Ухвала

від 20.05.2024 по справі 152/1123/23

ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 152/1123/23

Провадження №11-кп/801/597/2024

Категорія: крим.

Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1

Доповідач: ОСОБА_2

ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 травня 2024 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого в режимі відеоконфереції ОСОБА_7

захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження № 12023020150000141, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 24.06.2023 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Шаргородського відділу Жмерингської окружної прокуратури ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Шаргородського районного суду Вінницької області від 08 березня 2024 року по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Жмеринка Вінницької області, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого:

-27.11.2017 Шаргородським районним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі, на підставі ст. 75, 104 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік;

-12.06.2018 Шаргородським районним судом Вінницької області за ст. 185 ч. 3, 71 КК України до 3 (трьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі (звільнений 16.07.2020 відповідно до ухвали Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 08.07.2020 на підставі ст. 107 КК України умовно-достроково на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців 17 (сімнадцять) днів,

у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, -

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Шаргородського районного суду Вінницької області від 08 березня 2024 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Згідно із ч. 1 ст. 75, ст. 104 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

Початок строку покарання ухвалено рахувати з дня проголошення вироку.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання ОСОБА_7 зараховано попереднє ув`язнення з 24.06.2023 по 08.03.2024 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_11 50500 (п`ятдесят тисяч п`ятсот) гривень у відшкодування майнової шкоди та 1000 (одну тисячу) гривень у відшкодування моральної шкоди.

Вирішено питання заходів забезпечення кримінального провадження у виді арешту майна, а також долю речових доказів.

Судом установлено, що ОСОБА_7 маючи непогашену та незняту судимість за вчинення кримінального правопорушення проти власності, 23 червня 2023 року близько 23-00 години в період дії воєнного стану на території України (введеного з 24 лютого 2022 року на підставі указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ, востаннє продовженого до 18 серпня 2023 року на підставі указу Президента України від 1 травня 2023 року № 254/2023 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» № 3057-ІХ від 2 травня 2023 року), маючи умисел на заволодіння чужим майном, прийшов до приміщення стоматологічної поліклініки КНП «Шаргородська міська лікарня» Шаргородської міської ради Вінницької області, що розташована по вулиці В`ячеслава Чорновола, будинок 9, в місті Шаргород Жмеринського району Вінницької області. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом розбиття віконного скла, проник в середину приміщення стоматологічної поліклініки, де у столі, що розташований у фойє, виявив зв`язку із ключами, та, підібравши ключ від замка дверей, відімкнув лікарський кабінет ОСОБА_11 , таким чином незаконного проник в середину. В подальшому, перебуваючи в лікарському кабінеті, ОСОБА_7 умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність своїх дій та настання негативних наслідків, таємно викрав із навісної тумбочки грошові кошти в сумі 27500 гривень, з шухляди стола грошові кошти в сумі 3000 гривень, а також з шафи грошові кошти в сумі 20000 гривень, після чого покинув місце вчинення злочину, а викраденим розпорядився на власний розсуд.

Вищевказаними діями ОСОБА_7 заподіяв потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 50500 грн.

Таким чином, дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 4 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану та поєднане з проникненням у приміщення.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що їх подали.

В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Шаргородського відділу Жмеринської окружної прокуратури ОСОБА_9 ставиться питання про скасування вироку Шаргородського районного суду Вінницької області від 08.03.2024 в частині призначення покарання, зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання та визначення початку строку покарання через істотні порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за висунутим обвинуваченням у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі. За правилами ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання зарахувати попереднє ув`язнення з 24.06.2023 до дня набрання вироком законної сили та строк покарання рахувати з дня набрання вироком законної сили.

Апеляційна скарга мотивована тим, що при призначенні покарання за ч. 4 ст. 185 КК України судом недостатньо враховано особу винного, який раніше судимий, вчинив новий умисний корисливий злочин проти власності після відбуття покарання та умовно-дострокового звільнення, не вчинив дій до відшкодування шкоди, не розкаявся у вчиненому, за відсутності будь-яких протипоказань не працює, що свідчить про підвищену суспільну небезпеку особи. Окрім цього суд в порушення положень ст. 374 КПК України та ч. 5 ст. 72 КК України невірно зарахував попереднє ув`язнення у строк покарання та неправильно визначив початок строку покарання.

В апеляційній скарзі захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 ставиться питання про скасування вироку місцевого суду через істотні порушення кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність. Просить закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення.

Апеляційна скарга мотивована тим, що в основу обвинувального вироку суд поклав недопустимі докази, а саме відомості, здобуті в ході слідчого експерименту, який по суті був допитом підозрюваного. Також на переконання захисника вилучення грошових котів за місцем проживання ОСОБА_7 здійснено з порушеннями КПК України. Звертає увагу також на те, що показання допитаних в суді свідків не підтверджують вину особи у вчиненні інкримінованих діянь.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор ОСОБА_6 заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника та одночасно підтримав апеляційну скаргу прокурора, яка брала участю у суді першої інстанції.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник - адвокат ОСОБА_8 підтримали доводи апеляційної скарги захисника з підстав, викладених в ній та просили задовольнити в повному об`ємі, заперечували проти доводів апеляційної скарги прокурора. Окрім цього захисником подано письмові заперечення на апеляційну скаргу прокурора.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити частково, натомість апеляційна скарга захисника обвинуваченого не підлягає до задоволення з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Як убачається з вироку, судом зазначені вимоги закону в частині доведеності вини та кваліфікації дії обвинуваченого дотримані в повному об`ємі та висновки суду належним чином умотивовано.

Висновки щодо допустимості доказів.

У своїй апеляційній скарзі сторона захисту наводячи мотиви про недопустимість доказу (слідчого експерименту) стверджує, що він по суті є допитом підозрюваного та отриманий із застосуванням психологічного тиску з боку органу досудового слідства. Проте з такими висновками неможливо погодитись.

Так, за змістом ч. 1 ст. 240 КПК України слідчий експеримент проводиться з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

Використання відомостей, отриманих на стадії досудового розслідування від особи, що обвинувачується у вчиненні злочину, вимагає особливої обережності, оскільки є відступом від принципу безпосередності дослідження доказів і в значному ступені обмежує права сторони захисту. Відповідно до частини 4 статті 95 КПК суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримано в порядку, передбаченомустаттею 225 КПК України.

Як неодноразово наголошував Верховний Суд, протокол слідчого експерименту за певних умов може бути визнаний допустим доказом. Зокрема, Суд зазначив, що для того, аби виключити обґрунтовані сумніви щодо правомірного отримання відомостей від особи під час слідчого експерименту, сторона обвинувачення має довести, що було додержано належної правової процедури, зокрема, що: до особи не застосовувався протиправний тиск; слідчу дію проведено за волею та вільним волевиявленням особи; особа усвідомлювала право мовчати і не свідчити проти себе; права особи на захист і правову допомогу були забезпечені; слідчу дію проведено за участю понятих; під час слідчої дії здійснювався безперервний відеозапис; особі були детально і ґрунтовно роз`яснено процесуальні наслідки участі в цій слідчій дії.

Слідчий експеримент, який полягає лише у повідомленні підозрюваним відомостей про факти, які мають значення для кримінального провадження, і не містить відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення необхідних дослідів чи випробувань, має розцінюватися як повторний допит і не може мати в суді доказового значення з огляду на частину 4 статті 95 КПК України.

Згідно з дослідженим місцевим судом протоколом проведення слідчого експерименту від 26 червня 2023 року з відеозаписом на диску слідчого експерименту (т. 2, а. п. 44-45), перед початком зазначеної слідчої дії було роз`яснено підозрюваному його права, в тому числі право не свідчити проти себе. Зазначена слідча дія проведена за участю захисника, понятих та забезпечено повну його відеофіксацію. Стосовно ж змісту проведеної слідчої дії, під час експерименту підозрюваний на місці показав, яким чином він проник до приміщення стоматологічної поліклініки ввечері 23 червня 2023 року, як відчинив двері кабінету потерпілого та звідки взяв грошові кошти в сумі близько 11000 грн. Під завершення слідчого експерименту ОСОБА_7 показав, де заховав частину викрадених грошових коштів за місцем свого проживання. В ході цього ж слідчого експерименту за місцем проживання підозрюваного було вилучено частину ви крадених грошових коштів (в сумі 8000 гривень, місце переховування яких підозрюваний вказав добровільно.

При цьому якщо в ході слідчого експерименту особа вказує на необхідність продовження такої слідчої дії в іншому приміщенні (домоволодінні), закон не вимагає отримання спеціального (судового) дозволу для такого слідчого експерименту, оскільки у цьому випадку не відбувається доступ до приватного володіння з метою огляду, а лише перевіряються відомості, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення

Таки чином зазначена слідча дія в тому числі також в частині вилучення грошових коштів, проведена з дотриманням вимог кримінального процесуального закону та є належним і допустимим доказом. Окрім того під час відтворення відеофіксації зазначеної слідчої дії не встановлено застосування заходів фізичного чи психологічного тиску.

Висновки щодо доведеності вини.

Відповідно до сформованої практики доказування ґрунтується не на основі одного чи кількох прямих доказів, а на аналізі саме сукупності всіх, зокрема непрямих доказів. У постанові ВС ККС від 7 грудня 2020 року у справі №728/578/19 зазначається, що згідно зі ст. 85 КПК України належними також є докази, які прямо чи непрямо підтверджують достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів. При цьому закон не містить заборони щодо встановлення тих чи інших обставин на підставі сукупності непрямих (щодо конкретного факту) доказів, які хоча й безпосередньо не вказують на відповідну обставину, але підтверджують її поза розумним сумнівом на основі логічного аналізу їх сукупності та взаємозв`язку. Стаття 94 КПК України навпаки визначає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює не тільки кожний доказ з погляду належності, допустимості, достовірності, алей сукупність зібраних доказів з погляду достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення (доказування) факту вчинення злочину конкретною особою. Отже, доказування тих чи інших обставин злочину досить часто ґрунтується не на основі одного чи кількох прямих доказів, а на аналізі саме сукупності всіх, зокрема непрямих доказів, на підставі чого й робиться висновок про доведеність або недоведеність поза розумним сумнівом.

Так, місцевим судом під час судового провадження потерпілий ОСОБА_11 показав, що він працює лікарем-стоматологом у ФОП « ОСОБА_12 » в стоматологічній поліклініці КНП «Шаргородська міська лікарня» по АДРЕСА_2 . Стоматологічний кабінет він орендує разом з ОСОБА_13 .. Вранці 24 червня 2023 року, прийшовши на роботу побачив, що двері його кабінету відчинені, а в кабінеті безлад та все було розкидано. Оглянувши приміщення, потерпілий виявив, що кошти, які були в навісній тумбочці в сумі 11000 грн і 16500 грн (в різних місцях) відсутні. Також повідомив, що окрім цього, в нижній тумбочці біля умивальника він зберігав грошові кошти сумі 3000 грн на різні потреби, а в шафці біля крісла іншого лікаря - грошові кошти в сумі 20000 грн на волонтерські потреби. Ці кошти також зникли.

Свідок ОСОБА_14 суду показала, що влітку 2023 року, точної дати не пам`ятає, вона разом з ОСОБА_15 та іншими друзями йшли на заправку « ЛОН » в м. Шаргород. По дорозі вони зустріли ОСОБА_7 , який йшов разом з іншим хлопцем. ОСОБА_15 знав цих хлопців, а тому розпочав з ними розмову. Прийшовши всі разом на заправку, вирішили придбати напої, а саме взяли пиво та «REVO». Свідку відомо, що у ОСОБА_15 з собою було близько 200 грн. ОСОБА_14 повідомила, що бачила в обвинуваченого скручену пачку грошових коштів, купюрами по 100 та 200 грн. За напоями ходили кілька разів. При цьому грошові кошти на їхнє придбання давав ОСОБА_7 .. Біля цієї заправки вони такою компанією пробули до 3 год ночі. В решті всі порозходилися по домівках. Свідок чула як обвинувачений разом з ОСОБА_16 після цього ще сиділи під під`їздом і сварилися, однак, про що саме, не знає. Потім їх розігнав чоловік, під вікнами якого вони шуміли.

Свідок ОСОБА_13 показав, що він разом з потерпілим орендує кабінет в стоматологічній поліклініці КНП «Шаргородська міська лікарня». Влітку 2023 року зранку (точної діти не пам`ятає) свідку зателефонував потерпілий та повідомив, що в їхньому кабінеті розкидані речі та відсутні грошові кошти близько 20000 грн, які вони збирали на потреби ЗСУ та на оренду кабінету, проте точної суми не знає. Свідку відомо, що грошові кошти на оренду потерпілий зберігав в навісній тумбочці над умивальником, а грошові кошти на ЗСУ в паперовій коробці пеналу шафи для верхнього одягу.

Свідок ОСОБА_17 , показала, що вона працює медсестрою в стоматологічній поліклініці КНП «Шаргородська міська лікарня» Шаргородської міської ради Вінницької області. Влітку 2023 року (точної дати не пам`ятає), в п`ятницю після роботи, свідок залишила всі ключі на рецепції в куточку за кавомашиною, прикривши їх сміттєвими пакетами. Про крадіжку грошових коштів свідку повідомив ОСОБА_11 по телефону. Свідок повідомила, що невідома особа проникла в приміщення поліклініки через вікно, розбивши віконну шибку. Про те, що потерпілий зберігав в приміщенні свого кабінету грошові кошти на різні потреби, свідку було відомо, оскільки, зокрема, кошти для виготовлення зубних протезів, лікарі давали їй для передачі в подальшому технікам. Відтак свідок знала, що у кабінеті ОСОБА_11 в коробці, що на навісній полиці зверху зліва в тумбочці зберігалось близько 30000 грн, у шафі біля робочого місця лікаря ОСОБА_13 знаходилися грошові кошти, які потерпілий та ОСОБА_13 складали на потреби ЗСУ, а біля робочого місця ОСОБА_11 зберігались грошові кошти на різні витратні матеріали.

Свідок ОСОБА_18 , показала, що вона працює оператором-продавцем на АЗС « ЛОН » в м. Шаргород. Ввечері влітку 2023 року молоді хлопці купували алкогольні напої, а саме «REVO» декілька разів по 4 штуки. Свідок думала, що ці хлопці працюють на «О.L.KAR.-АгроЗооВет-Сервіс» та певно отримали зарплату. Молодики розраховувалися готівкою, однак якими купюрами свідок не пам`ятає.

Свідок ОСОБА_19 показав, що він разом з ОСОБА_15 та двома дівчатами влітку 2023 року пішов гуляти. По дорозі вони зустріли двох хлопців. Цих осіб свідок особисто не знає, однак їх знав ОСОБА_15 .. Між ОСОБА_15 та хлопцем , який йшов разом з обвинуваченим розпочалась словесна суперечка. Щоб залагодити конфлікт ОСОБА_15 зі своєю дівчиною пішли разом з тими хлопцями на АЗС. При цьому свідок з дівчиною ОСОБА_20 залишилися стояти біля АЗС. Свідку відомо, що незнайомі йому двоє хлопців всіх пригощали напоями того вечора.

Допитаний в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_15 показав, що він разом зі ОСОБА_19 та двома дівчатами йшли у ввечері влітку 2023 року на заправку «ЛОН». При цьому точної дати події не пам`ятає. З собою грошові кошти на каву були у всіх, на думку свідка це всього близько 200-300 грн. По дорозі ОСОБА_15 зустрів знайомих хлопців - ОСОБА_7 та ОСОБА_16 .. Свідку не сподобалося, що друг ОСОБА_7 поводив себе неадекватно. ОСОБА_7 намагався залагодити конфлікт, а тому вони пішли з ними разом на АЗС, де придбали пиво, «REVO» та сигарети. Грошові кошти давав друг ОСОБА_7 купюрами по 100-200 грн, однак скільки всього в нього було грошових коштів, свідок не знає. ОСОБА_15 думає, що бачив у ОСОБА_16 близько 2000 грн. У свідка виникло відчуття, що ОСОБА_7 та його друг невідомо де взяли такі грошові кошти на відпочинок. ОСОБА_19 з дівчиною ОСОБА_21 пішов раніше, а свідок пішов додому після них.

Під час судового розгляду у зв`язку з неможливістю допитати безпосередньо у судовому засіданні свідка ОСОБА_16 , який перебуває в лавах ЗСУ та знаходиться в зоні проведення бойових дій, було оголошено надані цим свідком показання під час досудового розслідування. У своїх показаннях ОСОБА_16 підтвердив свідчення обвинуваченого про те, що 24 червня 2023 року вони разом відпочивали на річці ОСОБА_22 та ввечері поверталися додому. Неподалік стоматологічної поліклініки обвинувачений повідомив, що йому необхідно в туалет. А свідок очікував на нього на іншій вулиці. Через близько 30 хвилин обвинувачений повернувся і вони разом пішли в бік АЗС «ЛОН» в м. Шаргород. По дорозі зустріли компанію молодиків з дівчатами. Разом з ними відпочивали на АЗС до пізньої ночі. Особисто свідку обвинувачений дав 2000 грн. З цих коштів у свідка залишилося 700 грн, які він добровільно видав працівникам поліції.

Також відповідно до заяви від 24 червня 2023 року, ОСОБА_16 добровільно віддав грошові кошти, які залишилися з 2000 грн, які йому надав ОСОБА_7 вночі біля АЗС «ЛОН» 24 червня 2023 року близько 1-00 год ночі. Сума грошових коштів, яка в нього залишилась становить 700 грн.

Сукупність вищеперерахованих досліджених місцевим судом доказів у сукупності з протоколом слідчого експерименту поза розумним сумнівом дають підстави вважати доведеним, що саме ОСОБА_7 23.06.2023 вчинив проник всередину приміщення стоматологічної поліклініки КНП «Шаргородська міська лікарня» Шаргородської міської ради Вінницької області де з кабінету, який орендує потерпілий ОСОБА_11 вчинив крадіжку належних останньому грошових коштів у сумі 50500 гривень та його дії вірно кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України.

Висновки щодо призначення покарання

Наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, апеляційний суд вважає необґрунтованими з огляду на таке.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, які пом`якшують i обтяжують покарання.

Виходячи з положень ст. 65 КК України, а також роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003. №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди повинні суворо додержуватись вимог даної норми закону стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та iндивiдуалiзацiї покарання.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 1 постанови Пленуму ВСУ №7, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Також необхідно зазначити, що Верховним Судом 01.02.18 у справі №634/609/15-к (провадження 51-658км17) визначено поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві, яка за визначенням охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Окрім наведеного, Верховний Суд у постанові від 09.10.2018 (справа 756/4830/17-к) дійшов висновку, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як убачається з висновків суду, викладених у вироку та доводів апеляційної скарги, посилання прокурора на те, що призначене покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, суд вважає такими, що не ґрунтуються на законі.

При призначенні покарання суд врахував характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, та при цьому судом враховано особу винного, який є особою молодого віку, однак раніше судимий та має непогашені судимості за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не одружений, не працюючий. Враховано також відсутність обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання. Сукупність таких даних про обставини вчинення кримінального правопорушення та особу винного свідчать про небажання небажання ОСОБА_7 стати на шлях виправлення та вести законослухняний спосіб життя, через що призначене покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі в межах санкції частини статті є необхідним та достатнім для виправлення і перевиховання особи.

Висновки щодо дотримання Закону України про кримінальну відповідальність в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання та визначення початку строку покарання

Стосовно ж доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання та визначення початку строку покарання, суд вважає їх обґрунтованими через наступне.

Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою, в резолютивній частині вироку суд зазначає, з-поміж іншого, рішення про початок строку відбування покарання та про залік досудового тримання під вартою.

Як убачається з оскаржуваного вироку, судом ухвалено рішення про обчислення почату строку покарання з дня ухвалення вироку та зарахування досудового тримання під вартою з 24.06.2023 до дня постановлення вироку (08.03.2024). Проте таке рішення суперечить положенням закону про кримінальну відповідальність.

Так, за змістом ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

За нормами кримінального процесуального законодавства у строк попереднього ув`язнення включається, зокрема, строк: затримання особи без ухвали слідчого судді (суду); затримання особи на підставі ухвали слідчого судді (суду) про дозвіл на затримання; тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний слідчим суддею (судом), як на стадії досудового розслідування, так і під час судового розгляду кримінального провадження.

Таким чином попереднє ув`язнення починається з моменту затримання особи та кінцевим його строком є набрання вироком законної сили, адже саме з цього моменту особа починає відбувати покарання, призначене вироком суду.

При цьому за змістом ч. 5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

У цьому кримінальному провадженні ОСОБА_7 24.06.2023 відповідно до ст. 208 КПК України був затриманий (т. 1, а. п. 245-246), та в подальшому 26.06.2023 до нього застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою, який продовжувався як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження. Окрім того ухвалюючи вирок, судом прийнято рішення про продовження строку тримання під вартою обвинуваченого до набрання вироком законної сили.

З урахуванням наведених обставин початок строку покарання ОСОБА_7 необхідно рахувати саме з дня набрання вироком законної сили та при цьому зарахуванню у строк покарання відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України підлягає попереднє ув`язнення з моменту затримання 24.06.2024 до дня набрання вироком законної сили.

Таке неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність (неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту) відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 3 ст. 413 КПК України тягне за собою зміну вироку суду першої інстанції.

Висновки щодо вирішення цивільного позову в частині стягнення майнової шкоди

Окрім наведеного, з урахуванням положень ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вважає за мождиве вийти за межі поданих апеляційних скарг, оскільки необхідно прийняти рішення, яким покращується становище обвинуваченого.

За змістом ч. 1 ст. 129 КПК України ухвалюючи обвинувальний вирок, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Підстави відшкодування майнової шкоди визначені також Цивільним кодексом України. Так, за змістом ч. 1 ст. 1177 ЦК України шкода, завдана фізичній особі, яка потерпіла від кримінального правопорушення, відшкодовується відповідно до закону.

Частиною першою статті 1166 ЦК України установлено, що майнова шкода, завдана неправомірними діями особистим немайновим правам фізичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

З оскаржуваного вироку убачається, що задовольняючи заявлений потерпілим позов (т. 1, а. п. 52-53), зокрема в частині відшкодування майнової шкоди в повному об`ємі, суд виходив з того, що в ході судового розгляду доведено заподіяння такої (майнової шкоди) на суму 50500 (п`ятдесят тисяч п`ятсот) гривень.

При цьому ухвалюючи вирок, суд прийняв рішення також про повернення потерпілому ОСОБА_11 коштів в розмірі 4917 (чотири тисячі сімнадцять) гривень, які були вилучені під час затримання обвинуваченого ОСОБА_23 , 3000 (трьох тисяч) гривень, вилучених за місцем проживання обвинуваченого, а також коштів в сумі 700 (сімсот) гривень, добровільно виданих свідком ОСОБА_16 , отриманих останнім від обвинуваченого.

Очевидно зазначена сума коштів в загальній сумі 8617 (вісім тисяч сімнадцять) гривень є частиною викрадених у потерпілого коштів, через що повторне їх стягнення з обвинуваченого є неправомірним.

Таким чином рішення суду про стягнення майнової шкоди (вирішення цивільного позову) підлягає зміні, а саме зменшенню суми, що підлягає стягненню.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Шаргородського відділу Жмеринської окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Шаргородського районного суду Вінницької області від 08 березня 2024 року у кримінальному провадженні № 12023020150000141, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 24.06.2023 по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, визначення початку строку покарання та вирішення цивільного позову в частині майнової шкоди через істотні порушення кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

З резолютивної частини вироку виключити вказівку про зарахування відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 у строк покарання попереднього ув`язнення з 24.06.2023 до 08.03.2024 та вказівку про обчислення початку строку покарання з дня проголошення вироку.

Доповнити резолютивну частину вироку вказівкою про зарахування відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання ОСОБА_7 попереднього ув`язнення з 24.06.2023 до дня набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Доповнити резолютивну частину вироку вказівкою про обчислення початку строку відбування покарання ОСОБА_7 з дня набрання вироком законної сили.

Стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_11 майнову шкоду, завдану кримінальним правопорушенням в розмірі 41883 (сорок одна тисяча вісімсот вісімдесят три) гривні.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції (Касаційного кримінального Суду в складі Верховного Суду) протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, у той самий строк з моменту вручення копії ухвали.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Судді: