Рішення

від 24.05.2024 по справі 420/3520/24

ОДЕСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 420/3520/24

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 травня 2024 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі судді Вікторії ХОМ`ЯКОВОЇ, розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом

Виконавчого комітету Долматівської сільської ради Скадовського району Херсонської області

до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області,

Південного офісу Держаудитслужби,

за участю 3-ї особи на стороні позивача без самостійних вимог товариство з обмеженою відповідальністю "АВТО-РЕГІОН",

про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

Виконавчий комітет Долматівської сільської ради Скадовського району Херсонської області (далі - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Управління Південного офісу Держаудитслужби (відповідач-1), Південного офісу Держаудитслужби (відповідач-2) просить визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби від 18.01.2024 про результати моніторингу процедури закупівлі: "Самоскид (34134200-7 - Самоскиди)" UA -2023-10-25-015537-а. Позовні вимоги обгрунтовані тим, що позивачем була оголошена закупівля - відкриті торги: "Самоскид (34134200-7 - Самоскиди)" UA-2023-10-25-015537-a, очікувана вартість 4780000 грн. з ПДВ, участь в закупівлі приймав один учасник: Товариство з обмеженою відповідальністю "АВТО - РЕГІОН" (далі - ТОВ "АВТО-РЕГІОН" ), остаточна пропозиція якого склала - 4749500 грн. з ПДВ, який було визнано переможцем даних торгів. За результатами моніторингу сформовано висновок від 18.01.2024 про наявність чи відсутність порушень законодавства: порушення вимог абзацу другого пункту 43 та абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей; порушення абзацу першого частини другої статті 13 Закону України "Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України".

Згідно першого абзацу вказаного висновку, Держаудитслужбою встановлено, що відповідно до пункту 1 розділу 2 Додатку 5 до тендерної документації в інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі замовником встановлена вимога, щодо надання документів, в тому числі копії сертифікату типу (дійсного на дату розкриття тендерної(их) пропозиції(й)), в якому зазначено найменування виробника товару, який пропонується учасником. Разом з цим, в ході розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ "АВТО-РЕГІОН" в електронній системі закупівель замовником оприлюднено вимогу про усунення невідповідностей, в якій зазначено "у складі тендерної пропозиції не надано копію сертифікату відповідності або копію сертифікату типу (дійсного на дату розкриття тендерної(их) пропозиції(й)), в якому зазначено найменування виробника товару, який пропонується учасником", що кваліфіковано як порушення абзацу другого пункту 43 Особливостей, оскільки відсутність у складі тендерної пропозиції копії вищевказаного сертифікату типу, не є невідповідністю у розумінні Особливостей, та не підлягає усуненню.

За висновком на порушення абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей, позивач не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "АВТО-РЕГІОН" як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, а визнав його переможцем та уклав з ним договір про закупівлю від 15.11.2023 № 15 за ціною 4749500 гривень з ПДВ.

Позивач вказує на те, що відповідно до вимог пункту 43 Постанови КМУ № 1178 від 12.10.2022, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Згідно до вимог другого абзацу пункту 43 Постанови 1178 під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо. Невідповідності, на виправлення яких учаснику (третя особа) було надано 24 години, не стосуються інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонує учасник (третя особа) в тендерній пропозиції, виправлення яких призвело б до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі, тощо.

Щодо не надання копії сертифікату відповідності або копії сертифікату типу (дійсного на дату розкриття тендерної(их) пропозиції(й)), в якому зазначено найменування виробника товару, який пропонується учасником, то позивач зазначає, що незважаючи на те, що учасником у складі тендерної пропозиції було надано відповідно пояснення та документ аналогічний сертифікату відповідності, а саме - технічний паспорт товару, уповноваженою особою на здійснення процедури закупівлі така ситуація трактувалось як певна невідповідність вимозі щодо подання сертифікату відповідності, яка потребувала свого відображення та пояснення у можливій процедурі виправлення невідповідностей за 24 години. Тому позивач 06.11.2023 звернувся до учасника (третьої особи) з вимогою про усунення невідповідностей, шляхом оприлюднення в системі публічних закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в електронній системі закупівель, у строк що визначений Постановою 1178. Наданим під час моніторингу поясненням 15.01.2024, на запит Держаудитслужби, позивачем зазначено, що відповідно до пункту 6 статті 23 Закону України "Про публічні закупівлі" (із змінами), якщо учасник не має відповідних маркувань, протоколів випробувань чи сертифікатів і не має можливості отримати їх до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій із причин, від нього не залежних, він може подати технічний паспорт на підтвердження відповідності тим же об`єктивним критеріям. Замовник зобов`язаний розглянути технічний паспорт і визначити, чи справді він підтверджує відповідність установленим вимогам, із обґрунтуванням свого рішення. Рішенням уповноваженої особи виконавчого комітету Долматівської сільської ради Скадовського району Херсонської області від 08.11.2023 був прийнятий технічний паспорт на підтвердження відповідності тим самим об`єктивним критеріям, що встановлені до відповідних документів, як еквівалент сертифікату відповідності або сертифікату типу, в якому зазначено найменування виробника товару. ТОВ "АВТО-РЕГІОН" підтверджено відповідність вищезазначеній вимозі, шляхом надання : технічного паспорту, листа-пояснення щодо надання сертифікату відповідності.

За таких обставин, виконавчий комітет дійшов висновку, що тендерна пропозиція ТОВ "АВТО-РЕГІОН", визначеного переможцем торгів, відповідала умовам тендерної документації. Тому замовник (позивач) не відхилив тендерну пропозицію як таку, що не відповідає умовам тендерної документації. Визнання ТОВ "АВТО РЕГІОН" переможцем закупівлі UA-2023-10-25-015537-a "Самоскид" не привело до безпідставних втрат бюджетних коштів, а навпаки - відхиливши пропозицію "ТОВ "АВТО РЕГІОН", могло привезти до оскарження дій замовника із подальшими судовими спорами чи скаргами до Антимонопольного комітету України, які передбачають додаткові судові витрати (судові збори, послуги адвоката та інші) та штрафи. Сама по собі вимога усунути невідповідність не може бути підставою для припинення договірних відносин між учасником торгів і замовником.

За висновками відповідача договір про закупівлю від 15.11.2023 № 15 нібито є нікчемним, з посиланням на статтю 13 Закону України "Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України". Виконавчий комітет Долматівської сільської ради Скадовського району є органом місцевого самоврядування, утворений відповідно до Конституції та законів України, їх посадові та службові особи діють на підконтрольній території України лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, не є суб`єктом господарювання. Статтею 43 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено п`ять підстав, за наявності яких договір є нікчемним, та наведений перелік є вичерпним. Тобто якщо ситуація не підпадає під статтю 43 Закону "Про публічні закупівлі" та договір про закупівлю не містить додаткових підстав для визнання договору нікчемним, то виконати висновок відповідача без порушення вимог законодавства України фактично неможливо. За договором закупівлі від 15.11.2023 № 15 зобов`язання не може бути припинено в односторонньому порядку за єдиним волевиявленням замовника (позивача), а невиконання умов договору замовником в односторонньому порядку несе за собою юридичну відповідальність та втрату репутації як неблагонадійного контрагента, що не виконує умов укладених ним господарських договорів. Відповідач у своєму висновку не зазначає із посиланням на норми закону порядок та підстави для припинення зобов`язань за договором про закупівлю від 15.11.2023 № 15, що виникли між позивачем (замовник) і третьою особою ("ТОВ "АВТО-РЕГІОН"). Вимога зазначена у висновку відповідача про припинення зобов`язань за договором закупівлі є неспівмірною із порушеннями, які моли би бути вчинені уповноваженою особою на здійснення закупівель замовника, оскільки несе репутаційні ризики для замовника (позивача) як не доброчесного контрагента у договірних відносинах, чим порушується принцип пропорційності, дотримання якого має перевірити суд під час розгляду справи, у порядку встановленому п.8 ч.2 ст. 2 КАС України.

Ухвалою суду від 18.12.2023 відкрито провадження в адміністративній справі. Залучено у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог, товариство з обмеженою відповідальністю "АВТО-РЕГІОН". Призначено підготовче засідання на 18.01.2024 о 14:30 годині.

02.01.2024 до суду надійшов відзив від Південного офісу Держаудитслужби (відповідача-2), в якому просить відмовити в задоволенні позову за його необгрунтованістю. Вказує, що Південний офіс Держаудитслужби відповідно до статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 № 2939-ХІІ (далі - Закон № 2939) здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 8 Закону України № 922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон № 922). За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено, що у тендерній пропозиції учасника процедури закупівлі - ТОВ "АВТО-РЕГІОН" був відсутній документ, подання якого передбачено тендерною документацією - сертифікат відповідності або сертифікат типу (дійсного на дату розкриття тендерної(их) пропозиції(й)), в якому зазначено найменування виробника товару, який пропонується учасником", на самоскид. Поряд з цим обов`язковість наявності сертифікату визначена тендерною документацією замовника та постановою Кабінету Міністрів України від 09.06.2011 № 738 "Деякі питання сертифікації транспортних засобів, їх частин та обладнання" оскільки установлено, що перша державна реєстрація транспортного засобу здійснюється за наявності сертифіката відповідності, виданого згідно з порядком затвердження конструкції транспортних засобів, їх частин та обладнання. Тому позивач повинен був відхилити таку тендерну документацію, а не оприлюднювати вимогу про усунення невідповідностей. Відсутність сертифікату не є невідповідністю, а тому не підлягає усуненню. Згідно до вимог абзацу другого пункту 43 Особливостей №1178 визначено, що замовник не може вимагати від учасника торгів усунення невідповідностей в інформації та документах, що стосуються технічних та якісних характеристик предмета закупівлі. Натомість позивач як замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "Авто-регіон" як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, а визнав його переможцем та уклав з ним договір про закупівлю від 15.11.2023 №15 з ціною 4 749 500 гривень з ПДВ.

Відповідно до інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань місцезнаходженням Виконавчого комітету Долматівської сільської ради Скадовського району Херсонської області є адреса: 75662, Україна, Херсонська обл., Скадовський р- н, село Долматівка, пров. Шкільний, будинок б/н. Відповідно до розділу II Переліку територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих Російською Федерацією, затвердженого наказом Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України від 22.12.2022 № 309 (із змінами), вся територія Скадовського району значиться окупованою з 24.02.2022. Договір про закупівлю від 15.11.2023 № 15 є правочином, стороною якого є суб`єкт господарювання з місцезнаходженням на тимчасово окупованій території, що порушує вимоги абзацу першого частини другої статті 13 Закону України "Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України".

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке є значущим, через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі" Управління зауважує, що усунення порушення шляхом припинення зобов`язань за договором є варіантом правомірної поведінки замовника при усунені порушень, що направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан, оскільки у разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим. Мається на увазі, що у разі дотримання замовником вимог Закону України "Про публічні закупівлі" відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено. Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону №922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Відповідачем-2 було надано Положення про Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, з якого вбачається, що управління є структурним підрозділом Південного офісу, без статусу юридичної особи.

Таким чином, належним відповідачем у справі є Південний офіс Держаудитслужби.

Відповідь на відзив надійшла від позивача 18.03.2024, в якій позивач вказує, що за відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону передбачена відповідальність у порядку, встановленому ч.3 статті 164-14 КУпАП. Жодних судових процесів, стороною в яких була би уповноважена особа Виконавчого комітету Долматівської сільської ради Скадовського району наразі не відбувається і до юридичної відповідальності її не притягнуто. Вимога відповідача щодо припинення зобов`язань за договором закупівлі є неспівмірною із порушеннями, які моли би бути вчинені уповноваженою особою на здійснення закупівель Замовника, оскільки несе репутаційні ризики для позивача як не доброчесного контрагента у договірних відносинах.

18.03.2024 надало пояснення ТОВ "АВТО-РЕГІОН", в якому третя особа вважає, що висновок від 18.01.2024 складено з порушенням вимог законодавства, та є необґрунтованим. Як вбачається зі змісту тендерної пропозиції товариства, відповідні документи було надано у вигляді технічного паспорту предмету закупівлі (самоскид). Тому така обставина для унеможливлення усунення недоліків як ненадання документів про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі - була відсутня. Помилкове тлумачення замовником ненадання копії сертифікату відповідності або копії сертифікату типу як невідповідності, яка потребувала усунення, не може впливати на висновок щодо об`єктивної наявності чи відсутності порушень під час процедури закупівлі, зважаючи на те, що товариством у складі тендерної пропозиції було надано відповідне пояснення щодо об`єктивної неможливості надання сертифікату, та був наданий документ аналогічний сертифікату відповідності (технічний паспорт товару). Відповідно до пункту 6 статті 23 Закону України "Про публічні закупівлі" (із змінами), якщо учасник не має відповідних маркувань, протоколів випробувань чи сертифікатів і не має можливості отримати їх до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій із причин, від нього не залежних, він може подати технічний паспорт на підтвердження відповідності тим же об`єктивним критеріям. Замовник зобов`язаний розглянути технічний паспорт і визначити, чи справді він підтверджує відповідність установленим вимогам, із обґрунтуванням свого рішення. У справі наявний відповідний протокол рішення уповноваженої особи виконавчого комітету Долматівської сільської ради Скадовського району Херсонської області від 08.11.2023 "Про прийняття технічного паспорту на підтвердження відповідності тим самим об`єктивним критеріям, що встановлені до відповідних документів, як еквівалент сертифікату відповідності або сертифікату типу, в якому зазначено найменування виробника товару". Зазначена обставина свідчить про те, що відповідний документ щодо характеристик товару було подано одразу з усіма документами тендерної пропозиції. І цей документ цілком законно визнано еквівалентом сертифікату відповідності. Застосування іншого підходу, на якому наполягає відповідач (обов`язкове надання учасником саме сертифікату відповідності, якщо він зазначений в тендерній документації, та неможливість застосувати пункт 6 статті 23 Закону України "Про публічні закупівлі"), призводило би до того, що потенційний учасник торгів взагалі не мав би можливості брати участь у торгах тільки тому, що з об`єктивних причин не може надати сертифікат відповідності (але замість цього може надати технічний паспорт, що прямо передбачене законом). Очевидно, що саме такі дії призводили би до дискримінації такого учасника.

Єдиним порушенням в процедурі закупівлі, був помилковий попередній висновок замовника про те, що учасник має надати сертифікат відповідності, та, відповідно, помилкова вимога до учасника (третьої особи) щодо надання такого сертифікату. Проте, таке "порушення" ніяк не можна вважати істотним та таким, що вплинуло на результат закупівлі. Усталеною є практика Верховного Суду, що вимога Держаудитслужби щодо розірвання договору або будь-яка інша вимога, яка має наслідком припинення зобов`язань за договором, є непропорційною тяжкості порушень, а усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований у висновку спосіб може призвести до порушення майнових прав та інтересів замовника та матиме негативні наслідки для його репутації, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. Висновок Держаудислужби як акт індивідуальної дії має відповідати критеріям, передбаченим частиною 2 статті 2 КАС України, зокрема критерію пропорційності . Надважливе значення має та обставина, що відповідачем у висновку не наведено жодного порушення стосовно змісту тендерної документації та стосовно пакету документів (тендерної пропозиції) третьої особи. Після вимоги замовника щодо усунення недоліків, третя особа не надавала жодних додаткових документів. Таким чином, відсутність посилання у висновку на будь-які порушення у тендерній документації та у тендерній пропозиції третьої особи свідчать по те, що сторонами укладеного договору про закупівлю не допущено жодних порушень.

19.03.2024 до суду надані заперечення Південного офісу Держаудитслужби на відповідь на відзив, в яких вказано, що після закінчення розгляду справи про оскарження висновку в порядку адміністративного судочинства, з винесенням остаточного рішення, за умови, якщо висновок Управління буде залишений судом в законній силі, буде направлено лист щодо надання персональних даних осіб, винних у вчиненні порушень, з урахуванням ст. 38 КупАП України та якщо не усунуто порушення. Нормою ч. 11 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що персональні дані затребуються після закінчення строку на оскарження до суду. При цьому, питання, яке розглядається в суді, є перевірка провомірності висновку на предмет відповідності ст. 2 КАС України, а не питання щодо притягнення до адміністративної відповідальності посадових осіб замовника. Ще раз звертає увагу суду на те, що у п.3 розділу 1 Додатку 5 Тендерної документація визначено, що товар повинен бути новий (такий, що не використовувався), придатний для цілей, для яких товар такого роду звичайно використовується. Товар повинен бути виготовлений у відповідності зі стандартами, що діють на території України, затвердженими на даний вид Товару. Товар не повинен мати дефектів, пов`язаних з матеріалами та роботою по його виготовленню, які виявляються в результаті дії або упущення виробника та Постачальника за договором. Товар повинен мати паспорти на товар, обов`язковими є сертифікати відповідності, сертифікати якості та декларації відповідності, що підтверджують якість Товару. Не допускається поставка виставочних та дослідних зразків товару"... а у розділі 11 вказано, що додатково у складі тендерної документації необхідно надати "копію сертифікату відповідності або копію сертифікату типу (дійсного на дату розкриття тендерної(их) пропозиції(й)), в якому зазначено найменування виробника товару, який пропонується учасником".

Відповідно до листа-пояснення від 01.11.2023 № 2311/01/д 05.03, учасником (ТОВ "АВТО-РЕГІОН" зазначено, що: "...було проведено сертифікацію шасі DAEWOO MAXIMUS НС6АА щодо індивідуального затвердження незавершеного КТЗ задля подальшого доукомплектування згідно з технічними характеристиками Замовника, в тому числі, самоскидною платформою". Зазначений сертифікат виданий 21.06.2023. Крім того, за результатом розгляду технічного паспорту, що надано учасником у складі тендерної пропозиції та на усунення невідповідності, засвідчено про приймання "самоскиду JM 1183" 01.11.2023, як такого, що відповідає технічним характеристикам специфікації договору та призначеним придатним до експлуатації, що фактично спростовує пояснення учасника, щодо необхідності доукомплектування КТЗ. Таким чином, при обов`язковості сертифікації за умов не проведення її учасником та за відсутність документального підтвердження "не можливості" її проведення, учасником не надано весь обов`язковий перелік запитуваної замовником інформації про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, та тендерна пропозиція учасника не відповідає вимогам тендерної документації.

19.03.2024 закрито підготовче провадження у справі та вирішено подальший розгляд справи здійснювати в письмовому провадженні.

Розглянувши спір за наявними матеріалами справи, з`ясувавши фактичні обставини справи, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду спору по суті, проаналізувавши норми законодавства які регулюють спірні відносини та їх застосування сторонами, суд встановив наступне.

Виконавчий комітет Долматівської сільської ради Скадовського районну є органом місцевого самоврядування.

Виконавчим комітетом Долматівської сільської ради Скадовського району Херсонської області була оголошена закупівля - відкриті торги: "Самоскид (34134200-7 - Самоскиди)" UA-2023-10-25-015537-a, очікувана вартість 4780000 грн. з ПДВ.

Оголошенню торгів передувало прийняття рішення уповноваженою особою виконавчого комітету від 25.10.2023, в якому в обгрунтування доцільності закупівлі було зазначено, що наказом начальника Долматівської сільської військової адміністрації Скадовського району Херсонської області від 23.03.2023 № 11 затверджено Програму благоустрою населених пунктів Долматівської територіальної громади на 2023-2025 роки. Одним з пріоритетних завдань програми є придбання спеціалізованої техніки (сміттєвози, вантажні автомобілі, самоскиди, трактори та інше) для забезпечення після звільнення ЗСУ земель Долматівської територіальної громади відновлення діяльності комунальних підприємств сфери поводження з побутовими відходами, доставка населенню гуманітарної допомоги, твердого палива тощо.

Участь в закупівлі приймав один учасник: товариство з обмеженою відповідальністю "АВТО - РЕГІОН", остаточна пропозиція якого склала - 4749500 грн. з ПДВ. ТОВ "АВТО-РЕГІОН" було визнано переможцем даних торгів. З ним позивачем був укладений договір № 15 від 15.11.2023 купівлі-продажу вантажного самоскиду вартістю 4749500 грн. з ПДВ.

Наказом Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області від 09.01.2024 №2-З розпочато моніторинг даної процедури закупівлі на підставі пункту 4 частини другої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", - виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації про закупівлю; відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон) та Особливостям здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою КМУ від 12.10.2022 № 1178 в редакції станом на 19.09.2023 (далі - Особливості); розгляд тендерних пропозицій; своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення; відповідності умов договору чинному законодавству України та умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасність надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю.

За результатами моніторингу якого складено висновок від 18.01.2024 про встановлення порушення приписів законодавства:

-порушення вимог абзацу другого пункту 43 та абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей.

-встановлено порушення абзацу першого частини другої статті 13 Закону України "Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України".

-за результатом розгляду питань визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та Особливостей, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, своєчасності надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю порушень не встановлено.

Висновком було зобов`язано позивача з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке є значущим, через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Із висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №UA- 2023-10-25-015537-а від 18 січня 2024 вбачається, що відповідно до вимог тендерної документації (Додаток 5) учасник процедури закупівлі повинен надати у складі тендерної пропозиції сертифікати відповідності, сертифікати якості та декларації відповідності, що підтверджують якість товару. В розділі ІІ Додатку 5 замовником встановлена вимога щодо надання копії сертифікату відповідності або копію сертифікату типу (дійсного на дату розкриття тендерної(их) пропозиції(ий)), в якому зазначено найменування виробника товару, який пропонується учасником.

Учасником ТОВ "АВТО-РЕГІОН" у складі тендерної пропозиції було надано відповідно пояснення та документ аналогічний сертифікату відповідності (технічний паспорт товару). З пояснення вбачається, що "Строк подання тендерної пропозиції 8 календарних днів... З огляду на тендерну документацію, предметом закупівлі є спеціалізований транспортний засіб із конструкцією - на базі шасі DAEWOO MAXIMUS НС6АА з самоскидною платформою, що в свою чергу передбачає виготовлення такого спеціалізованого транспортного засобу за технічними характеристиками замовника згідно його виробничих потреб. В Учасника наявне шасі DAEWOO MAXIMUS НС6АА відповідно до умов дилерського договору від 01.01.2023 № 23DDT01TOP, укладеного між Учасником та ТОВ "ДЕУ ТРАК УКРАЇНА", який є офіційним дистриб`ютором компанії ТАТА DAEWOO COMMERCIAL VEHICLE Co. LTD, що зареєстрована в Корейській Республіці. Вказане шасі буде використано для виготовлення самоскиду JM1183 у виробника ТОВ "МОКАВТО", код ЄДРПОУ 38469836, відповідно до умов дилерського договору від 03.05.2023 № 03/05, укладеного між Учасником та ТОВ "МОКАВТО". Разом з тим, питання сертифікації колісних транспортних засобів та видачі сертифікату відповідності регулюється нормами Порядку затвердження конструкції транспортних засобів, їх частин та обладнання, затвердженого наказом Міністерства інфраструктури України 17.08.2012 № 521 , та Порядку ведення реєстру сертифікатів типу транспортних засобів та обладнання і виданих виробниками сертифікатів відповідності транспортних засобів або обладнання. Відповідно до п. 1.10. Порядку № 521, у цьому Порядку терміни вживаються, серед іншого, у такому значенні:

- індивідуальне затвердження - сукупність процедур, за допомогою яких уповноважений орган чи орган із сертифікації підтверджує, що конкретний окремо взятий КТЗ, партія обладнання відповідають усім вимогам та технічним приписам, визначеним цим Порядком;

- сертифікат відповідності щодо індивідуального затвердження - документ, яким уповноважений орган чи орган із сертифікації підтверджує, що окремо взятий КТЗ чи партія обладнання, які не мають сертифіката типу, відповідають вимогам цього Порядку;

- КТЗ незавершений - КТЗ, у процесі поетапного затвердження якого потрібно виконати додатково не менше одного (завершального) етапу виготовлення та підтвердження відповідності вимогам цього Порядку.

Згідно з пп. а п.1.4. Порядку індивідуальному затвердженню підлягає кожен КТЗ: новий, який відповідає вимогам єдиних технічних приписів, але відповідність типу якого не підтверджена сертифікатом типу КТЗ, підлягає першій державній реєстрації в Україні. Відповідно до п. 11.1. Порядку виробник, постачальник або власник КТЗ, партії обладнання, що підлягають індивідуальному затвердженню згідно з пунктам 1.4 та 1.5 розділу І цього Порядку, подають заяву до уповноваженого органу або до призначеного органу із сертифікації. Згідно з п. 11.10. Порядку затвердження конструкції транспортних засобів, їх частин та обладнання, для індивідуального затвердження КТЗ, що проходять декілька етапів укомплектування, проводять індивідуальне затвердження на кожному етапі доукомплектування та видають сертифікат відповідності щодо індивідуального затвердження незавершеного КТЗ. На останньому етапі надають сертифікат відповідності щодо індивідуального затвердження, на підставі якого здійснюється державна реєстрація КТЗ. Зважаючи на нормативно визначені та викладені вище поетапні процедури сертифікації, було проведено сертифікацію шасі DAEWOO MAXIMUS НС6АА щодо індивідуального затвердження незавершеного КТЗ задля подальшого доукомплектування згідно з технічними характеристиками замовника, в тому числі, самоскидною платформою. В результаті отримано сертифікат відповідності щодо індивідуального затвердження незавершеного КТЗ DAEWOO MAXIMUS НС6АА (шасі № KLTHC6AA1PK000019) № UA.012.00497-23. Враховуючи нормативно затверджені, обовязкові до виконання та викладені вище поетапні процедури сертифікації та термін подання тендерних пропозицій, який є недостатнім для виготовлення та поетапного індивідуального затвердження КТЗ у звязку з його доукомплектуванням для потреб замовника, буде забезпечено отримання сертифікату відповідності щодо індивідуального затвердження завершенного КТЗ після завершення всіх етапів укомплектування та сертифікації КТЗ, що є предметом тендерної пропозиції учасника. Враховуючи вищевикладене, учасник надає у складі тендерної пропозиції технічний паспорт автомобіля вантажного самоскида JM1183 на шасі DAEWOO MAXIMUS НС6АА на підтвердження відповідності тим же об`єктивним критеріям. У разі визнання ТОВ "АВТО-РЕГІОН" переможцем даної Закупівлі Замовнику буде надано сертифікат відповідності, в якому зазначено найменування виробника товару, який пропонується учасником, а саме: TOB "МОКАВТО". До пояснення було додано - копії технічного паспорту самоскиду НОМЕР_1 на шасі DAEWOO MAXIMUS НС6АА; сертифікату відповідності щодо індивідуального затвердження незавершеного КТЗ DAEWOO MAXIMUS НС6АА (№ KLTHC6AA1PK000019); копія дилерського договору від 01.01.2023 № 23DDT01TOP з ТОВ "ДЕУ ТРАК УКРАЇНА"; свідоцтва про присвоєння міжнародного ідентифікаційного коду (WMI) виробника колісних транспортних засобів та символів (VIS) міжнародного ідентифікаційного номера (VIN) колісних транспортних засобів в Україні від 21.01.2014 № 354, видане ТОВ "МОКАВТО"; копія дилерського договору від 03.05.2023 № 03/05 з ТОВ "МОКАВТО".

Разом з тим, в ході розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ "АВТО-РЕГІОН" в електронній системі закупівель позивачем 06.11.2023 оприлюднено вимогу про усунення невідповідностей, в якій зазначено про відсутність сертифікатів у складі тендерної пропозиції , тоді як відповідач вважає, що позивач мав би відхилити тендерну пропозицію ТОВ "АВТО-РЕГІОН", мотивуючи тим, що в розумінні приписів абзацу другого пункту 43 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", відсутність у складі тендерної пропозиції копії сертифікату відповідності або копію сертифікату типу, не є невідповідністю, та не підлягає усуненню. Відповідач вважає, що виправляти невідповідності в технічних та якісних характеристиках предмета закупівлі у випадку відсутності інформації в документах про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, учасники можуть виключно у випадку, коли така інформація безпосередньо не стосується технічних та якісних характеристик предмета закупівлі.

Позивач вважає, що керувався приписами пункту 43 Постанови 1178, який передбачає, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Відсутність сертифікату також є невідповідністю в інформації та\або документах, які подані у складі тендерної пропозиції.

У справі наявний відповідний протокол рішення уповноваженої особи виконавчого комітету Долматівської сільської ради Скадовського району Херсонської області від 08.11.2023 "Про прийняття технічного паспорту на підтвердження відповідності тим самим об`єктивним критеріям, що встановлені до відповідних документів, як еквівалент сертифікату відповідності або сертифікату типу, в якому зазначено найменування виробника товару", яким визнано ТОВ "АВТО-РЕГІОН" таким, що відповідає кваліфікаційним, технічним та іншим вимогам замовника, а тендерна пропозиція ТОВ "АВТО-РЕГІОН" відповідає умовам тендерної документації. Визнано ТОВ "АВТО-РЕГІОН" переможцем процедури закупівлі.

Позивач вважає висновок відповідача про встановлені порушення необгрунтованими, протиправними та такими, що суперечать нормам діючого законодавства, тому звернувся до суду з даним позовом.

Вирішуючи спірні правовідносини, суд виходить з наступного.

Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

За приписами статті 2 Закону "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 №2939-XII, який визначає правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно , за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі. Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування та перевірки закупівель установлюється Кабінетом Міністрів України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, відповідно до ст. 1 якого визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до статті 5 Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом "Про публічні закупівлі" №922-VIII, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Згідно із частинами першою та третьою статті 7 Закону №922-VIII уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом. Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України. Органи, уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, не мають права втручатися у проведення процедур закупівель.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43, (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно із підпунктами 3, 4, 9 п. 4 вказаного Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки та моніторингу закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Пунктами 1, 4 Положення про Південний офіс Держаудитслужбн, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23, Південний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.

Офіс відповідно до покладених на нього завдань: 2) реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: моніторингу закупівель.

Статтею 5 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до п. 14 ч. І ст. 1 Закону моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель визначено приписами статті 8 Закону №922-VIII, відповідно до частини першої якої моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи. Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Ч.2.3 ст. 8 Закону передбачено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. У висновку обов`язково зазначаються опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (частини шоста та сьома статті 8 Закону №922-VIII в редакції станом на 27.10.2021).

За приписами пункту 3 розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердж. Наказом Мінфіну України від 08.09.2020 № 552, висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Розділ ІІІ Порядку №552 врегульовував порядок заповнення констатуючої частини форми висновку, яким закріплено, що у пункті 1 зазначаються: дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі"; питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі; опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу, заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення). У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Приписами частини 10 статті 8 Закону ''Про публічні закупівлі" визначено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Зміст оскаржуваного висновку, який є індивідуально-правовим актом і породжує права та обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним частиною другою статті 2 КАС України. Обґрунтованість, у силу зазначеної норми, є однією із обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

Відповідно до приписів абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Про початок моніторингу процедури закупівель став наказ № 2-3 від 09.01.2024, відповідно до якого підставою для здійснення такого моніторингу стали виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Ч. 3 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачає, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Постановою КМУ № 1178 від 12.10.2022 були затверджені Особливості здійснення публічних закупівель на період правового режиму воєнного стану (далі - Особливості). Відповідно до Особливостей, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель зокрема у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону (абз.5 пп.2 п.44).

Вимогою тендерної документації (п. 1 Розділу II Додатку 5) замовником встановлена вимога, щодо надання у складі тендерної пропозиції документів, в тому числі: "копію сертифікату відповідності або копію сертифікату типу (дійсного на дату розкриття тендерної(их) пропозиції(й)), в якому зазначено найменування виробника товару, який пропонується учасником". ТОВ "АВТО-РЕГІОН" у складі тендерної пропозиції не було надано сертифікату на самоскид, натомість надано технічний паспорт. Дану обставину учасники справи не заперечують.

Відповідач стверджує, що оприлюднення позивачем вимоги про усунення невідповідностей в ході розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ "АВТО-РЕГІОН" (надання документів, в тому числі копії сертифікату , в якому зазначено найменування виробника товару, який пропонується учасником) в електронній системі закупівель здійснено з порушенням приписів абзацу другого пункту 43 Особливостей, оскільки відсутність у складі тендерної пропозиції копії вищевказаного сертифікату типу, не є невідповідністю, у розумінні Особливостей, та не підлягає усуненню.

Згідно змісту пункту 43 Постанови 1178, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Згідно до вимог другого абзацу пункту 43 Постанови 1178 під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Сертифікат відповідності є документом, який підтверджує відповідність транспортного засобу вимогам, щодо транспортних засобів, встановленим у нормативно-правових документах України. Невідповідності, на виправлення яких учаснику (третій особі) було надано 24 години, не стосуються інформації (та / або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонував учасник (третя особа) в тендерній пропозиції, виправлення яких призвело б до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі, тощо. Зі змісту тендерної пропозиції третьої особи, відповідні документи нею було надано у вигляді технічного паспорту предмету закупівлі (самоскид). Отже, така обставина для унеможливлення усунення недоліків як ненадання документів про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі - була відсутня.

Третьою особою у складі тендерної пропозиції було надано відповідне пояснення щодо об`єктивної неможливості надання сертифікату, та був наданий документ аналогічний сертифікату відповідності (технічний паспорт товару). Відповідно до пункту 6 статті 23 Закону України "Про публічні закупівлі" (із змінами), якщо учасник не має відповідних маркувань, протоколів випробувань чи сертифікатів і не має можливості отримати їх до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій із причин, від нього не залежних, він може подати технічний паспорт на підтвердження відповідності тим же об`єктивним критеріям. Замовник зобов`язаний розглянути технічний паспорт і визначити, чи справді він підтверджує відповідність установленим вимогам, із обґрунтуванням свого рішення.

У справі наявний протокол рішення уповноваженої особи виконавчого комітету Долматівської сільської ради Скадовського району Херсонської області від 08.11.2023 "Про прийняття технічного паспорту на підтвердження відповідності тим самим об`єктивним критеріям, що встановлені до відповідних документів, як еквівалент сертифікату відповідності або сертифікату типу, в якому зазначено найменування виробника товару". Зазначена обставина свідчить про те, що відповідний документ щодо характеристик товару було подано одразу з усіма документами тендерної пропозиції, цей документ визнано еквівалентом сертифікату відповідності.

Учасник станом на момент подання тендерних пропозицій не мав можливості подати зазначеного у тендерної документації сертифікату відповідності або сертифікату типу (дійсного на дату розкриття тендерної(их) пропозиції(й)), із об`єктивних причин. Відповідачем не спростовано твердження позивача та третьої особи про те, що тендерна документація передбачає , що предметом закупівлі - спеціалізований транспортний засіб із конструкцією - на базі шасі DAEWOO MAXIMUS НС6АА із самоскидною платформою, що передбачає виготовлення такого спеціалізованого ТЗ за технічними характеристиками замовника згідно його виробничих потреб. В учасника було наявне шасі DAEWOO MAXIMUS НС6АА для виготовлення самоскиду JM1183 у виробника ТОВ "МОКАВТО" , сертифікат відповідності на такий ТЗ видається на останньому етапі укомплектування (наказ Міністерства інфраструктури України 17.08.2012№ 521 "Про затвердження Порядку затвердження конструкції транспортних засобів, їх частин та обладнання та Порядку ведення реєстру сертифікатів типу транспортних засобів та обладнання і виданих виробниками сертифікатів відповідності транспортних засобів або обладнання"). ТОВ "АВТО-РЕГІОН" було проведено сертифікацію шасі DAEWOO MAXIMUS НС6АА щодо індивідуального затвердження незавершеного КТЗ задля подальшого доукомплектування згідно з технічними характеристиками Замовника, в тому числі, самоскидною платформою, та надано відповідачу на його запит сертифікат відповідності щодо індивідуального затвердження незавершеного КТЗ DAEWOO MAXIMUS НС6АА .

Таким чином, виявлені порушення за результатами моніторингу не можуть бути свідченням допущення позивачем порушень вимог Закону України "Про публічні закупівлі" при проведенні закупівлі.

Що стосується податкової адреси позивача на тимчасово окупованій території, то суд погоджується з доводами позивача , що посилання у оспорюваному висновку на статтю 13 Закону України "Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України" не має відношення до позивача, оскільки стосується суб`єктів господарювання, виконавчий комітет Долматівської сільської ради Скадовського районну є органом місцевого самоврядування, на сьогодні його діяльність не є припиненою. Представник позивача в судовому засіданні 19.03.2024 пояснив, що самоскид придбавається у відповідності до програми благоустрою населених пунктів Долматівської територіальної громади на 2023-2025 роки, для забезпечення після деокупації території відновлення діяльності комунальних підприємств сільської ради у сфері поводження з побутовими відходами, доставки населенню гуманітарної допомоги , палива тощо.

Відповідно до пунктів 1 та 3 ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі не встановлено неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що, у свою чергу, не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору з повноваженнями органу державного фінансового контролю, визначеними статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні".

Вирішуючи спір, суд відповідно до приписів частини п`ятої статті 242 КАС України враховує висновки щодо застосування норм права, викладені у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 21.01.2021 у справі №120/1297/20-а. Суд, застосовуючи висновки, викладені у вказаній постанові Верховного Суду, до обставин цієї справи, вважає за необхідне при вирішенні спору виходити з принципу пропорційності як одного з елементів верховенства права та враховувати співмірність наслідків реагування тим порушенням, які виявлені, та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

За обставин, які склалися на момент вирішення спору, ступінь вини або недбалості з боку замовника чи учасника або, принаймні, відношення між поведінкою осіб та правопорушенням може бути враховано для того, щоб оцінити, чи було зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пропорційним.

Враховуючи наведене, суд вважає, що зазначені у висновку порушення має формальний характер, і вимоги, викладені у ньому, не сприяють реалізації основної мети Закону, а саме: забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, при тому, що жодні негативні наслідки для бюджету не настали, не встановлено неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, зловживань з боку учасників торгів тощо.

Згідно з вимогами статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову. Таким чином, особливістю адміністративного судочинства є те, що обов`язок доказування в спорі покладається на відповідача орган публічної влади, який повинен надати суду всі матеріали, які свідчать про його правомірні дії.

Відповідно до статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Виходячи із заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та доказів, зібраних у справі, суд дійшов висновку, що позов необхідно задовольнити повністю, визнати протиправним та скасувати висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області від 18.01.2024 про результати моніторингу процедури закупівлі: "Самоскид (34134200-7 - Самоскиди)" UA -2023-10-25-015537-а .

Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивачем за подання даного адміністративного позову сплачений судовий збір в розмірі 3028 грн. Враховуючи, що адміністративний позов підлягає задоволенню, з Південного офісу Держаудитслужби за рахунок її бюджетних асигнувань на користь позивача слід стягнути 3028 грн.

Керуючись ст.ст. 139, 243-246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Задовольнити позов виконавчого комітету Долматівської сільської ради Скадовського району Херсонської області.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області від 18.01.2024 року про результати моніторингу закупівлі щодо закупівлі: «Самоскид (34134200-7 Самоскиди)» UA-2023-10-25-015537-a.

Стягнути з Південного офісу Держаудитслужби (код ЄДРПОУ 40477150) на користь виконавчого комітету Долматівської сільської ради Скадовського району Херсонської області (код ЄДРПОУ 44078558) витрати по сплаті судового збору в сумі 3028 (три тисячі двадцять вісім) грн.

Рішення суду набирає законної сили в порядку, визначеному ст.255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається до П`ятого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 24.05.2024.

СуддяВікторія ХОМ`ЯКОВА