Рішення

від 24.05.2024 по справі 500/1785/24

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 500/1785/24

24 травня 2024 рокум.ТернопільТернопільський окружний адміністративний суд у складі судді Чепенюк О.В., розглянувши у порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною відмови та зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 через представника - адвоката Кметика Віталія Ярославовича звернувся до суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 (далі ВЧ НОМЕР_1 , відповідач), в якому просив:

визнати протиправною відмову ВЧ НОМЕР_1 звільнити ОСОБА_1 з військової служби на підставі рапорту від 25.11.2023;

зобов`язати ВЧ НОМЕР_1 повторно розглянути рапорт ОСОБА_1 про звільнення з військової служби на підставі абзацу дванадцятого підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-ХІІ (далі Закон № 2232-ХІІ) та здійснити дії щодо звільнення ОСОБА_1 з військової служби.

Позов обґрунтований тим, що ОСОБА_1 є військовослужбовцем за мобілізацією; проходить військову службу у ВЧ НОМЕР_1 та вважає, що має право на звільнення з військової служби через сімейні обставини, такі як перебування на утриманні військовослужбовця трьох дітей віком до 18 років.

25.11.2023 позивач звернувся до відповідача з рапортом про звільнення його з військової служби у зв`язку з сімейними обставинами, зокрема, у зв`язку з перебування на утриманні військовослужбовця трьох дітей віком до 18 років, до якого додав документи на підтвердження таких обставин. Вважає, що відповідачем протиправно залишено рапорт без задоволення. При цьому відповідачем недотримано процедури та порядку з`ясування сімейних обставин шляхом направлення у триденний строк до відповідного територіального центру комплектування та соціальної підтримки за місцем проживання сім`ї військовослужбовця запиту для перевірки його сімейного стану, як це передбачено пунктами 213-214 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 (далі Положення №1153/2008). Також відповідач неправильно розтлумачив норму абзацу дванадцятого підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ в частині вжитого терміну «перебування на утриманні». Наслідком такого помилкового тлумачення відповідача є акт правозастосування (відмова у задоволенні рапорту про звільнення з військової служби), що суперечить закону та порушує права позивача.

Позивач вважає, що має право на звільнення з військової служби на підставі підпункту г пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ, у зв`язку з чим через представника звернувся до суду.

Ухвалою Тернопільського окружного адміністративного суду від 01.04.2024 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, постановлено справу розглядати суддею одноособово за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи (у письмовому провадженні) за наявними у справі матеріалами у строк, встановлений статтею 258 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), та з урахуванням положень статей 257-262 КАС України.

ВЧ НОМЕР_1 подано до суду відзив на позовну заяву, відповідач проти позову заперечує. Вказує, що ОСОБА_1 проходить військову службу у ВЧ НОМЕР_1 за призовом під час мобілізації з 17.01.2023. Під час проходження військової служби позивач звернувся до командування відпо відача із рапортом про звільнення з військової служби у зв`язку з наявністю таких сімейних обставин або інших поважних причин як перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років, а саме: наявність на його утриманні двох рідних неповнолітніх дітей: сина ОСОБА_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) та дочки ОСОБА_3 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ), від його колишньої дружини ОСОБА_4 , а також пасинка ОСОБА_5 ( ІНФОРМАЦІЯ_3 ) - неповнолітнього сина його нової дружини ОСОБА_6 , від її колишнього чоловіка ОСОБА_7 , додавши підтверджуючі документи.

Прямий командир (начальник) позивача - тимчасово виконуючий обов`язки коман дира роти вогневої підтримки ВЧ НОМЕР_1 молодший лейтенант ОСОБА_8 клопотав по суті рапорту, оскільки по штату роти вогневої підтри мки не передбачений помічник з правової роботи (юрисконсульт), і командир роти не має відповідних правових знань, щоб надати правову оцінку рапорту і доданим до нього доку ментам. У штабі ВЧ НОМЕР_1 рапорт розглянутий з наданням правової оцінки тимчасово виконуючим обов`язки помічника командира з правової роботи військової час тини НОМЕР_1 старшим лейтенантом ОСОБА_9 шляхом підготовки та надання юридичного висновку, яким встановлені обставини, які свідчили про відсутність правових підстав для задоволення рапорту і звільнення військовослужбовця з військової служби. При розгляді рапорту встановлено, що ОСОБА_1 має обов`язок зі сплати аліментів на утримання двох своїх рідних неповнолітніх дітей ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , проте відсутній у нього обов`язок з утримання неповнолітнього пасинка ОСОБА_5 , який має батька, батьківських прав не позбавленого.

Листом від 25.11.2023 командир ВЧ НОМЕР_1 повідомив позивача про результати розгляду рапорту на звільнення із війсь кової служби та прийняте рішення про залишення рапорту без реалізації, який доведений до відома позивача під розписку 27.11.2023.

Відповідач вказує про помилковість посилання представника позивача у позові на процедуру звільнення, передбачену пунктами 213-214 Поло ження №1153/2008, бо така стосується звільнення при проходженні строкової військової служби, а не під час проходження військової слу жби за призовом під час мобілізації, на особливий період, під час дії воєнного стану. Своє рішення обґрунтовує положеннями Сімейного кодексу України стосовно відсутності юридичного обов`язку у вітчима утримувати пасинка за наявності батька. Вважає неправильним тлумачення позивачем поняття перебування на утри манні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років" у максимально широкий спосіб: якщо він принаймні про писаний за однією адресою із дитиною - то це і є утримання.

Додатково відповідач зауважив, що ОСОБА_1 звертався до Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області із заявою про встановлення факту, який має юридичне значення, а саме: факту перебування ОСОБА_5 ( ІНФОРМАЦІЯ_3 ) на його утриманні. Рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 29.01.2024 у справі № 607/25123/23 у задоволенні такої заяви відмовлено, проте рішення не набрало законної сили, бо оскаржене заявником.

Крім того, відповідач надав характеристику позивачу, навів відомості про проходження ним служби та висловив свої міркування стосовно способу життя позивача, можливостей утримувати усіх дітей та необхідності виконання конституційного обов`язку по захисту Батьківщини (а.с.49-55).

Інших заяв по суті справи від учасників справи не надходило.

Суд, перевіривши доводи учасників, викладені у заявах по суті справи, письмовими доказами, встановив такі обставини.

ОСОБА_1 , громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_4 , 10.05.2022 призваний на військову службу за мобілізацією Тернопільським об`єд ІНФОРМАЦІЯ_5 . З 10.05.2022 по 14.01.2023 проходив військову службу у Військовій частині НОМЕР_2 (окрема бригада територіаль ної оборони, АДРЕСА_1 ). Згідно з наказом командира військової частини НОМЕР_2 від 14.01.2023 №14 по зивач був направлений для подальшого проходження військової служби до ВЧ НОМЕР_1 (окремий батальйон територіальної оборони), яка належить до Сил територіальної оборони Збройних Сил України. Така інформація підтверджується відомостями військового квитка серії НОМЕР_3 , виданого ІНФОРМАЦІЯ_5 , дата видачі 31.07.2014 (а.с.80-82).

З 17.01.2023 відповідно до наказу командира ВЧ НОМЕР_1 № 17 від 17.01.2023 старший сол дат ОСОБА_1 , який прибув із військової частини НОМЕР_2 , АДРЕСА_1 , був зарахований до списків особового складу ВЧ НОМЕР_1 . Наказом командира ВЧ НОМЕР_1 № 4-РС від 18.01.2023 старший солдат ОСОБА_1 призначений на посаду водія першого протитанкового відділення протитанкового взводу роти вогневої підтримки ВЧ НОМЕР_1 , на якій продовжує проходити військову службу (а.с.56-57).

25.11.2023 позивач звернувся з рапортом по команді до командира ВЧ НОМЕР_1 з проханням щодо звільнення його за сімейними обставинами, у зв`язку з перебуванням на утриманні військовослужбовця трьох дітей віком до 18 років, про що додав до рапорту ряд документів (а.с.58). Так, позивач послався на наявність на його утриманні двох рідних неповнолітніх дітей: сина ОСОБА_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) та дочки ОСОБА_3 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ), від його колишньої дружини ОСОБА_4 , а також пасинка ОСОБА_5 ( ІНФОРМАЦІЯ_3 ) - неповнолітнього сина його нової дружини ОСОБА_6 від її колишнього чоловіка ОСОБА_7 .

До рапорту позивач додав наступні документи:

ще один рапорт, в якому у довільній формі викладені сімейні обставини позивача, не підписаний позивачем та без дати;

нотаріально посвідчена копія свідоцтва про народження ОСОБА_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) серії НОМЕР_4 від 12.11.2011;

нотаріально посвідчена копія свідоцтва про народження ОСОБА_3 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ) серії НОМЕР_5 від 26.01.2017;

нотаріально посвідчена копія заочного рішення Корюківського районного суду Чернігівської області від 21.06.2018 у справі № 736/472/18 про розірвання шлюбу по зивача з колишньою дружиною ОСОБА_4 ;

нотаріально посвідчена копія заочного Корюківського районного суду Чернігів ської області від 21.06.2018 у справі № 736/474/18 про стягнення з позивача аліментів;

довідка про сплату аліментів позивачем за вих. № 29942 від 24.10.2023, ви дана Тернопільським відділом ВДВС Тернопільської області Західного міжрегіонального управління юстиції;

розрахунок заборгованості по сплаті аліментів позивачем за вих. № 29945 від 24.10.2023, виданий Тернопільським відділом ВДВС Тернопільської області Захід ного міжрегіонального управління юстиції;

нотаріально посвідчена копія свідоцтва про шлюб між позивачем та ОСОБА_12 серії НОМЕР_6 від 28.02.2020, виданого Тернопільським міськрайонним ВДРАЦС Південно-Західного міжрегіонального управ ління Міністерства юстиції;

нотаріально посвідчена копія свідоцтва про народження ОСОБА_5 ( ІНФОРМАЦІЯ_3 ) серії НОМЕР_7 від 21.02.2014, виданого відділом ДРАЦС реєстраційної служби Тернопільського міського управління юстиції;

нотаріально посвідчена копія рішення Тернопільського міськрайонного суду від 10.04.2016 у справі № 607/3644/16-ц про розірвання шлюбу ОСОБА_13 та її колишнього чоловіка ОСОБА_7 ;

довідка № 40102 від 13.11.2023, видана Тернопільським ВДВС Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції, про відсутність виконавчих прова джень щодо стягнення з ОСОБА_7 аліментів на утримання сина;

нотаріально посвідчена копія листа Відділу реєстрації проживання особи Управ ління державної реєстрації Тернопільської міської ради за вих. № 1925/28-03 від 07.11.2023 про осіб, які зареєстровані за адресою АДРЕСА_2 ;

нотаріальна посвідчена копія акту Тернопільської філії ТОВ Керуюча компанія Будсервіс (код ЄДРПОУ 44533186) за вих. № 245 від 23.10.2023 року про осіб, які фа ктично проживають без реєстрації за адресою: АДРЕСА_2 ;

довідка Управління соціальної політики Тернопільської міської ради № 3920 від 09.11.2023 року, видана ОСОБА_14 про те, що вона не зареєстрована як одержувач допомоги;

нотаріально посвідчена копія паспорту ОСОБА_14 № НОМЕР_8 , дата видачі: 13.03.2020, орган, що видав: 6110;

нотаріально посвідчена копія паспорту ОСОБА_1 № НОМЕР_9 , дата видачі: 13.03.2020, орган, що видав: 6110;

ксерокопія військового квитка ОСОБА_1 серії НОМЕР_3 , виданого ІНФОРМАЦІЯ_5 , дата видачі 31.07.2014; (а.с.59-87).

Зі змісту рапорту від 25.11.2023 вбачається наявність клопотання прямого командира (начальника) позивача - тимчасово виконуючий обов`язки коман дира роти вогневої підтримки ВЧ НОМЕР_1 молодшого лейтенанта ОСОБА_8 по суті рапорту до командира ВЧ НОМЕР_1 .

В подальшому рапорт з доданими до нього документами був зареєстрований у штабі ВЧ НОМЕР_1 за вх. № 4083 від 25.11.2023 та переданий для опрацювання і надання правової оцінки помічнику командира з правової роботи. Тимчасово виконуючий обов`язки помічника командира з правової роботи ВЧ НОМЕР_1 старшим лейтенантом ОСОБА_9 підготовлено юридичний висновок, адресований командиру ВЧ НОМЕР_1 , згідно з яким відсутні правові підстави для задоволення рапорту і звільнення військовослужбовця з військової служби. Зокрема, у висновку зазначено, що ОСОБА_1 дійсно має обов`язок зі сплати аліментів на утримання двох своїх рідних неповнолітніх дітей ОСОБА_2 та ОСОБА_3 . Водночас, він не довів наявності в нього юридичного обов`язку з утримання свого неповнолітнього пасинка ОСОБА_5 , який має батька ОСОБА_7 , батьківських прав не позбавленого.

Юридичний висновок містить посилання на частину першу статті 268 Сімейного кодексу України (далі СК України), згідно з якою мачуха, вітчим зобов`язані утримувати малолітніх, неповнолітніх падчерку, пасинка, які з ними проживають, якщо у них немає матері, батька, діда, баби, повнолітніх братів та сестер або ці особи з поважних причин не можуть надавати їм належного утримання, за умови, що мачуха, вітчим можуть надавати матеріальну допомогу.

Доказів відсутності у ОСОБА_5 всіх вказаних у частині першій статті 268 СК України осіб, чи наявності поважних причин, з яких вони не можуть надавати йому належного утри мання, позивач не надав.

Оскільки на утриманні позивача є лише двоє, а не троє дітей віком до 18 років, то відсутні підстави для його звільнення із військової служби за вказаною ним підставою.

Листом Про результати розгляду рапорту на звільнення з військової служби за вих. № 1495/3364нт від 25.11.2023 командир ВЧ НОМЕР_1 повідомив позивача, що рапорт на звільнення з військової служби розглянуто та прийнято рішення про залишення його без реалізації. Цей лист командира ВЧ НОМЕР_1 від 25.11.2023 разом із доданим юридичним висновком тимчасово виконуючого обов`язки помічника командира з правової роботи ВЧ НОМЕР_1 вручені ОСОБА_1 , про що свідчить відповідна розписка позивача від 27.11.2023 (а.с.83-84).

Позивач, звертаючись до суду з цим позовом, вказує на порушення порядку прийняття рішення по його рапорту про звільнення з військової служби, та вважає, що наявні підстави для звільнення його з військової служби на підставі абзацу тринадцятого підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-XII.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд застосовує такі правові положення.

Розділом ІІ Конституції України передбачені основоположні права, свободи та обов`язки людини і громадянина, серед яких відповідно до статті 65 встановлено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Пунктом 20 частини першої статті 106 Конституції України передбачено, що Президент України приймає відповідно до закону рішення про загальну або часткову мобілізацію та введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях у разі загрози нападу, небезпеки державній незалежності України.

У зв`язку з військовою агресією російською федерації проти України, Указом Президента України від 24.02.2022 №64/202 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженим Законом України від 24.02.2022 №2102-IX, в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб.

Указами Президента України від 14.03.2022 №133/2022, від 18.04.2022 № 259/2022, від 17.05.2022 №341/2022, від 12.08.2022 № 573/2022, від 07.11.2022 № 757/2022, від 06.02.2023 № 58/2023, від 01.05.2023 № 254/2023, від 26.07.2023 № 451/2023, № 734/2023 від 06.11.2023, №49/2024 від 05.02.2024, від 06.05.2024 № 272/2024 затвердженими відповідними законами України, продовжувався строк дії воєнного стану в Україні, востаннє продовжено з 05:30 14.05.2024 строком на 90 діб, тобто до 12.08.2024.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби регламентовано Законом України «Про військову службу і військовий обов`язок» від 25.03.1992 № 2232-XII (тут і надалі в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до статті 1 цього Закону захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями (частини перша-третя статті 1 Закону).

Згідно з частинами першою-третьою, шостою статті 2 Закону № 2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом. Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями. Видом військової служби є зокрема військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Статтею 24 Закону № 2232-XII унормований початок, призупинення і закінчення проходження військової служби. Відповідно до частини третьої цієї статті закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Підстави та порядок звільнення з військової служби передбачені статтею 26 Закону №2232-XII, а у частині четвертій цієї статті наведені підстави звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, зокрема: під час дії особливого періоду (крім періоду дії воєнного стану) (пункт 1), під час воєнного стану (пункт 2).

Підпунктом «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-XII визначено, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час воєнного стану через вказані у цій нормі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), серед яких: перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років (абзац тринадцятий підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону, який стосується спірних правовідносин).

Згідно з частиною сьомою статті 26 Закону № 2232-XII звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.

Відповідно до пунктів 6, 7 Положення №1153/2008 початок і закінчення проходження військової служби, строки військової служби, а також граничний вік перебування на ній визначено Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Військова служба закінчується в разі звільнення військовослужбовця з військової служби в запас або у відставку, загибелі (смерті), визнання судом безвісно відсутнім або оголошення померлим.

Згідно з пунктом 12 Положення №1153/2008 встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку, призупинення контракту та військової служби тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Порядок підготовки та видання наказів з питань проходження військової служби встановлюється Міністерством оборони України.

Звільнення військовослужбовців із військової служби під час дії особливого періоду регламентовано пунктом 225 цього Положення. Так, підпунктом 2 пункту 225 Положення №1153/2008 передбачено, що звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 2 частини четвертої, пунктом 3 частини п`ятої та пунктом 3 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу":

у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно за всіма підставами - командирами бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них;

у військових званнях до підполковника (капітана 2 рангу) включно за всіма підставами - командирами корпусів та командувачами військ оперативних командувань і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них .

Стосовно порядку звільнення, то пункт 233 Положення №1153/2008 передбачає, що військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються:

підстави звільнення з військової служби;

думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю;

районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Накази про звільнення військовослужбовців з військової служби оголошуються командирами (начальниками) військових частин (абзац третій пункту 241 Положення №1153/2008).

Пунктами 12.1, 12.11 розділу XII Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України №170 від 10.04.2009, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 19.05.2009 року за №438/16454, передбачено, що звільнення військовослужбовців з військової служби (крім військовослужбовців строкової військової служби) здійснюється посадовими особами, визначеними пунктом 225 Положення.

До керівників органів військового управління Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту, які в особливий період мають право звільнення військовослужбовців з військової служби, належать посадові особи, які під час особливого періоду мають право призначення на посади осіб офіцерського складу.

Перелік документів, що подаються з поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби, зазначено у додатку 19 до Інструкції.

Відповідно до пункту 14.10 розділу XIV цієї Інструкції звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.

Документи на звільнення військовослужбовців направляються безпосередньо до посадових осіб, які мають право їх звільнення з військової служби. Наказ по особовому складу про звільнення цих військовослужбовців повинен бути виданий і доведений до територіального центру комплектування та соціальної підтримки за місцем взяття громадянина на військовий облік та до військової частини за місцем проходження військової служби в строки, що забезпечуватимуть вчасне здавання справ і посад і розрахунок військовослужбовців, а також виконання строків звільнення, визначених Президентом України.

Аналіз вказаних норм законодавства свідчить про те, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, звільняються з військової служби під час воєнного стану, зокрема, на підставах, визначених підпунктом «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" через сімейні обставини або з визначених названим Законом поважних причин, за умови, що такі військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу, серед яких така обставина як перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років. Ті військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення.

25.11.2023 позивач звернувся за встановленим порядком по команді до командира ВЧ НОМЕР_1 з рапортом про звільнення з військової служби, додавши до нього документи, які, на його думку, підтверджують право на звільнення на підставі абзацу тринадцятого підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-XII.

Відповідачем розглянутий рапорт ОСОБА_15 по суті, про що свідчить лист-відповідь від 25.12.2023 з юридичним висновком з зазначенням відсутності підстав для звільнення позивача з військової служби за сімейними обставинами, такими як перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років (абзац тринадцятий підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-XII).

Відмова позивачу у звільненні з військової служби обґрунтована тим, що на утриманні у позивача перебуває двоє дітей, позивач не є батьком ще однієї дитини дружини від попереднього шлюбу, цю дитину він не усиновлював, відсутні рішення суду про позбавлення батька батьківських прав, або докази того, що всі кровні родичі дитини, вказані у частині першій статті 268 СК України (матір, батько, дід, баба, повнолітні брати та сестри, якщо наявні) з поважних причин не можуть надавати дитині належного утримання.

Надаючи оцінку таким підставам відмови відповідача у звільненні з військової служби позивача, суд встановив такі обставини.

ОСОБА_1 є батьком двох неповнолітніх дітей від першого шлюбу з ОСОБА_4 : ОСОБА_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) та ОСОБА_3 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ).

Шлюб ОСОБА_1 із ОСОБА_4 розірваний відповідно до рішення Корюківського районного суду Чернігівської області від 21.06.2018 у справі № 736/472/18 про розірвання шлюбу. Згідно з рішенням цього ж суду від 21.06.2018 у справі № 736/474/18 з ОСОБА_1 стягуються аліменти на утримання дітей.

28.02.2020 позивач зареєстрував шлюб з ОСОБА_6 , після одруження ОСОБА_16 (свідоцтво про шлюб серії НОМЕР_6 від 28.02.2020, видане Тернопільським міськрайонним ВДРАЦС Південно-Західного міжрегіонального управ ління Міністерства юстиції).

ОСОБА_6 є матір`ю ОСОБА_5 ( ІНФОРМАЦІЯ_3 ). Відповідно до свідо цтво про народження ОСОБА_5 серії НОМЕР_7 від 21.02.2014, виданого відділом ДРАЦС реєстраційної служби Тернопільського міського управління юстиції, батько дитини - ОСОБА_7 .

Згідно з рішенням Терно пільського міськрайонного суду від 10.04.2016 у справі № 607/3644/16-ц шлюб між ОСОБА_13 та її колишнім чоловіком ОСОБА_7 розірваний.

Позивач вважає, що пасинок перебуває на його утриманні, оскільки вони проживають разом за адресою: АДРЕСА_2 , хоч позивач там не зареєстрований, проте проживає фактично, про що надав довідку Відділу реєстрації проживання особи Управ ління державної реєстрації Тернопільської міської ради за вих. № 1925/28-03 від 07.11.2023 про зареєстрованих осіб за цією адресою та акт Тернопільської філії ТОВ Керуюча компанія Будсервіс за вих. № 245 від 23.10.2023 про осіб, які фактично проживають за цією адресою.

В площині норм СК України спірне питання стосується обов`язку вітчима утримувати неповнолітнього пасинка.

Загальний порядок здійснення сімейних прав та виконання сімейних обов`язків закріплено у статтях 14, 15 СК України.

Так, сімейні права є такими, що тісно пов`язані з особою, а тому не можуть бути передані іншій особі. У той же час, сімейні обов`язки є такими, що тісно пов`язані з особою, а тому не можуть бути перекладені на іншу особу. Якщо особа визнана недієздатною, її сімейний обов`язок особистого немайнового характеру припиняється у зв`язку з неможливістю його виконання. Майновий обов`язок недієздатної особи за її рахунок виконує опікун. Якщо в результаті психічного розладу, тяжкої хвороби або іншої поважної причини особа не може виконувати сімейного обов`язку, вона не вважається такою, що ухиляється від його виконання. Невиконання або ухилення від виконання сімейного обов`язку може бути підставою для застосування наслідків, встановлених цим Кодексом або домовленістю (договором) сторін.

Статтею 141 СК України передбачено, що мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини, крім випадку, передбаченого частиною п`ятою статті 157 цього Кодексу.

Статтею 155 СК України унормовано, що здійснення батьками своїх прав та виконання обов`язків мають ґрунтуватися на повазі до прав дитини та її людської гідності. Батьківські права не можуть здійснюватися всупереч інтересам дитини. Відмова батьків від дитини є неправозгідною, суперечить моральним засадам суспільства. Ухилення батьків від виконання батьківських обов`язків є підставою для покладення на них відповідальності, встановленої законом.

Стаття 180 СК України, визначає, що батьки зобов`язані утримувати дитину до досягнення нею повноліття.

За змістом статті 181 СК України способи виконання батьками обов`язку утримувати дитину визначаються за домовленістю між ними. За домовленістю між батьками дитини той із них, хто проживає окремо від дитини, може брати участь у її утриманні в грошовій і (або) натуральній формі. За рішенням суду кошти на утримання дитини (аліменти) присуджуються у частці від доходу її матері, батька або у твердій грошовій сумі за вибором того з батьків або інших законних представників дитини, разом з яким проживає дитина. Якщо місце проживання чи перебування батьків невідоме, або вони ухиляються від сплати аліментів, або не мають можливості утримувати дитину, дитині призначається тимчасова державна допомога з урахуванням матеріального стану сім`ї, у якій виховується дитина, але не менше 50 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку. Виплата тимчасової державної допомоги здійснюється за рахунок коштів Державного бюджету України. Спосіб стягнення аліментів, визначений рішенням суду, змінюється за рішенням суду за позовом одержувача аліментів.

Стаття 188 СК України передбачає, що батьки можуть бути звільнені від обов`язку утримувати дитину, якщо дохід дитини набагато перевищує дохід кожного з них і забезпечує повністю її потреби. Батьки можуть бути звільнені від обов`язку утримувати дитину тільки за рішенням суду. Якщо дитина перестала отримувати дохід або її дохід зменшився, заінтересована особа має право звернутися до суду з позовом про стягнення аліментів.

Стаття 196 СК України регулює питання відповідальності за прострочення сплати аліментів, оплати додаткових витрат на дитину.

Пунктом 2 частини першої статті 164 СК України визначено, що мати, батько можуть бути позбавлені судом батьківських прав, якщо вона, вони: 1) не забрали дитину з пологового будинку або з іншого закладу охорони здоров`я без поважної причини і протягом шести місяців не виявляли щодо неї батьківського піклування; 2) ухиляються від виконання своїх обов`язків щодо виховання дитини та/або забезпечення здобуття нею повної загальної середньої освіти; 3) жорстоко поводяться з дитиною; 4) є хронічними алкоголіками або наркоманами; 5) вдаються до будь-яких видів експлуатації дитини, примушують її до жебракування та бродяжництва; 6) засуджені за вчинення умисного кримінального правопорушення щодо дитини.

Статтями 207 та 232 СК України унормовано поняття «усиновлення» та правові наслідки усиновлення. Зокрема, усиновленням є прийняття усиновлювачем у свою сім`ю особи на правах дочки чи сина, що здійснене на підставі рішення суду, крім випадку, передбаченого статтею 282 цього Кодексу. Усиновлення дитини провадиться у її найвищих інтересах для забезпечення стабільних та гармонійних умов її життя.

З моменту здійснення усиновлення припиняються особисті та майнові права і обов`язки між батьками та особою, яка усиновлена, а також між нею та іншими її родичами за походженням. При усиновленні дитини однією особою ці права та обов`язки можуть бути збережені за бажанням матері, якщо усиновлювачем є чоловік, або за бажанням батька, якщо усиновлювачем є жінка. моменту усиновлення виникають взаємні особисті немайнові та майнові права і обов`язки між особою, яка усиновлена (а в майбутньому - між її дітьми, внуками), та усиновлювачем і його родичами за походженням. Усиновлення надає усиновлювачеві права і накладає на нього обов`язки щодо дитини, яку він усиновив, у такому ж обсязі, який мають батьки щодо дитини. Усиновлення надає особі, яку усиновлено, права і накладає на неї обов`язки щодо усиновлювача у такому ж обсязі, який має дитина щодо своїх батьків.

Закон України «Про охорону дитинства» визначає охорону дитинства в Україні як стратегічний загальнонаціональний пріоритет, що має важливе значення для забезпечення національної безпеки України, ефективності внутрішньої політики держави, і з метою забезпечення реалізації прав дитини на життя, охорону здоров`я, освіту, соціальний захист, всебічний розвиток та виховання в сімейному оточенні встановлює основні засади державної політики у цій сфері, що ґрунтуються на забезпеченні найкращих інтересів дитини.

Стаття 12 цього Закону передбачає, що позбавлення батьківських прав або відібрання дитини у батьків без позбавлення їх цих прав не звільняє батьків від обов`язку утримувати дітей.

Згідно з статтею 268 СК України мачуха, вітчим зобов`язані утримувати малолітніх, неповнолітніх падчерку, пасинка, які з ними проживають, якщо у них немає матері, батька, діда, баби, повнолітніх братів та сестер або ці особи з поважних причин не можуть надавати їм належного утримання, за умови, що мачуха, вітчим можуть надавати матеріальну допомогу.

Суд може звільнити вітчима, мачуху від обов`язку по утриманню падчерки, пасинка або обмежити його певним строком, зокрема у разі: 1) нетривалого проживання з їхнім матір`ю, батьком; 2) негідної поведінки у шлюбних відносинах матері, батька дитини.

Отже, сімейне законодавство містить чітке розмежування таких понять, як «батько», «мати», «дитина», «вітчим», «пасинок», «усиновлений», «усиновитель». Перед усім, це пов`язано із різним обсягом прав та обов`язків названих суб`єктів сімейних правовідносин по відношенні один до одного.

Зокрема, законодавець безальтернативно наголошує на тому, що батько зобов`язаний утримувати своїх неповнолітніх дітей навіть в тому випадку, коли не проживає разом з ними. Форми такого утримання можуть різнитись. Тобто, законодавець надає право сторонам сімейних правовідносин диспозитивно вирішити питання про форму утримання дитини одним із батьків, який проживає окремо.

Коли питання стосується сплати «аліментів», то безумовно, якщо така форма утримання, визначена рішенням суду, вона є обов`язковою. Але, з іншої сторони, не сплата аліментів не має своїм правовим наслідком втрату правового зв`язку між дитиною та одним із батьків. Судова практика у сімейних спорах свідчить про те, що часто не сплата аліментів являється наслідком неприязних стосунків колишнього подружжя. А тому аналізовані приписи СК України визначають відповідальність за несплату аліментів, що пов`язана із негативними наслідками майнового характеру, а не припиненням зв`язку між батьками та дітьми. Адже головним завданням сімейного законодавства є охорона та збереження цінностей сім`ї, а заразом зв`язку між дитиною та її батьками, безвідносно до того, які відносини складаються між самими батьками дитини.

«Вітчим» і «пасинок» не мають настільки чітко визначених прав та обов`язків по відношенні один одного. Якщо «пасинок» має батька, який проживає окремо, то за нормами сімейного законодавства вони наділені по відношенню один до одного правами та обов`язками. Тобто, батько має своїм обов`язком утримувати неповнолітню дитину навіть, якщо вона проживає окремо від нього з матір`ю, що перебуває в зареєстрованому шлюбі з іншим чоловіком. І навіть більше, з часом, така дитина (по досягненню повноліття) матиме обов`язок забезпечити утриманням свого непрацездатного батька, що потребує матеріальної допомоги (стаття 202 СК України).

Вітчим має своїм обов`язком утримувати пасинка, який з ним проживає, якщо у нього немає матері, батька, діда, баби, повнолітніх братів та сестер або ці особи з поважних причин не можуть надавати їм належного утримання, за умови, що вітчим може надавати матеріальну допомогу. При цьому, суд може звільнити вітчима, мачуху від обов`язку по утриманню падчерки, пасинка або обмежити його певним строком, зокрема у разі: 1) нетривалого проживання з їхнім матір`ю, батьком; 2) негідної поведінки у шлюбних відносинах матері, батька дитини.

Звідси вбачається, що вітчим вважається таким, що зобов`язаний утримувати пасинка за сукупності таких умов:

1. пасинок проживає разом із вітчимом;

2. пасинок немає родичів першої та другої лінії кровного споріднення або ж ці особи не можуть надавати пасинку утримання;

3. вітчим може надавати матеріальну допомогу.

Такий перелік є виключним та розширеному тлумаченню не підлягає.

З іншої сторони, якщо вітчим самостійно (за власною ініціативою) надає матеріальну допомогу пасинку, це свідчить про дотримання засад добросовісності, розумності та справедливості у сімейних правовідносинах. Проте, з позиції норм СК України таку поведінку вітчима не можна назвати «утриманням», бо «утримання», це не «право», а безальтернативний та імперативно визначений «обов`язок» батьків по відношенню до неповнолітніх дітей.

Також пасинок у спірному випадку не може вимагати у вітчима забезпечення його утриманням, оскільки за законом такий обов`язок на нього не покладений.

Якщо мати дитини (пасинка) вбачає у поведінці свого колишнього чоловіка (батька дитини) ознаки, за наявності яких особа може бути позбавлена батьківських прав, то може скористатись відповідною процедурою. Крім того, у випадку позбавлення батька батьківських прав така дитина, за згоди самої ж дитини, може бути усиновлена. Вітчим у даному разі матиме право на усиновлення такої дитини. І лише після усиновлення, усиновлювач зобов`язаний утримувати неповнолітніх усиновлених дітей.

Альтернативних ситуацій, які описані в сімейному законодавстві та стосуються спірного випадку, немає. Той факт, що позивач є сумлінним сім`янином, який добросовісно, розумно і справедливо виконує свої обов`язки, не свідчить про те, що діти дружини від попереднього шлюбу перебуває в нього на утриманні. Позивач не надав належних засобів доказування існування обставин, які зобов`язують вітчима утримувати пасинків. Відсутність рішення суду по сплаті аліментів жодним чином не призводить до припинення правового зв`язку між батьком та дитиною, не припиняє обов`язку батька утримувати неповнолітню дитину.

Така позиція суду узгоджуються з правовими висновками, викладеними у постанові Верховного Суду від 14.12.2023 у справі №160/11228/23.

Стосовно міркувань представника позивача про недотримання порядку з`ясування сімейних обставин позивача шляхом направлення у триденний строк до відповідного територіального центру комплектування та соціальної підтримки за місцем проживання сім`ї військовослужбовця запиту для перевірки його сімейного стану, як це передбачено пунктами 213, 214 Положення №1153/2008, то такі суд оцінює критично, бо вказані пункти Положення №1153/2008 до спірних правовідносин не застосовуються і регламентують порядок звільнення військовослужбовці строкової військової служби, тоді як в спірному випадку мова йде про звільнення з військовою служби за призовом під час мобілізації під час дії воєнного стану.

Закон № 2232-ХІІ визначає різні підстави і порядок звільнення військовослужбовців зі строкової військової служби та з військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, під час дії воєнного стану, які регулюються різними нормами права, а саме:

військовослужбовці строкової військової служби частина друга статті 26 Закону;

військовослужбовці військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період частина четверта статті 26 (зокрема, під час дії воєнного стану пункт 2 частини четвертої статті 26) Закону, про що суд вже вказував вище.

Пункти 213, 214 Положення №1153/2008 регулюють порядок до строкового звільнення військовослужбовців строкової військової служби, тоді як позивач проходить інший вид військової служби - військову службу за призовом під час мобілізації під час дії воєнного стану.

Підсумовуючи викладене, суд зазначає, що позивачем під час розгляду справи не було доведено факту перебування на його утриманні трьох і більше неповнолітніх дітей віком до 18 років. А відтак у позивача відсутні підстави для звільнення з військової служби на підставі абзацу тринадцятого підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону № 2232-ХІІ.

Також суд встановив, що відповідач належним чином розглянув рапорт ОСОБА_1 від 25.11.2023 та надав 25.11.2023 обґрунтовану відповідь разом з юридичним висновком про відсутність правових підстав для звільнення позивача з військової служби за абзацом тринадцятим підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Відповідач як суб`єкт владних повноважень, залишаючи рапорт позивача про звільнення з військової служби без задоволення (без реалізації), діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, відтак підстави для задоволення позову відсутні.

Оскільки в позові відмовлено, то підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 2, 72-77, 90, 242-246, 262, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною відмови та зобов`язання вчинити певні дії відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається учасниками справи до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Позивач: ОСОБА_1 , АДРЕСА_3 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_10 .

Відповідач: Військова частина НОМЕР_1 , АДРЕСА_4 , ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України НОМЕР_11 .

Повний текст рішення складено та підписано 24 травня 2024 року.

СуддяЧепенюк О.В.