Постанова

від 22.05.2024 по справі 120/12783/23

СЬОМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 120/12783/23

Головуючий у 1-й інстанції: Жданкіна Наталія Володимирівна Суддя-доповідач: Кузьмишин В.М.

22 травня 2024 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Кузьмишина В.М.

суддів: Сушка О.О. Ватаманюка Р.В.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Департаменту житлового господарства Вінницької міської ради на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 19 січня 2024 року у справі за адміністративним позовом Департаменту житлового господарства Вінницької міської ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: товариство з обмеженою відповідальністю "Агрошляхбуд" про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :

Описова частина.

Короткий зміст позовних вимог.

У серпні 2023 року Департамент житлового господарства Вінницької міської ради звернувся до Вінницького окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: товариство з обмеженою відповідальністю "Агрошляхбуд", в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Рішенням Вінницької окружного адміністративного суду від 19.01.2024 у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погодившись із судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та прийняти постанову, якою позовні вимоги задовольнити.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції не повністю з`ясовані обставини, що мають значення для справи, а рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Відзив/заперечення на апеляційну скаргу.

Відповідач правом подання відзиву на апеляційну скаргу не скористався.

Рух справи у суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 12 березня 2024 року відкрито апеляційне провадження у вищевказаній справі та призначено її до судового розгляду в порядку письмового провадження.

Фактичні обставини справи, встановлені судом першої інстанції.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 02.05.2023 Департамент житлового господарства Вінницької міської ради розмістив оголошення про проведення процедури закупівлі "відкриті торги", ідентифікатор закупівлі: UA-2023-04-28-013469-а, за предметом закупівлі: "Капітальний ремонт асфальтобетонного покриття прибудинкової території житлового будинку за адресою: Україна, м. Вінниця, просп. Юності, 63 (код ДК 021:2015 CRV) - 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт", очікуваною вартістю 4 531 855 грн.

Рішенням Уповноваженої особи Департаменту у формі Протоколу №43/2 від 02.05.2023 затверджено Тендерну документацію згідно з предметом закупівлі: "Капітальний ремонт асфальтобетонного покриття прибудинкової території житлового будинку за адресою: Україна, м. Вінниця, просп. Юності, 63 (код ДК 021:2015 CRV) - 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт".

Тендерні пропозиції для участі у процедурі закупівлі подало ТОВ "Агрошляхбуд".

05.05.2023 Уповноваженою особою Департаменту відповідно до абз. 3 п. 51 постанови КМУ «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", прийнято рішення у формі Протоколу №44/2 від 05.05.2023 про внесення змін до тендерної документації, а саме до ч. 13 розділу 2 "Відомості згідно зі ст. 22 Закону" тендерної документації, та викладено його у новій редакції: кінцевий строк подання тендерних пропозицій до 10:00 10.05.2023.

Протоколом Уповноваженої особи Департаменту №51 від 15.05.2023 було продовжено строк розгляду тендерної пропозиції учасника - ТОВ "Агрошляхбуд" у зв`язку із необхідністю встановлення відповідності поданих учасником розрахунків договірної ціни (в частині обсягів робіт та в тому числі розрахункових до використання матеріальних ресурсів, їх технічних та якісних характеристик).

16.05.2023 протоколом Уповноваженої особи Департаменту оприлюднено в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей з урахуванням вимог п. 40 Постанови.

За наслідками розгляду та оцінки тендерних пропозицій, рішенням Уповноваженої особи Департаменту у формі Протоколу №60 від 18.05.2023 переможцем процедури закупівлі (відкритих торгів) визнано ТОВ "Агрошляхбуд", якого замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю та з яким 26.05.2023 уклав договір підряду №328.

12.07.2023 між Департаментом житлового господарства Вінницької міської ради та ТОВ "Агрошляхбуд" укладено Додаткову угоду до Договору підряду №328 від 26.05.2023, яким до умов пункту 2.1. розділу 2 договору №328 внесені зміни, а саме викладено його в новій редакції: "ТОВ "Агрошляхбуд" розпочне виконання робіт протягом двох робочих днів з дати підписання договору і завершить згідно з календарним графіком, але не пізніше 31.12.2023".

Згідно з наказом Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області від 11.07.2023 №57-з "Про початок моніторингу процедур закупівель", 11.07.2023 розпочато моніторинг процедури закупівлі "Капітальний ремонт асфальтобетонного покриття прибудинкової території житлового будинку за адресою: Україна, м. Вінниця, просп. Юності, 63 (код ДК 021:2015 CRV) - 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт" за номером UA-2023-05-02-013469-a, замовником якої є Департамент житлового господарства Вінницької міської ради, з підстав виявлення від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

За результатами моніторингу Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-05-02-013469-а від 01.08.2023.

У пункті 1 розділу ІІ констатуючої частини вказаного висновку зазначено, що у довідці про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідного для надання послуг (файл 2, далі Довідка про МТБ), наданій учасником ТОВ «АГРОШЛЯХБУД» у своїй тендерній пропозиції, не зазначено інформації про наявність в нього обладнання та матеріально-технічної бази, необхідної для виконання робіт з видалення сухостійних, аварійних та фаутних дерев м`яких листяних порід частинами із застосуванням автогідропідіймачів, які передбачені в дефектному акті (позиції №2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 та 9), чим порушено вимоги пункту 2.2. розділу 2 тендерної документації та підпункту 1.1. пункту 1 додатку 3 до тендерної документації; тендерна пропозиція учасника ТОВ «Агрошляхбуд», якого обрано переможцем, не містить документів, що підтверджують його право оренди однієї віброплити MS90-4 HONDA GX160+, інформація про яку зазначена в Довідці про МТБ; на порушення вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 41 Постанови №1178 Замовник не відхилив тендерну пропозицію переможця ТОВ «Агрошляхбуд» як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону, а обрав його переможцем та уклав з ним Договір на суму 3 434 749,20 грн; умовами пункту 2.1. розділу 2 Договору визначено, що ТОВ «Агрошляхбуд» розпочне виконання робіт протягом двох робочих днів з дати підписання договору (з урахуванням пункту 4.2 даного Договору) і звершить згідно з календарним графіком до 30.06.2023; додаткова угода від 12.07.2023 року №1 до Договору укладена з порушенням вимог підпункту 4 пункту 19 Постанови №1178.

Згідно з пунктом 2 констатуючої частини цього висновку, за результатами аналізу питання щодо дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 41 Постанови №1178.

За результатами аналізу питання щодо дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель в частині внесення змін до договору установлено порушення вимог підпункту 4 пункту 19 Постанови №1178.

За результатами аналізу питань щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону із урахуванням вимог Постанови №1178 та внесення змін до неї, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, оприлюднення змін до договору порушень не установлено.

Пунктом 3 констатуючої частини висновку на підставі статей 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області зобов`язало Департамент житлового господарства Вінницької міської ради здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вважаючи вказаний висновок протиправним та таким, що підлягає скасуванню, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Мотивувальна частина.

Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 № 2939-XII (Закон № 2939-XII) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Згідно з частиною 2 статті 2 Закону № 2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до частин 1, 4 статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до пункту 14 частини 1 статті 1 Закону України від 25.12.2015 № 922-VІІІ "Про публічні закупівлі" (Закон № 922-VІІІ) моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з частиною 6 статті 8 Закону № 922-VІІІ за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було скасовано тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно з частиною 10 статті 8 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Відповідно до п. 32 ч. 1 ст. 1 Закону №922-VIII, тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Вимоги до тендерної документації визначено статтею 22 Закону № 922-VIII.

Частиною 2 статті 22 Закону № 922-VIII, окрім іншого, визначено, що у тендерній документації зазначаються певні відомості, опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки (пункт 19).

Перелік формальних помилок затверджено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від 15.04.2020 № 710, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 29.07.2020 за № 715/34998, як головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель (Наказ № 710).

Пунктом 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено: «Установити, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз».

На виконання вищезазначених Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про публічні закупівлі» постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Ці особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Тобто під час складення тендерної документації замовник торгів зобов`язаний враховувати приписи Постанови №1178, якою визначено особливості, у тому числі критеріїв та методики оцінки тендерної пропозиції та підстав для відхилення тендерної пропозиції.

Відповідно до пункту 40 Постанови №1178 (в редакції, чинній на момент проведення процедури закупівлі) якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Замовник не може розміщувати щодо одного і того ж учасника процедури закупівлі більше ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Згідно із абзацом 5 підпункту 2 пункту 41 Постанови №1178 (в редакції, чинній на момент проведення процедури закупівлі), замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Зі змісту висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-05-02-013469-а встановлено, за результатами аналізу питання щодо розгляду тендерної пропозиції установлено порушення Департаментом житлового господарства ВМР вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 41 Постанови №1178.

Суть виявленого порушення полягає в тому, що в наданій ТОВ «Агрошляхбуд», у складі тендерної пропозиції довідці про наявність обладнання, матеріально-технічної бази, необхідної для виконання робіт з видалення сутохостою, аварійних та фаутних дерев м`яких листових порід часинами із застосуванням автогідропідіймачів, які передбачені в дефектному акті, чим порушено вимоги пункту 2.2 розділу 2 тендерної документації та підпункту 1.1 пункту 1 додатку 3 до тендерної документації.

Водночас в підпункті 1.1. пункту 1 додатку №3 до тендерної документації Замовником (Департаментом житлового господарства ВМР) встановлено вимогу щодо надання учасником довідки про наявність в нього обладнання та матеріально-технічної бази, необхідної для виконання робіт, які зазначені в Дефектному (их) акті (их) (Додаток 2 до тендерної документації), у вигляді таблиці, поданої нижче, з наданням документів, що підтверджують право власності або користування, або залучення (довідка про наявність на балансі (для юридичних осіб) або інвентаризаційний опис, або акт контрольної перевірки інвентаризаційних цінностей, або договір оренди, або договір купівлі-продажу, або договір про співпрацю, або договір користування чи надання послуг тощо), зареєстрована, завірена підписом уповноваженої особи учасника (особи, уповноваженої на підписання документів тендерної пропозиції та договору) із зазначенням посади.

Зокрема Замовником в розділі №1 «Найменування робіт і витрат» дефектного акту в позиціях 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 та 9 дефектного акта передбачено роботи з видаленням сухостійних, аварійних та фаутних дерев м`яких листяних порід частинами із застосуванням автогідропідіймачів (діаметр стовбура понад 20 см до 30 см, 30 см до 40 см, 40 см до 50 см, 50 см до 60 см) в обсязі 0,45 м2, 1,6 м2, 4,8 м2, 5,7 м2, 0,9 м2, 8 м2, 3,5 м2.

Тобто, на виконання умов тендерної документації, учасник торгів мав відобразити в довідці всю інформацію про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та техніки, необхідних для надання послуг, форма якої безпосередньо визначена самою тендерною документацією.

Встановлено, що Учасником надано в тендерній пропозиції договір про надання послуг технікою від 08 травня 2023 року №08/05-23/МС.

За приписами Наказу №710, до формальної помилки можна віднести невірну назву документа (документів), що подається учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, зміст якого відповідає вимогам, визначеним замовником у тендерній документації.

Отже, Учасник надав договір №08/05-23/МС про надання послуг технікою від 08 травня 2023 року, в додатку 1 до якого є інформація про найменування обладнання та матеріально технічної бази «автопідйомник-С ЗИЛ 433362 A11-18-07», тому учасник надав інформацію, яка вимагалася в п. 1.1. додатку 3 до тендерної документації, але в іншому вигляді, що можна віднести до формальної помилки, оскільки учасник надав інформацію про найменування обладнання та матеріально технічної бази «автопідйомник-С ЗИЛ 433362 АП-18-070 та надав документи що підтверджують право власності.

Отже, ТОВ "АГРОШЛЯХБУД" дотрималось вимог тендерної документації в цій частині.

Також в оскаржуваному висновку зазначено, що тендерна пропозиція учасника ТОВ "АГРОШЛЯХБУД", якого обрано переможцем, не містить документів, що підтверджують його право оренди однієї віброплити MS90-4 HONDA GX160+, інформація про яку зазначена в довідці про МТБ.

Так, учасником ТОВ "АГРОШЛЯХБУД" в довідці про МТБ, зокрема в позиціях №7 та №14, зазначено інформацію про наявність у товариства віброплит MS90-4 HONDA GX160+ в кількості по 1 одиниці в кожній із вказаних позицій, які орендуються згідно із умовами договору оренди (найму) майна з екіпажем від 08.05.2023 №08/05-23ДО, керування якими здійснюватимуть дорожні робітники ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .

Суть порушення, у цьому випадку, полягає у тому, що учасником ТОВ "АГРОШЛЯХБУД" у складі своєї тендерної пропозиції підтверджено права оренди лише на одну віброплиту MS90-4 HONDA GX160+.

Зі змісту документів, доданих до тендерної пропозиції, судом встановлено, що дійсно, 08.05.2023 між ТОВ "АГРОШЛЯХБУД" (орендар) та ТОВ «Шляхбуд» (орендодавець) укладено договір оренди (найму) майна з екіпажем № 08/05-23ДО, яким визначено, що орендодавець зобов`язаний передати, а орендар прийняти у платне користування на визначений строк на умовах цього договору транспортнi засоби (в т.ч. технологiчнi транспортнi засоби) з екiпажем, який керує та обслуговує таку техніку.

Згідно з Актом приймання-передачi майна в платне орендне користування відповідно до договору оренди (найму) майна з екiпажем № 08/05-23ДО вiд 08.05.2023 ТОВ "АГРОШЛЯХБУД" передано в оренду ряд автомобілів та механізмів, серед яких є й вiброплита MS90-4 HONDA GX160+ (позиція 17 Акту).

Передача в оренду ТОВ "АГРОШЛЯХБУД" однієї віброплити підтверджується також інвентарною карткою обліку ТОВ «Шляхбуд» основних засобів (файл 2.2), що долучена ТОВ "АГРОШЛЯХБУД" до тендерної пропозиції.

У свою чергу, відповідач зробив висновок про наявність двох віброплит посилаючись на довідку про МТБ від 02.05.2023 №75/2, у якій двічі зазначено інформацію про віброплиту MS90-4 HONDA GX160+ (позиція 7 та 14).

Згідно з формою довідки про наявність обладнання та матеріально технічної бази, учасник має зазначити «ПІБ та посада особи, яка здійснює керування транспортним засобом».

Позивач пояснив, що зазначення у довідці двічі віброплити MS90-4 HONDA GX160+ обумовлено тим, що за допомогою такої віброплити виконувались роботи двома різними працівниками: ОСОБА_1 та ОСОБА_3 .

При цьому, позивач вказує, що Департамент житлового господарства ВМР на етапі подання учасником тендерної документації звертався до ТОВ "АГРОШЛЯХБУД" за уточненням інформації, щодо даних позицій, на що отримали відповідь, що два працівники будуть працювати однією віброплитою.

Серед обладнання ТОВ "АГРОШЛЯХБУД" була наявна лише одна віброплита, а не дві, відтак, учасником тендеру надано відповідні документи на виконання пункту 2.2 розділу 2 тендерної документації та підпункту 1.1 пункту 1 додатку 3 до тендерної документації.

Отже, позивачем не допущено порушення щодо відхилення пропозиції учасника ТОВ "АГРОШЛЯХБУД" з підстав відсутності підтверджуючої документації щодо однієї віброплити.

Таким чином, ТОВ "АГРОШЛЯХБУД" надано усі документи що вимагалися тендерною документацією.

Суд вважає, що тендерну пропозицію учасника ТОВ «АГРОШЛЯХБУД» правомірно обрано переможцем процедури закупівлі, оскільки, даним учасником було дотримано всі умови та виконано всі вимоги тендерної документації Замовника.

Замовник у законний спосіб здійснив розгляд документів тендерної пропозиції Учасника з подальшим оприлюдненням повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, та, як наслідок, було укладено договір за результатами проведеної процедури закупівлі.

Положеннями підпункту 4 пункту 19 Постанови №1178 визначено, що істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпункту 13 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 4) продовження строку дії договору про закупівлю та/або строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку з зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування, а також у зв`язку із зміною системи оподаткування пропорційно до зміни податкового навантаження внаслідок зміни системи оподаткування; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку на добу наперед, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої статті 41 Закону; 9) зменшення обсягів закупівлі та/або ціни згідно з договорами про закупівлю робіт з будівництва об`єктів нерухомого майна відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 25 квітня 2023 р. № 382 "Про реалізацію експериментального проекту щодо відновлення населених пунктів, які постраждали внаслідок збройної агресії Російської Федерації", якщо розроблення проектної документації покладено на підрядника, після проведення експертизи та затвердження проектної документації в установленому законодавством порядку.

Відтак положеннями Постанови №1178 визначено, що продовження строку дії договору про закупівлю та/або строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг можливе у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Встановлено, що за наслідком проведеної процедури закупівлі, 26.05.2023 у між позивачем та ТОВ «Агрошляхбуд» укладено Договір підряду №328.

Підпунктом 1.1 Договору №328 визначено, що підрядник за завданням замовника зобов`язується на свій ризик виконати роботи по об`єкту, передбачені даним договором, а замовник зобов`язується прийняти виконані роботи та оплатити їх вартість, згідно з умовами даного договору.

Підпунктом 2.1 Договору №328 передбачено, що підрядник розпочне виконання робіт протягом двох робочих днів з дати підписання договору (з урахуванням пункту 4.2 даного Договору) і звершить згідно з календарним графіком до 30.06.2023.

Договором №328 також передбачено, що строки виконання та завершення робіт можуть змінюватися за умови погодних умов, які є несприятливими для виконання певного виду робіт, про що підрядник письмово повідомляє замовника протягом одного робочого дня після виникнення відповідної підстави (підпункт 2.3).

Встановлено, що під час виконання умов договору підряду від 26 травня 2023 року №328, у підрядника виникла необхідність звернутися до Замовника щодо внесення змін до п. 2.1 договору, у зв`язку з неможливістю розпочати роботи на даному об`єкті, оскільки там проводилися роботи по капітальному ремонту об`єкта благоустрою прибудинкової території із заміною зовнішніх мереж водопостачання та каналізації біля житлового будинку по АДРЕСА_1 , а також після завершення робіт по капітальному ремонту об`єкта благоустрою прибудинкової території із заміною зовнішніх мереж водопостачання та каналізації біля житлового будинку у АДРЕСА_1 необхідний час для усадки шарів засипки траншей та котлованів.

Апеляційний суд враховує доводи позивача про те, що 24, 25, 27, 28, 29 та 30 червня 2023 року погодні умови заважали проведенню та вчасному виконанню робіт по капітальному ремонту об`єкта благоустрою прибудинкової території із заміною зовнішніх мереж водопостачання та каналізації біля житлового будинку по АДРЕСА_1 , та зумовили затримку початку робіт по Капітальному ремонту та благоустрою прибудинкової території житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 .

На підтвердження вказаних доводів позивач надав лист від Вінницького Обласного центру з гідрометеорології від 03.08.2023 № 992-03.2-16/225, за змістом якого в червні було 13 днів з дощем, та сума опадів склала 74,7 мм. Пунктом 2.3. договору передбачено продовження строку завершення виконання робіт «Строки виконання та завершення робіт можуть змінюватися за умови погодних умов, які є несприятливими для виконання певного виду робіт, про що Підрядник письмово повідомляє Замовника протягом одного робочого дня після виникнення відповідної підстави». Згідно з наданим листом від Вінницького центру з гідрометеорології від 03.08.2023 року № 992-03.2-16/225 в кінці червня (24, 25, 27, 28, 29 та 30 червня) були опади (дощ), що унеможливлювало завершити роботи по капітальному ремонту об`єкту благоустрою прибудинкової території із заміною зовнішніх мереж водопостачання та каналізації біля житлового будинку по АДРЕСА_1 та відповідно затримка початку робіт по Капітальному ремонту та благоустрою прибудинкової території житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 .

Гарантійний лист від 02 травня 2023 року №№77/20.1 наданий у складі тендерної пропозиції на виконання вимог тендерної документації.

Водночас під час подання пропозиції учасники не можуть знати в якому стані знаходиться об`єкт проведення робіт, так як огляд перед подачею тендерної пропозиції не вимагався. Також учасники не можуть передбачити настання об`єктивних обставин, які можуть вплинути на виконання робіт.

Відповідно до п.п. 16.5.3 Договору Замовник має право в односторонньому порядку розірвати Договір, надіславши повідомлення Підряднику, у разі якщо Підрядник не розпочав виконання робіт у термін, передбачений пунктом 2.1. Договору.

Тобто, пункт п.п. 16.5.3 Договору не зобов`язує, а надає право Замовнику на одностороннє розірвання договору.

Оскільки Підрядник не розпочав виконання робіт не зі своєї вини, а з об`єктивних підстав, тому в Замовника відсутня потреба розривати даний договір підряду.

Таким чином, апеляційний суд погоджується із доводами позивача про те, що в Замовника були наявні підстави для продовження строку виконання робіт, а також продовження строку виконання робіт не призвело до збільшення суми договору, а висновок в частині порушення вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 41 Постанови №1178 не є обґрунтованим.

Згідно із п. 21 Особливостей Договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) коли замовник уклав договір про закупівлю з порушенням вимог, визначених пунктом 5 цих особливостей; 2) укладення договору про закупівлю з порушенням вимог пункту 18 цих особливостей; 3) укладення договору про закупівлю в період оскарження відкритих торгів відповідно до статті 18 Закону та цих особливостей; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених абзацами третім та четвертим пункту 46 цих особливостей, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей; 5) коли найменування предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником не відповідає товарам, роботам чи послугам, що фактично закуплені замовником.

Колегія суддів зазначає, що, укладений договір не відповідає жодній з підстав п. 21 Особливостей, тому підстави для визнання договору нікчемним відсутні.

Згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 10.12.2019 у подібній справі № 160/9513/18, про виявлені порушення як індивідуально-правовий акт, що породжує права і обов`язки для позивача, полягає в тому, щоб усунути виявлені порушення.

Зазначивши у висновку про необхідність «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за Договором, у тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору», відповідач має конкретизувати яких саме заходів має вжити позивач, та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. У разі відсутності таких положень у висновку, це свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Крім того, можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Як зазначив Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду, зокрема в постанові від 31.08.2021 у справі № 580/2373/19, метою складення відповідного висновку є усунення недоліків, викладених у ньому.

У разі відсутності способу усунення таких недоліків, нівелюється можливість коректного виконання вимог складеного Висновку.

Крім того, Верховний Суд у постанові у справі № 160/9513/18 додатково також роз`яснив, що самостійне визначення позивачем на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, у свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене с порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і про визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

При цьому, має враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені, та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами,

Норми Закону не передбачають процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю.

Таким чином, після отримання висновку у Департаменту була відсутня об`єктивна можливість усунути недоліки, вказані у ньому.

Статтею 629 ЦК України встановлено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Відповідно до ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї зі сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору в повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є, відповідно, розірваним або зміненим,

Відповідно до частини першої статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину с недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою третьою, п`ятою статті 203 цього кодексу, Правочин с правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (стаття 204 ЦК України).

У висновку про моніторинг закупівлі UA-2023-05-02-013469-a взагалі не вказано про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується з вимогою Держаудитслужби про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору про закупівлю.

Такими чином, висновок щодо припинення господарських зобов`язань за договором не відповідає критерію пропорційності, оскільки вимога розірвати договір, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів сторін договору. Розірвання укладеного договору про закупівлю, предметом якого є виконання робіт, може призвести до зриву процесу забезпечення відповідно виконанням робіт, що с неприйнятним та неприпустимим з огляду на необхідність додержання прав та інтересів громадян. Внаслідок розірвання договору про закупівлю, укладеного за результатами тендеру, виникне необхідність у проведенні нового тендеру, на який необхідно буде витратити додатковий час, і протягом вказаного періоду буде зупинена робота.

На час звернення до суду із даним позовом виконано 30% робіт за договором. 101 800,00 (кошти співвласників будинку).

Крім того, департамент житлового господарства BMP на час подання відповіді на відзив до суду першої станції повідомляв, що виконано 70% робіт за договором. Профінансовано - 101 800,00 (кошти співвласників будинку), зареєстровано акт виконаних робіт та сплачено на суму 32498,20 грн, доказами чому слугують додані до відповіді на відзив довідка Департаменту житлового господарства, платіжна інструкція №85 від 13.09.2023, довідка про вартість виконаних робіт №561 за вересень 2023 року, акт приймання виконаних будівельних робіт №561 за вересень 2023 р.

Станом на 13.02.2024 виконано 100% робіт за договором, зареєстровано та оплачено акти виконаних робіт на суму 3 753 819,20 грн.

Одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який, серед іншого, означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.

Крім того, встановлення у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі вимоги вчинення дій щодо розірвання укладеного договору не віднесено до повноважень органу державного фінансового контролю та порушує принцип обґрунтованості та пропорційності. А також нівелює саме визначення моніторингу, його мету аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Висновок за результатами розгляду апеляційної скарги.

З урахуванням наведеного у сукупності апеляційний суд вважає протиправним висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області від 01.08.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі "Капітальний ремонт асфальтобетонного покриття прибудинкової території житлового будинку за адресою: Україна, м. Вінниця, просп. Юності, 63 (код ДК 021:2015 CRV) - 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт" за номером UA-2023-05-02-013469-a.

Відповідно до ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до п.2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Зважаючи на те, що рішення суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, що призвело до неправильного вирішення справи, рішення суду першої інстанції належить скасувати і ухвалити нове рішення про задоволення позову.

Відповідно до ч.6 ст.139 КАС України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Оскільки, за результатом судового розгляду даної справи суд апеляційної інстанції дійшов висновку про задоволення позову, позивачу підлягає поверненню за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень судовий збір в сумі 6710 грн.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу Департаменту житлового господарства Вінницької міської ради задовольнити повністю.

Рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 19 січня 2024 року скасувати.

Прийняти постанову, якою адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області від 01.08.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі: "Капітальний ремонт асфальтобетонного покриття прибудинкової території житлового будинку за адресою: Україна, м. Вінниця, просп. Юності, 63 (код ДК 021:2015 CRV) - 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт", очікуваною вартістю 4 531 855 грн..

Стягнути на користь Департаменту житлового господарства Вінницької міської ради за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області судовий збір у розмірі 6710 грн.

Постанова суду набирає законної сили з моменту прийняття та оскарженню не підлягає, крім випадків передбачених пп. "а"-"г" п.2 ч.5 ст. 328 КАС України.

Головуючий Кузьмишин В.М. Судді Сушко О.О. Ватаманюк Р.В.