.

Зазначаючи про вказане порушення вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей, відповідач виходив з наступного.

Учасником ТОВ «БФ БУДІНВЕСТАЛЬЯНС» у складі тендерної пропозиції надано копію договору про надання послуг від 10.04.2023 №1004-О1А, укладеного між ТОВ «БФ БУДІНВЕСТАЛЬЯНС» (Замовник) та товариством з обмеженою відповідальністю «ВВВ МОНТАЖ» (Виконавець) (далі - ТОВ «ВВВ МОНТАЖ»), предметом якого є надання Виконавцем послуг транспортним засобом - Спеціальний вантажний - спеціальний цистерна-автогудронатор, марка DAF модель ХF 460 FAR, рік випуску 2014, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 .

Також учасником ТОВ «БФ БУДІНВЕСТАЛЬЯНС» у складі тендерної пропозиції надано копію свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_2 на транспортний засіб: тип Спеціальний вантажний - спеціальний цистерна-автогудронатор, марка DAF, модель ХF 460 FAR, рік випуску 2014, реєстраційний номер НОМЕР_1 , власник товариство з обмеженою відповідальністю «ТРАНСКОМГРУП».

Таким чином сторона Виконавець (ТОВ «ВВВ МОНТАЖ») по зазначеному договору про надання послуг від 10.04.2023 №1004-О1А не є власником транспортного засобу (техніки), яким Виконавцем надаються послуги. Також учасником ТОВ «БФ БУДІНВЕСТАЛЬЯНС» у складі тендерної пропозиції надано оригінал договору оренди транспортного засобу від 02.04.2019 №020419, укладеного між ТОВ «ТРАНСКОМГРУП» (Орендодавець) та ТОВ «ВВВ МОНТАЖ» (Орендар), предметом якого є передання Орендодавцем в строкове платне користування Орендареві транспортного засобу: Цистерна-автогудронатор DAF XF 460 FAR, 2014 року випуску, номер шасі НОМЕР_3 , державний номер НОМЕР_1 .

Також учасником ТОВ «БФ БУДІНВЕСТАЛЬЯНС» у складі тендерної пропозиції надано оригінал акту прийому-передачі від 02.04.2019 до договору оренди транспортного засобу від 02.04.2019 №020419, згідно з яким Орендодавець передав, а Орендар прийняв транспортний засіб: Цистерна-автогудронатор DAF XF 460 FAR, 2014 року випуску, номер шасі НОМЕР_3 , державний номер НОМЕР_1 .

Проте надана учасником ТОВ «БФ БУДІНВЕСТАЛЬЯНС» у складі тендерної пропозиції копія свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_2 на транспортний засіб: тип Спеціальний вантажний - спеціальний цистерна-автогудронатор, марка DAF модель ХF 460 FAR, рік випуску 2014, реєстраційний номер НОМЕР_4 , який зазначено учасником у пункті 18 Інформації від 13.06.2023 №13/06-29-М та залучається на підставі договору про надання послуг від 10.04.2023 № 1004-01А, сторона Виконавець (ТОВ «ВВВ МОНТАЖ») по якому не є власником цього транспортного засобу (техніки), не посвідчена його власником - ТОВ «ТРАНСКОМГРУПГ», що не відповідає вимогам частини 1.1.1 розділу 1.1 Додатка №2 до ТД.

Таким чином, на порушення абзацу 5 підпункту 2 пункту 41 Особливостей тендерну пропозицію учасника ТОВ «БФ БУДІНВЕСТАЛЬЯНС», не відхилено як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

З вказаними висновками відповідача суд не погоджується, з огляду на наступне.

Пункт 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, що затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 року №1178 дійсно не містить абзацу 5 підпункту 2 та складається з одного абзацу, яким регламентовано, що розгляд та оцінка тендерних пропозицій здійснюються відповідно до статті 29 Закону (положення частин другої, дванадцятої, шістнадцятої, абзаців другого і третього частини п`ятнадцятої статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 43 цих особливостей. Таким чином, в даному випадку, виходячи зі змісту п. 41 Особливостей, положення вказаного пункту не можуть бути застосовані.

Разом з тим, суд приймає доводи відповідача про те, що покликання на пункт 41 є технічною помилкою відповідача при складанні висновку. Правильним є покликання на абзац 5 підпункт 2 пункт 44, відповідно до якого замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до частини 1.1. розділу 1.1 Додатка №2 до Тендерної документації, замовником визначено, що учасники на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію щодо наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій у складі своєї тендерної пропозиції повинні подати заповнену Інформацію про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування) необхідної для виконання робіт/надання послуг згідно Технічної специфікації (Технічного завдання) (надалі - Інформація про наявність техніки), у відповідності із наведеною Замовником формою.

В підтвердження відомостей, вказаних в Інформації про наявність техніки у разі залучення власної техніки учасник надає свідоцтво(а) про реєстрацію транспортних засобів, будівельних (дорожніх) машин та механізмів. Якщо транспортні засоби, будівельні (дорожні) машини та механізми тощо не підлягають державній реєстрації, інший документ, що посвідчує право власності (обліку).

Якщо техніка не є власністю учасника, а залучена, то учасником на всі, вказані в Інформації про наявність техніки транспортні засоби, будівельні (дорожні) машини, механізми, обладнання та устаткування додатково до свідоцтв(а), іншого документу, що посвідчує право власності (обліку), подаються: оригінали або посвідчені учасником відповідно до умов тендерної документації копії договорів дійсних та чинних, протягом всього строку виконання договору про закупівлю: договір оренди (лізингу) та/або договір суборенди, та/або договір надання послуг, та/або договір субпідряду (підряду) та/або інше; оригінали або посвідчені учасником відповідно до умов тендерної документації копії акту (ів) приймання-передачі Учаснику (або іншого(их) документа(їв), який(і) підтверджує(ють) факт отримання Учасником) таких транспортних засобів, будівельних машин, механізмів, обладнання та устаткування до договорів (у разі, коли вимогами чинного законодавства України та/або умовами зазначених договорів передбачено їх складання).

У тому разі, якщо орендодавець, лізингодавець та інші особи, які є стороною наданого учасником в складі тендерної пропозиції договору оренди, лізингу тощо, не є власниками цієї техніки, тендерна пропозиція учасника має також містити: посвідчений власником документ, який підтверджує право власності на таку техніку вказану в Інформації про наявність техніки необхідної для виконання робіт чи надання послуг згідно Технічної специфікації (Технічного завдання); посвідчені учасником відповідно до умов тендерної документації копії договорів, укладених з власником, які підтверджують право орендодавця, лізингодавця та інших осіб, які не є власниками цієї техніки, надавати у користування техніку, необхідну для виконання робіт (надання послуг) на весь строк за предметом закупівлі; посвідчені учасником відповідно до умов тендерної документації копії акту (ів) приймання-передачі (або іншого(их) документа(ів), який(і) підтверджує(ють) факт передачі) техніки до договорів (у разі, коли вимогами чинного законодавства України та/або умовами зазначених договорів передбачено їх складання).

На виконання вимог тендерної документації учасником ТОВ «БФ БУДІНВЕСТАЛЬЯНС» у складі тендерної пропозиції надано копію договору про надання послуг від 10.04.2023 №1004-01А, посвідчену підписом та печаткою керівника ТОВ «БФ Будінвестальянс».

Оскільки, згідно вказаного договору орендодавець ТОВ «ВВВ Монтаж» не є власником техніки - спеціальний цистерна-автогудронатор, марка DAF, модель ХF 460 FAR, рік випуску 2014, реєстраційний номер НОМЕР_1 , учасником ТОВ «БФ Будінвестальянс» надано копію договору оренди транспортного засобу №020419 від 02.04.2019 року, укладеного з його власником - ТОВ «Транскомгруп» та копію свідоцтва про реєстрацію даного транспортного засобу.

У той же час, копія договору оренди транспортного засобу №020419 від 02.04.2019 року не посвідчена учасником ТОВ «БФ Будінвестальянс».

Суд зазначає, що вимогами тендерної документації, а саме Розділом 3 Тендерної документації «Інструкція з підготовки тендерних пропозицій» визначено зміст і спосіб подання тендерної пропозиції. Зокрема, згідно зазначеного розділу, формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції.

Згідно пп.4 п. 1.8. Розділу 3 до тендерної документації «Інструкція з підготовки тендерних пропозицій» визначено перелік формальних (несуттєвих) помилок, зокрема, формальною (несуттєвою) помилкою є випадок, коли окрема сторінка (сторінки) копії документа *документів) не завірена підписом та/або печаткою учасника процедури закупівлі (у разі її використання).

Таким чином, факт не посвідчення учасником договору оренди транспортного засобу №020419 від 02.04.2019 року відноситься до формальної (несуттєвої) помилки.

Окрім того, вимогами вищенаведеного розділу тендерної документації визначено, що усі сторінки тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі повинні містити підпис учасника/уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, учасника/уповноваженої особи учасника процедури закупівлі (керівника або уповноваженої ним особи, яку уповноважено представляти інтереси учасника під час проведення процедури закупівлі) із зазначенням посади, прізвища та ім`я або ініціалів, а також відбитки печатки (у разі наявності). Нотаріально завірені документи та оригінали документів не засвідчуються підписом та печаткою учасника.

Суд констатує, копію свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_2 на транспортний засіб: тип Спеціальний вантажний - спеціальний цистерна-автогудронатор, марка DAF, модель ХF 460 FAR, рік випуску 2014, реєстраційний номер НОМЕР_1 , який зазначено учасником у пункті 18 Інформації від 13.06.2023 №13/06-29-М та залучається на підставі договору про надання послуг від 10.04.2023 №1004-01А, посвідчено підписом та печаткою керівника ТОВ «БФ Будінвестальянс», як учасником процедури закіпівлі.

Разом з тим, суд констатує, що учасником ТОВ «БФ Будінвестальянс» виконано вимогу про надання оригіналу або посвідченої Учасником відповідно до умов тендерної документації копії договору дійсного та чинного, протягом всього строку виконання договору про закупівлю договору надання послуг, адже у складі тендерної пропозиції надано копію договору про надання послуг від 10.04.2023 №1004-01А укладеного між ТОВ «БФ БУДІНВЕСТАЛЬЯНС» (Замовник) та товариством з обмеженою відповідальністю «ВВВ МОНТАЖ» (Виконавець), предметом якого є надання Виконавцем послуг транспортним засобом - Спеціальний вантажний - спеціальний цистерна-автогудронатор, марка DAF, модель ХF 460 FAR, рік випуску 2014, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 .

Також учасником ТОВ «БФ Будінвестальянс» виконано вимогу про надання свідоцтв(а), іншого документу, що посвідчує право власності (обліку), на техніку, яка не є власністю учасника, а залучена, так, як у складі тендерної пропозиції надано копію свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_2 на транспортний засіб: тип Спеціальний вантажний - спеціальний цистерна-автогудронатор, марка DAF, модель ХF 460 FAR, рік випуску 2014, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 .

Також, учасником надано оригінал Договору оренди транспортних засобів №020419 від 02.04.2019 року, укладеного між ТОВ «Транскомгруп» (Орендодавець) та ТОВ «ВВВ Монтаж» (Орендар), предметом якого є надання в оренду цистерни-автогудронатора, марка DAF, модель ХF 460 FAR, рік випуску 2014, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 . Також, до зазначеного договору надано Акт приймання-передачі техніки від 02.04.2019 року.

Отже, учасником виконано вимогу тендерної документації про надання копій договорів, укладених з власником, які підтверджують право орендодавця, лізингодавця та інших осіб, які не є власниками цієї техніки, надавати у користування техніку, необхідну для виконання робіт (надання послуг) на весь строк за предметом закупівлі та копії акту (ів) приймання-передачі (або іншого(их) документа(ів), який(ї) підтверджує(ють) факт передачі) техніки до договорів.

Окрім того, за результатами процедури даної закупівлі мiж Управлiнням мiського господарства Мукачiвської міської ради та ТОВ «БФ Будінвестальянс» укладено договір № 154-17-П від 29.06.2023 року. В ході виконання Договору між Сторонами було укладено ряд додаткових угод. Договір виконано в повному обсязі та жодна з сторін не має претензій до іншої сторони по Договору.

Серед іншого, суд констатує, що в матеріалах справи наявна копія свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_2 на транспортний засіб: тип Спеціальний вантажний - спеціальний цистерна-автогудронатор, марка DAF, модель ХF 460 FAR, рік випуску 2014, реєстраційний номер НОМЕР_1 , власник якого ТОВ «ТРАНСКОМГРУП», посвідчене власником, ТОВ «ТРАНСКОМГРУП».

Беручи до уваги також той факт, що учасником ТОВ «БФ Будінвестальянс», окрім іншого, у складі тендерної пропозиції надано засвідчене ним свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_2 на спеціальний вантажний-спеціальний цистерна-автогудонатор DAF ХR 460 FAR, а також оригінал Договору оренди транспортних засобів №020419 від 02.04.2019 року, суд вважає, що у Замовника не було підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «БФ Будінвестальянс».

При вирішенні даної адміністративної справи, суд враховує, що захід усунення виявлених порушень у вигляді, зокрема, зобов`язання розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють зловживання і корупційні дії.

При цьому, судом має враховуватися принцип співмірності наслідків такого заходу тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами закупівлі договору.

Вирішуючи спір, суд відповідно до приписів частини п`ятої статті 242 КАС України враховує висновки щодо застосування норм права, викладені у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 21.01.2021 у справі №120/1297/20-а. Суд, застосовуючи висновки, викладені у вказаній постанові Верховного Суду, до обставин цієї справи, вважає за необхідне при вирішенні спору виходити з принципу пропорційності як одного з елементів верховенства права та враховувати співмірність наслідків реагування тим порушенням, які виявлені, та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

За обставин, які склалися на момент вирішення спору, ступінь вини або недбалості з боку замовника чи учасника або, принаймні, відношення між поведінкою осіб та правопорушенням може бути враховано для того, щоб оцінити, чи було зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пропорційним.

Враховуючи наведене, суд вважає, що зазначені у висновку порушення мають формальний характер, і вимоги, викладені у ньому не сприяють реалізації основної мети Закону, а саме: забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, при тому, що жодні негативні наслідки для бюджету не настали, не встановлено неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, зловживань з боку учасників торгів тощо.

Предметом регулювання ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є втручання держави у право на мирне володіння майном. У практиці ЄСПЛ (серед багатьох інших, наприклад, рішення ЄСПЛ у справах "Спорронґ і Льоннрот проти Швеції" від 23 вересня 1982 року, "Джеймс та інші проти Сполученого Королівства" від 21 лютого 1986 року, "Щокін проти України" від 14 жовтня 2010 року, "Сєрков проти України" від 07 липня 2011 року, "Колишній король Греції та інші проти Греції" від 23 листопада 2000 року, напрацьовано три критерії, які слід оцінювати на предмет сумісності заходу втручання у право особи на мирне володіння майном із гарантіями ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, а саме: чи є втручання законним; чи має воно на меті "суспільний", "публічний" інтерес; чи є такий захід (втручання у право на мирне володіння майном) пропорційним визначеним цілям.

Втручання держави у право на мирне володіння майном є законним, якщо здійснюється на підставі закону нормативно-правового акта, що має бути доступним для заінтересованих осіб, чітким і передбачуваним з питань застосування та наслідків дії його норм.

Втручання є виправданим, якщо воно здійснюється з метою задоволення "суспільного", "публічного" інтересу втручання держави у право на мирне володіння майном може бути виправдано за наявності об`єктивної необхідності у формі суспільного, публічного, загального інтересу, який може включати інтерес держави, окремих регіонів, громад чи сфер людської діяльності. Саме національні органи влади мають здійснювати первісну оцінку наявності проблеми, що становить суспільний інтерес, вирішення якої б вимагало таких заходів. Поняття "суспільний інтерес" має широке значення (рішення від 23 листопада 2000 року в справі "Колишній король Греції та інші проти Греції"). Крім того, ЄСПЛ також визнає, що й саме по собі правильне застосування законодавства, безперечно, становить "суспільний інтерес" (рішення ЄСПЛ від 02 листопада 2004 року у справі "Трегубенко проти України").

Критерій "пропорційності" передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе "індивідуальний і надмірний тягар". При цьому з питань оцінки "пропорційності" ЄСПЛ, як і з питань наявності "суспільного", "публічного" інтересу, визнає за державою досить широку "сферу розсуду", за винятком випадків, коли такий "розсуд" не ґрунтується на розумних підставах.

Отже, з огляду на практику ЄСПЛ оскаржуваний висновок не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога розірвати договір, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

В даному випадку, суд вважає, що виявлені порушення позивачем вимог Закону за своїм змістом є незначними та в цілому не призвели до негативних наслідків, що можна було б кваліфікувати як порушення фінансової дисципліни, а тому вимога відповідача розірвати договір не відповідає критерію пропорційності.

Зважаючи на вищевикладене, суд вважає, що спірний висновок про результати моніторингу закупівель не відповідає критеріям обґрунтованості та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Згідно ч. 1, ч. 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З урахуванням зазначеного, суд, на підставі наданих доказів в їх сукупності, системного аналізу положень законодавства України, приходить до висновку, що позовну заяву необхідно задовольнити.

На підставі наведеного та керуючись ст. 242-246, 250, 255, 295 КАС України, суд -

В И Р І Ш И В :

Адміністративний позов Управління міського господарства Мукачівської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна фірма Будінвестальянс" про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-06-08-002953-a від 30 серпня 2023 року.

Рішення суду набирає законної сили в порядку передбаченому ст.255 КАС України.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду, протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

СуддяП.П.Микуляк