Рішення

від 31.05.2024 по справі 640/18795/21

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 травня 2024 року № 640/18795/21

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Щавінського В.Р., розглянувши у м. Києві в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Департаменту житлово-комунального господарства і паливно енергетичного комплексу Київської області державної адміністрації до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку,

в с т а н о в и в:

Департамент житлово-комунального господарства і паливно енергетичного комплексу Київської області державної адміністрації звернувся до Київського окружного адміністративного суду з позовом до Державної аудиторської служби України з вимогою визнання протиправним та скасувати висновку відповідача, оприлюдненого в системі закупівель prozorro 15.06.2021 за результатами моніторингу закупівлі позивача за ідентифікатором UA-2021-03-05-001030-b.

Ухвалою Окружного адміністративного суду від 07.07.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.

Відповідно до Розпорядження Окружного адміністративного суду міста Києва від 12.05.2022 №561 «Щодо призначення повторного автоматизованого розподілу судових справ» адміністративну справу №640/18795/21 повторно розподілено на суддю Амельохіна В.В.

Ухвалою Окружного адміністративного суду від 13.05.2022 прийнято позовну заяву до розгляду та вирішено здійснювати розгляд справи в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.

Законом України від 13.12.2022 №2825-IX «Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду» (далі - Закон №2825-IX) Окружний адміністративний суд міста Києва ліквідовано, утворено Київський міський окружний адміністративний суд із місцезнаходженням у місті Києві.

Відповідно до п. 2 Прикінцевих та перехідних Закону №2825-IX, з дня набрання чинності цим Законом Окружний адміністративний суд міста Києва припиняє здійснення правосуддя; до початку роботи Київського міського окружного адміністративного суду справи, підсудні окружному адміністративному суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, розглядаються та вирішуються Київським окружним адміністративним судом.

На виконання вимог зазначених приписів, Окружним адміністративним судом міста Києва адміністративну справу №640/18795/21 скеровано за належністю до Київського окружного адміністративного суду.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями, головуючим суддею визначено Щавінського В.Р.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 30.10.2023 справу прийнято до провадження та вирішено здійснювати розгляд справи в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що, на його думку, оскаржуваний висновок відповідача є протиправним з огляду на те, що ним не було допущено порушень законодавства про публічні закупівлі, які зафіксовані таким висновком відповідача. Позивач наполягає, що лист-підтвердження від орендодавця щодо не заперечення використання його обладнання (інструментів, устаткування, приладів) не вимагалося тендерною документацією. Крім того, позивач зазначав, що не може виконати вимогу відповідача щодо необхідності застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору з огляду на відсутність для цього правових підстав, визначених статтею 188 Господарського кодексу України та статтею 651 Цивільного кодексу України.

Відповідач подав відзив на позовну заяву, у якому вказав на те, що під час проведення моніторингу закупівлі установлено порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII), а саме Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ Українська будівельно-інвестиційна компанія Укрбудінвест, як такого, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону № 922-VIII.

Позивач подав до суду відповідь на відзив, в якій заперечив проти доводів відповідача.

Розглянувши подані документи і матеріали, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд виходить з наступного.

Департаментом житлово-комунального господарства і паливно енергетичного комплексу Київської області державної адміністрації було опубліковано оголошення про початок процедури закупівлі Роботи з капітального ремонту напірного каналізаційного колектору (санація) від КНС № 1 до КНС № 4 в смт Баришівка Київської області на дільниці від Т.2 до Т.3 вулиці Фрунзе до вулиці Торф`яна.

За результатами проведеної процедури переможцем визначено ТОВ Українська будівельно-інвестиційна компанія Укрбудінвест.

Державна аудиторська служба України наказом №147 «Про початок моніторингу процедур закупівель», відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 3 лютого 2016 року №43, розпочала моніторинг процедур закупівель.

За результатом проведення моніторингу, 15.06.2021 № 583 відповідачем сформовано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-03-05-001030-b.

Цим висновком про результати моніторингу процедур закупівлі встановлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ Українська будівельно-інвестиційна компанія Укрбудінвест як такого, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленого статтею 16 Закону та уклав з ним Договір про закупівлю.

Позивач, не погодившись з таким висновком Держаудитслужби, звернувся з цим позовом до суду.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначено Законом України від 26 січня 1993 року №2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - «Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні»).

Відповідно до статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Статтею 8 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII «Про публічні закупівлі» встановлено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Згідно із частиною третьою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Відповідно до частини четвертою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Методика визначення автоматичних індикаторів ризиків, їх перелік та порядок застосування затверджується центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, за погодженням з Уповноваженим органом.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.

Спірні правовідносини виникли у зв`язку із оскарженням висновку Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі робіт Роботи з капітального ремонту напірного каналізаційного колектору (санація) від КНС № 1 до КНС № 4 в смт Баришівка Київської області на дільниці від Т.2 до Т.3 вулиці Фрунзе до вулиці Торф`яна.

Суд встановив, що під час здійснення моніторингу зазначеної публічної закупівлі відповідачем встановлено порушення Замовником вимог чинного законодавства, а саме: учасник ТОВ Українська будівельно-інвестиційна компанія Укрбудінвест у складі своєї тендерної пропозиції надав довідку від 16.03.2021 № 119 про наявність обладнання та матеріально технічної бази та договір від 01.09.2020 № 5 про надання послуг на користування інструментами, механізмами, обладнанням, укладений між ТОВ Українська будівельно-інвестиційна компанія Укрбудінвест та ТОВ «БМК «ДЕЛЬТА», згідно з яким учасником орендується обладнання контрагента, зазначене у довідці № 119 за номерами 8-13, 15,16,17. При цьому учасником ТОВ Українська будівельно-інвестиційна компанія Укрбудінвест нe надано листа-підтвердження щодо не заперечення з боку ТОВ «БМК «ДЕЛЬТА» використання його машин, механізмів та техніки для виконання робіт учасником за предметом закупівлі, чим не дотримано вимоги підпункту 1.2 пункту 1 частини 3.5 розділу II тендерної документації.

З огляду на встановлені порушення законодавства відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом розірвання договору з дотриманням ГКУ та ЦКУ та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Так, відповідно до приписів абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

З матеріалів справи встановлено, що підпункту 1.2. пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації для підтвердження інформації про наявність матеріально-технічної бази учасник повинен надати:

щодо кожної одиниці власної матеріально-технічної бази - свідоцтва державної реєстрації або копії технічних паспортів або договір купівлі-продажу, або інший документ, що підтверджує право власності;

щодо кожної одиниці орендованої (залученої) матеріально-технічної бази

- договір оренди, чинний на дату подання пропозиції або підтвердження про продовження терміну дії договору, або інші документи, що підтверджують право використання кожного об?єкта матеріально-технічної бази та додатково технічний паспорт або свідоцтво про реєстрацію транспортних засобів, які орендуються / надаються послуги тощо. Також Учасник у складі тендерної пропозиції надає оригінал листа-підтвердження від орендодавця (надавача послут, власника, тощо) щодо незаперечення використання його машин, механізмів та техніки для виконання робіт Учасником за предметом закупівлі.

З матеріалів справи вбачається, що учасник TOB «Українська будівельно-інвестиційна компанія «Укрбудінвест» y складі своєї тендерної пропозиції надав довідку від 16.03.2021 № 119 про наявність обладнання та матеріально-технічної бази та договір від 01.09.2020 № 5 про надання послуг на користування інструментами, механізмами, обладнанням, укладений між ТОВ «Українська будівельно-інвестиційна компанія «Укрбудінвест» та ТОВ «БМК «ДЕЛЬТА», згідно з яким учасником орендується обладнання контрагента, зазначене у довідці № 119 за номерами 8-13, 15,16,17 (перфоратор, трамбівка пневматична, зварювальний апарат, шуруповерт акумуляторний, шліф машина кутова, генератор, компресор, лебідка тягова).

В контексті таких обставин справи, відповідач вказує, що учасником ТОВ «Українська будівельно-інвестиційна компанія «Укрбудінвест» не надано листа-підтвердження щодо не заперечення з боку ТОВ «БМК «ДЕЛЬТА» використання його машин, механізмів та техніки для виконання робіт учасником за предметом закупівлі, чим не дотримано вимоги підпункту 1.2 пункту 1 частини 3.5 розділу ІІІ тендерної документації.

Водночас позивач наполягає на тому, що лист-підтвердження від орендодавця щодо не заперечення використання його обладнання (інструментів, устаткування, приладів) не вимагалося тендерною документацією, а лише щодо матеріально-технічної бази.

З такою позицію суд не може погодитися, адже аналіз наведених вище умов тендерної документації свідчить про те, що лист-підтвердження від орендодавця вимагався і щодо техніки для виконання робіт, а як встановлено судом позивачем орендується обладнання контрагента: перфоратор, трамбівка пневматична, зварювальний апарат, шуруповерт акумуляторний, шліф машина кутова, генератор, компресор, лебідка тягова.

"Словник української мови" тлумачить термін техніка як сукупність засобів і знарядь праці, що застосовуються в суспільному виробництві та призначені для створення матеріальних цінностей. Відтак, до зазначеного поняття входить обладнання, що орендує позивач.

Будь-яких виключень щодо відсутності необхідності подання листа-підтвердження щодо обладнання тендерна документація не містить.

Оскільки означена обставина суперечить вимогам тендерної документації, тому згідно із приписами пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII є підставою для відхилення тендерної документації учасника.

Недотримання учасником вимог тендерної документації мало б мати наслідком невідповідність учасника ТОВ «Українська будівельно-інвестиційна компанія «Укрбудінвест» кваліфікаційним критеріям тендерної документації.

Невідхилення такої пропозиції на порушення вимог статті 31 Закону №922-VIII та укладання із таким учасником договору свідчить про порушення вимог законодавства при його вчиненні.

Аналогічний правовий висновок сформований Верховним Судом у постановах від 05.08.2021 у справі № 911/1236/20, від 02.03.2023 у справі № 160/4436/21, від 28 вересня 2023 року у справі № 140/13717/21.

При цьому суд наголошує, що, беручи участь у публічній закупівлі, учасник повинен відповідати усім висунутим Замовником критеріям та подати необхідні підтверджуючі документи, перелік яких міститься у тендерній документації з тим, щоб Замовник мав можливість належним чином перевірити вказані критерії та визначити найвигіднішу пропозицію для відповідної закупівлі.

За таких обставин суд приходить до висновку про порушення Замовником вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII під час проведення спірної закупівлі.

Щодо визначеного заходу усунення виявленого порушення суд зазначає наступне.

Відповідач у Висновку, з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, яке є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Виходячи із структури та змісту частини сьомої статті 7-1 Закону №922-VIII та Порядку №522, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Із приписів Закону №922-VIII вбачається, що на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно із частиною другою статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Такі висновки узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду, викладеною, зокрема, у постановах від 10.11.2022 у справі № 200/10092/20, від 24.01.2023 у справі № 280/8475/20, від 16.01.2024 у справі № 260/1730/22, від 01.02.2024 у справі № 640/18786/22.

Як вбачається зі змісту Висновку, відповідач конкретизував, які саме заходи повинен вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

За цих обставин суд вважає, що спірний висновок відповідача є таким, що відповідає критеріям, визначеним у частині другій статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, є правомірним та підстави для його скасування судом відсутні.

Відповідно до частини першої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних справах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно зі статтею 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Згідно з частиною другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Системно проаналізувавши приписи законодавства України, що були чинними на момент виникнення спірних правовідносин між сторонами, зважаючи на взаємний та достатній зв`язок доказів у їх сукупності, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення адміністративного позову.

Оскільки спір вирішено не на користь суб`єкта владних повноважень, в силу вимог статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України питання розподілу судових витрат не вирішується.

Керуючись статтями 9, 14, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 90, 143, 242- 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в:

У задоволенні адміністративного позову відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Щавінський В.Р.