Постанова

від 04.06.2024 по справі 910/2484/23

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" червня 2024 р. Справа№ 910/2484/23

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Яковлєва М.Л.

суддів: Шаптали Є.Ю.

Станіка С.Р.

за участю секретаря судового засідання: Гончаренка О.С.

за участю представників учасників справи згідно протоколу судового засідання від 04.06.2024 у справі №910/2484/23 (в матеріалах справи)

розглянувши у відкритому судовому засіданні

матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Стиль-декор»

на рішення Господарського суду міста Києва від 28.11.2023

у справі №910/2484/23 (суддя Картавцева Ю.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Стиль-декор»

до Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Приватна виробничо-комерційна фірма «Фіалка»

про визнання недійсним та скасування рішення в частині

ВСТАНОВИВ:

Позов заявлено про визнання недійсним та скасування пунктів 1 та 3 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України № 48-р/тк від 08.11.2022 в частині, що стосується ТОВ «Стиль-декор».

У обґрунтування позовних вимог позивач послався на те, що оспорюване рішення прийняте з неповним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи, з недоведеністю обставин, які свідчать про вчинення позивачем разом з іншими суб`єктами господарювання антиконкурентних узгоджених дій та з невідповідністю висновків, викладених у рішенні щодо вчинених правопорушень фактичним обставинам справи.

Так, позивач, зокрема, зазначає, що відповідачем не спростовано існування інших, крім узгоджених антиконкурентних дій, факторів (умов), які впливали б на поведінку суб`єктів господарювання у формуванні ними своїх конкурентних пропозицій, а також вказує на те, що у оскаржуваному рішення відсутній комплексний економічний аналіз щодо механізму формування цінових пропозицій позивачем та третьою особою, з якого вбачалась би наявність відхилення від встановлених законом вимог, спотворення результатів торгів та завищення вартості послуг.

Відповідач проти позову заперечив, пославшись на те, що:

- сама узгоджена поведінка учасників конкурсу, торгів (тендеру) не відповідає суті конкурсу, відповідно, в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів тендеру (через узгодження поведінки учасниками);

- посилання позивача у позовній заяві на постанови Верховного Суду в інших справах, - не можуть бути взяті до уваги, оскільки ці постанови прийняті хоча й за правового регулювання спірних правовідносин, схожого з тим, що має місце в даній справі, але за іншої, ніж у цій справі, фактично-доказової бази, тобто, за інших обставин, і за іншими поданими сторонами доказами. Наведене свідчить про неподібність правовідносин у зазначених справах та в даній справі;

- твердження позивача про те, що «результат торгів залежить саме від якості пропозиції та її вартості» не спростовує фактів, встановлених відповідачем, щодо наявності в діях позивача порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Третя особа позовні вимоги підтримала у повному обсязі.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 28.11.2023 у справі № 910/2484/23 у позові відмовлено повністю.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції:

- проаналізувавши встановлені відповідачем обставини та наявні в матеріалах справи № 910/2484/23 докази, прийшов до висновку, що характер та кількість виявлених співпадінь в рамках даної справи виключають можливість того, що пропозиції конкурсних торгів готувалися окремо і без обміну інформацією між позивачем та третьою особою;

- відхилив посилання позивача на те, що відповідачем не спростовано існування інших, крім узгоджених антиконкурентних дій, факторів (умов), які впливали б на поведінку суб`єктів господарювання у формуванні ними своїх конкурентних пропозицій, зазначивши, що наведена позивачем позиція з посиланням на постанову Верховного Суду від 29.08.2019 у справі № 910/12465/18 не є релевантною до даних правовідносин, оскільки, стосується правопорушення, передбаченого п. 1 ст. 50 та ч. 3 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»;

- проаналізувавши обставини справи в сукупності, дійшов висновку, що при прийнятті оскаржуваного рішення відповідач діяв у межах своїх повноважень, у порядок та спосіб, встановлений законом, висновки, викладені у рішенні, відповідають фактичним обставинам справи та є обґрунтованими, поряд з цим позивачем належними та допустимими доказами такі обставини спростовані не були, відтак, позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю «Стиль-декор» звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 28.11.2023 у справі № 910/2484/23, позовні вимоги задовольнити повністю, визнати недійсними пункти 1 та 3 резолютивної частини рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 48-р/тк від 08.11.2022 у справі № 67-01/15/1-20 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу в частині, що стосується позивача.

У апеляційній скарзі апелянт зазначив про те, що оскаржуване рішення суду першої інстанції, є необгрунтованим, однобоким, таким, що лише дублює рішення АМКУ, не містить оцінки заперечень позивачів, не спростовує твердження позивачів про наявність об`єктивних факторів (а не узгодженої чи тим більш антиконкурентної діяльності), які позивачі доводили перед судом на обґрунтування співпадінь у їх діях, а також таким, що прийняте за неповного з`ясування обставини, які мають значення для справи, недоведення обставини, які свідчать про вчинення позивачем разом із іншими суб`єктами господарювання антиконкурентних узгоджених дій, але які суд визнав встановленими, а висновки місцевого господарського суду щодо дій позивачів, як антиконкурентних узгоджених дій, які мали або могли мати наслідком спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів суперечать визначенню, яке надав місцевий господарський суд розкриваючи зміст ч. 4 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а також таким, що ухвалене з порушенням норм матеріального та невірному застосуванні норм процесуального права.

У обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт послався на ті ж самі обставини, що й при звернення до суду з позовом, додатково зазначивши про те, що:

- у разі коли учасники торгів використовують різних субпідрядників зі своїх списків, але декілька з них співпадають, це ще не є достатньою підставою для того, щоб говорити про вчинення антикорупційних узгоджених дій, так як існує кілька об`єктивних причин для часткових співпадінь у тендерних пропозиціях щодо вибору субпідрядників, а саме: обмежений кількісний склад підрядників на певному ринку; вимоги до якості та надійності; надійність та досвід підрядників; регіональні обмеження;

- особливості виконання визначених у тендерній документації робіт, передбачених відповідними процедурами закупівлі, а також економічне обґрунтування вартості таких робіт визначеної у проектно-кошторисній документації замовника, потребувало залучення однакової (подібної) техніки та обладнання усіма учасниками ринкових відносин, а тому не є дивним, що інформація в переліку запропонованої учасниками ринкових відносин техніки та обладнання є подібною. Тим паче, аналізуючи процес закупівлі будівельних послуг на місцевому ринку по інших процедурах закупівлі, слід підсумувати, що в більшості випадків, учасники закупівлі технікою самостійно в повному обсязі не володіють, а додатково залучають її по підряду або оренді від третіх осіб, які надають такі послуги з оренди обладнання. При цьому, слід зважити, що в межах Рівненського регіону, таких третіх осіб, які мають необхідний обсяг техніки є небагато. Залучення же техніки чи обладнання із інших регіонів призвело б до удорожчання вартості виконання будівельних робіт, що вплинуло на конкурентоспроможність відповідного учасника на місцевому ринку будівельних послуг;

- саме перебування працівників в трудових відносинах між учасниками процедури державної закупівлі чи їх субпідрядниками не може слугувати достатнім доказом вчинення антикорупційних узгоджених дій. Наявність незначної кількості працівників, які перебувають в трудових відносинах між учасниками процедури державної закупівлі чи їх субпідрядниками, може мати об`єктивні причини, такі як наявність специфічних знань та досвіду, необхідних для виконання робіт по державній закупівлі, які є доступними тільки для певних спеціалістів. При цьому, враховуючи посади таких осіб в ТОВ «Стиль-декор», а саме: ОСОБА_1 займав посаду головного інженера, ОСОБА_2 - виконроба, а ОСОБА_3 - начальника дільниці, - вони взагалі не могли спотворити результати публічної закупівлі;

- щодо входу до особистого кабінету з однієї ІР-адреси слід зазначити наступне. Послуги доступу до мережі Інтернет зазвичай надаються за допомогою технології NAT (Network Address Translation), яка передбачає можливість надання провайдером доступу до мережі багатьом користувачам за єдиною публічною та «плаваючою» ІР-адресою. Технологія NAT (Network Address Translation) - «перетворення мережевих адрес») надає можливість одночасного та автономного використання однієї ІР-адреси декількома споживачами послуги доступу до мережі інтернет (що могло бути підтверджено відповідним висновком судового експерта про ринкову вартість аналогічних специфічних робіт у інших виконавців, в порядку ст. 43 Закону України «Про захист економічної конкуренції» шляхом проведення відповідної експертизи);

- відповідач вказує, що в період проведення процедури закупівлі була наявна тісна комунікація та координація між позивачем та третьою особою, а саме в період з 16.08.2018 по 28.01.2019 відбулось 35 телефонних дзвінків, проте відповідачем не зазначено з яких підстав, період, який було взято до уваги починається саме 16.08.2018. Позивач вважає, що відповідачем взято до уваги період який водночас охоплює найменший проміжок часу, частково охоплює процедуру закупівлі та має найбільшу інтенсивність. Такі безпідставні дії відповідача вказують на бажання «за будь-яку ціну» створити враження про змову на торгах. При цьому позивач та третя особа в окремих випадках, та по інших будівельних об`єктам, мали певні елементи співпраці, в тому числі щодо оренди техніки чи залучення до субпідряду, або постачання будівельних матеріалів, і ці дзвінки, перш за все, пов`язані із такою нормальною господарською діяльністю, юридичним оформленням господарських взаємовідносин між позивачем та третьою особою тощо;

- у пункті 4.1.5 рішення, відповідач вказує на наявність господарських відносин між позивачем та третьою особою в період з початку 2017 року і по кінець 2019 року, проте відповідач встановив співвідношення грошового обороту лише в розрізі контрагентів позивача, проте не провів аналогічного аналізу в розрізі контрагентів третьої особи, що свідчить про однобокість висновків АМКУ у вказаному розмірі. Позивач не заперечує наявність господарських зв`язків з третьою особою та зазначає в контексті даної справи, що саме наявність господарських відносин між учасниками процедури публічної закупівлі до початку проведення такої процедури, обґрунтовує наявність телефонних дзвінків та інших фактів, які пов`язані з господарською діяльністю позивача та третьої особи, проте відповідач не досліджував специфіку таких господарських відносин.

Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.01.2024, справу № 910/2484/23 передано на розгляд колегії суддів у складі: Яковлєв М.Л. - головуючий суддя; судді: Шаптала Є.Ю. Тищенко О.В..

З огляду на те, що апеляційна скарга надійшла до Північного апеляційного господарського суду без матеріалів справи, що у даному випадку унеможливлює розгляд поданої апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про необхідність витребування матеріалів даної справи у суду першої інстанції та відкладення вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги, які визначені главою 1 розділу IV ГПК України, до надходження матеріалів справи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.01.2024 витребувано у Господарського суду міста Києва матеріали справи № 910/2484/23, а також відкладено вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги, до надходження матеріалів справи № 910/2484/23.

18.01.2024 від Господарського суду міста Києва до Північного апеляційного господарського суду надійшли матеріали даної справи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.01.2024 залишено без руху апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Стиль-декор» на рішення Господарського суду міста Києва від 28.11.2023 у справі № 910/2484/23, а також надано строк для усунення її недоліків протягом десяти днів з дня вручення ухвали про залишення апеляційної скарги без руху шляхом надання до суду доказів сплати судового збору у розмірі 4 026,00 грн. та зазначено про обов`язок скаржника зареєструвати електронний кабінет відповідно до статті 6 ГПК України.

08.02.2024 від скаржника до Північного апеляційного господарського суду надійшла заява про усунення недоліків, до якої, зокрема, додані докази сплати судового збору у вказаному розмірі та зазначено про реєстрацію апелянта електронного кабінету в підсистемі «Електронний суд».

У зв`язку з перебуванням судді Шаптали Є.Ю. у відрядженні розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду № 09.1-08/558/24 від 12.02.2024 призначений повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.02.2024 визначений наступний склад колегії суддів: Яковлєв М.Л. - головуючий суддя, судді: Тищенко О.В., Гончаров С.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.02.2024 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Стиль-декор» на рішення Господарського суду міста Києва від 28.11.2023 у справі № 910/2484/23 прийнято до свого провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя - Яковлєв М.Л., судді: Тищенко О.В., Гончаров С.А., відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Стиль-декор» на рішення Господарського суду міста Києва від 28.11.2023 у справі № 910/2484/23, розгляд апеляційної скарги призначено на 02.04.2024 о 10:45 год.

05.03.2024 до суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач, з посиланням на ті ж самі обставини, що й в суді першої інстанції, а також додатково зауваживши на тому, що:

- суб`єкти господарювання, пов`язані з третьою особою, забезпечували можливість участі в процедурі закупівлі позивача, оскільки без наявності необхідних машин та механізмів і можливості виконання всіх робіт, тендерні пропозиції позивача були б відхилені замовником. Схема взаємозв`язків між суб`єктами господарювання в розрізі субпідрядників, яких було заплановано залучити до виконання робіт та в яких орендувались машини й обладнання, необхідні для виконання будівельно-монтажних робіт, наведена в додатках 1 та 2 до оскаржуваного рішення Антимонопольного комітету України № 48-р/тк від 08.11.2022;

- згідно з інформацією, наданою Головним управлінням Пенсійного фонду України в Рівненській області, в 2017 - 2019 роках, з ПВКФ «Фіалка» та ТОВ «Стиль- Декор» одночасно перебували у трудових відносинах, зокрема, такі фізичні особи ОСОБА_1 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 . При цьому єдність інтересів зазначених суб`єктів господарювання обумовлює зацікавленість у результатах роботи певних осіб, одночасно пов`язаних трудовими відносинами із цими суб`єктами господарювання. Разом з тим встановлення спільних працівників не є головною метою розслідування, а виступає лише однією із встановлених обставин, які свідчать про вчинення порушення, зокрема, тією, яка забезпечує обмін інформацією та сприяє виникненню домовленостей антиконкурентного характер;

- за інформацією, наданою оператором авторизованого електронного майданчика ТОВ «Е-ТЕНДЕР» листом від 30.05.2019 № 191, для забезпечення участі в Процедурі закупівлі позивач та третя особа 23.12.2018 та 24.12.2018 входили до своїх електронних кабінетів для перегляду інформації по закупівлях та перегляду документів з однієї і тієї ж ІР-адреси, а за інформацією ПрАТ «Київстар», наданою листом від 23.06.2019 № 14353/05, послуга з доступу до мережі Інтернет за ІР-адресою 188.163.26.8 протягом 23.12.2018 та 24.12.2018 надавалась абоненту ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 . ОСОБА_6 , відповідно до листа Головного управління Пенсійного фонду України в Рівненській області від 07.06.2019 № 8334/06, у 2017 році перебував у трудових відносинах з ТОВ «Арм-Еко», яке (товариство) виступало субпідрядником в обох відповідачів.

Викладене вище свідчить про спільне здійснення суб`єктами господарювання господарської діяльності, доступ до інформації про господарську діяльність один одного, а також про сприяння в обміні інформацією між ними під час підготовки до участі в процедурі закупівлі;

- викладені у оскаржуваному рішенні Антимонопольного комітету України № 48-р/тк від 08.11.2022 обставини свідчать про тісну комунікацію та координацію між представниками суб`єктів господарювання, зокрема, саме в період проведення процедури закупівлі. При цьому відповідачем жодного разу не зазначалось, що сама по собі наявність такої комунікації беззаперечно свідчить про наявність порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проте дана обставина, в сукупності з іншими свідчить про сприяння в обміні інформацією між учасниками під час підготовки до участі у торгах;

- викладеними у рішенні Антимонопольного комітету України № 48-р/тк від 08.11.2022 обставинами підтверджується наявність сталих господарських відносин між позивачем та третьою особою. В свою чергу внаслідок наявності сталих господарських відносин між суб`єктами господарювання усувається або відчутно зменшується взаємна невизначеність осіб щодо їх поведінки під час участі у процедурах закупівель, оскільки наявність господарських відносин зумовлює виникнення в суб`єктів, які пов`язані такими відносинами, певних прав та обов`язків.

У зв`язку з перебуванням суддів Тищенко О.В. та Гончарова С.А. у відпустці розпорядженням керівника апарату суду № 09.1-08/1449/24 від 01.04.2024 призначено повторний автоматизований розподіл справи № 910/2484/23.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.04.2024, визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Яковлєв М.Л.; судді: Шаптала Є.Ю., Станік С.Р..

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.04.2024 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Стиль-декор» на рішення Господарського суду міста Києва від 28.11.2023 у справі № 910/2484/23 прийнято до свого провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя - Яковлєв М.Л., судді: Станік С.Р., Шаптала Є.Ю.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.04.2024 розгляд апеляційної скарги відкладено на 02.05.2024 об 09:50 год., ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.05.2024 розгляд апеляційної скарги відкладено на 21.05.2024 об 11:50 год., а ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.05.2024 розгляд апеляційної скарги відкладено на 04.06.2024 об 11:30 год.

Станом на 04.06.2024 до Північного апеляційного господарського суду інших відзивів на апеляційну скаргу та клопотань від учасників справи не надходило.

Позивач та третя особа представників в судове засідання не направили, про причин неявки суду не повідомили.

Враховуючи належне повідомлення всіх учасників про час і місце судового розгляду апеляційної скарги, а також те, що явка представників учасників в судове засідання не визнана обов`язковою, колегія суддів дійшла висновку про розгляд апеляційної скарги у відсутність представників позивача та третьої особи за наявними матеріалами апеляційного провадження.

Під час розгляду справи представник відповідача проти задоволення апеляційної скарги заперечив, просив залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Згідно із ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву, заслухавши пояснення учасників судового процесу, дослідивши матеріали справи, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового рішення, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення суду першої інстанції не підлягає скасуванню чи зміні, з наступних підстав.

Рішенням тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 48-р/тк від 08.11.2022 (далі Рішення):

- визнано, що третя особа та позивач вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 1 ч. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю робіт «Реконструкція стадіону «Авангард» на вул. Замковій, 34 у м. Рівному», які проводило Управління капітального будівництва виконавчого комітету Рівненської міської ради за допомогою системи електронних закупівель «Prozorro», ідентифікатор закупівлі UA-2018-11-22-003115-c (п. 1 резолютивної частини Рішення);

- за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, на третю особу накладено штраф у розмірі 91 260 819,00 грн. (п. 2 резолютивної частини Рішення);

- за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, на позивача накладено штраф у розмірі 832 639,00 грн. (п. 3 резолютивної частини Рішення).

Частиною 1 ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

З матеріалів справи слідує, що копію Рішення позивачем було отримано 08.12.2022, що підтверджується інформацією, яка міститься веб-порталі Акціонерного товариства «Укрпошта» щодо кореспонденції з штрихкодовим ідентифікатором 0303515090773, а відтак, враховуючи, що з цим позовом позивач до суду звернувся 06.02.2023, встановлений ч. 1 ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» строк на оскарження Рішення позивачем пропущено не було.

Звертаючись до суду з цим позовом, позивач просить визнання недійсним та скасувати пункти 1 та 3 резолютивної частини Рішення в частині, що стосується позивача.

Третя особа позовом підтримала, відповідач проти його задоволення заперечив.

Правові позиції сторін детально наведені вище.

Суд першої інстанції у задоволенні позовних вимог відмовив, що колегія суддів вважає вірним з огляду на таке.

З матеріалів справи слідує, що Управлінням капітального будівництва виконавчого комітету Рівненської міської ради (далі - Замовник) проведено процедуру відкритих торгів UA-2018-11-22-003115-c щодо закупівлі - «Реконструкція стадіону «Авангард» на вул. Замковій, 34 у м. Рівному».

Дата оприлюднення оголошення про проведення закупівлі 22.11.2018. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 24.12.2018 17:00. Дата розкриття пропозицій конкурсних торгів: 29.01.2019 15:39. Дата проведення електронного аукціону: 29.01.2019 15:39. Очікувана вартість предмета закупівлі: 202 260 782,00 грн. з ПДВ. Розмір мінімального кроку пониження ціни: 2 022 608,00 грн. з ПДВ. Розмір мінімального кроку пониження ціни: 1 %.

Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 21.01.2019 № 261 свої пропозиції подали 6 учасників.

Тендерні пропозиції ТОВ «Луцьккомунбуд», ТОВ «Фірма Опорядрембуд», ТОВ «Комплекс-В» не відповідали вимогам тендерної документації конкурсних торгів Замовника та були відхилені відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі».

До аукціону були допущені пропозиції ПВКФ «Фіалка», ТОВ «РЕНОМЕ-ЄВРОБУД» та ТОВ «Стиль-Декор».

За результатами проведеного електронного аукціону, переможцем було визнано третю особу, з якою замовником укладено договір підряду від 15.02.2019 № 59 на загальну суму 199 800 000,00 грн. з ПДВ.

При розгляді справи № 63/9-01-81-2020/67-01/15/1-20 відповідачем встановлено, що позивач та третя особа узгоджували між собою умови участі в торгах.

У Рішенні відповідачем зазначено, що:

- суб`єкти господарювання, пов`язані з третьою особою, забезпечували можливість участі в Процедурі закупівлі позивача, оскільки без наявності необхідних машин та механізмів і можливості виконання всіх робіт, тендерні пропозиції позивача були б відхилені Замовником;

- третя особа та позивач завантажували й подали у своїй тендерній пропозиції Довідку про залучення субпідрядників до виконання робіт, які підлягають ліцензуванню у випадку відсутності такої ліцензії в учасника або і до інших видів робіт, в якій зазначили однакових залучених суб`єктів господарювання, а саме: Товариство з обмеженою відповідальністю «Арм-Еко», Товариство з обмеженою відповідальністю «С.П.А.С.», Публічне акціонерне товариство «Мехбудсервіс».;

- третя особа у своїй Довідці про залучення субпідрядників до виконання робіт, які підлягають ліцензуванню у випадку відсутності такої ліцензії в учасника або і до інших видів робіт, також зазначило субпідрядником Товариство з обмеженою відповідальністю «Укрбудреммонтаж інжиніринг»;

- відповідно до витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань від 12.03.2021 № 26679001 та № 26679423, на час проведення Процедури закупівлі, відповідачем встановлено таке:

1. засновником, кінцевим бенефіціарним власником (контролером) третьої особи, із часткою 100 відсотків у статутному капіталі, є Фалко Юрій Володимирович , підписантом та керівником ОСОБА_7 ;

2. засновником, кінцевим бенефіціарним власником (контролером) ТОВ «Укрбудреммонтаж інжиніринг», із часткою 100 відсотків у статутному капіталі, є ОСОБА_8 ;

- згідно з інформацією наданою Управлінням державної міграційної служби України у Волинській області листом від 31.10.2018 № 67-02/753 (вх. № 67-01/1181 від 12.11.2018), ОСОБА_8 є братом ОСОБА_9 (дружина директора ПВКФ «Фіалка» ОСОБА_7 );

- у тендерній пропозиції позивача є лист ТОВ «Укрбудреммонтаж інжиніринг» від 19.12.2018 № 191, в якому воно повідомило про згоду на виконання субпідрядних робіт для ТОВ «Стиль-Декор» по предмету закупівлі та долучило відповідні документи щодо можливості їх виконання (ліцензію, довідки про наявність матеріально-технічної бази, працівників);

- підписантом та керівником ТОВ «С.П.А.С.» є ОСОБА_10 (витяг з ЄДР на 20.12.2018 від 12.03.2021 № 26678979);

- ОСОБА_10 та ОСОБА_11 є засновниками Товариства з обмеженою відповідальністю «Вогнезахисні системи», що підтверджує витяг з ЄДР на 20.12.2018 від 12.03.2021 № 26678939;

- ТОВ «Вогнезахисні системи» зареєстровано за адресою: 33013, м. Рівне, провулок Шпанівський, 55. Третя особа у свої тендерній пропозиції у відомостях про учасника закупівлі зазначила своє фактичне місцезнаходження: АДРЕСА_2 ;

- власником приміщення, відповідно до інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно від 13.07.2021 № 265592421, є ОСОБА_7 , дата прийняття рішення про державну реєстрацію права власності 23.02.2006;

- фактичне місцезнаходження третьої особи за цією адресою підтверджено інформацією ТОВ «Воля-Кабель» (лист від 26.06.2019 № 401/ВК, вх. № 67-01/433 від 02.07.2019), згідно з якою в період проведення Процедури закупівлі третя особа отримувала послуги підключення до мережі Інтернет за адресою: АДРЕСА_2 ;

- при цьому листи ТОВ «С.П.А.С» про згоду щодо виконання робіт як субпідрядної організації датовано одним днем - 20.12.2018 з послідовними номерами 73 та 74 третя особа і позивач;

- відповідно до вимог додатка 3 до тендерної документації Замовника, учасники мали подати підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, зокрема, учасник у складі своєї тендерної пропозиції мав надати документи про наявність власних або орендованих машин, механізмів, техніки та обладнання, необхідних для виконання будівельно-монтажних робіт;

- так, позивач у своїй тендерній пропозиції зазначив, що орендує всі машини та механізми, необхідні для виконання робіт по предмету закупівлі у Товариства з обмеженою відповідальністю «Автосервіс Рівне», а третя особа - що орендує транспортні засоби у ОСОБА_12 , який є співзасновником ТОВ «Автосервіс Рівне» та у 2016 році працював у ТОВ «Укрбудреммонтаж інжиніринг»»;

- ОСОБА_12 є засновником та бенефіціарним власником Товариства з обмеженою відповідальністю «Теплоенерго Сервіс», яке знаходиться за адресою: м. Рівне, провулок Шпанівський, 55, тобто у приміщенні, яке належить директору третьої особи з лютого 2006 року, та яке з 10.04.2017 є фактичним місцезнаходженням третьої особи.

За таких обставин суд першої інстанції цілком вірно погодився з висновками відповідача про те, що встановлена сукупність фактів свідчить про наявність умов для обміну інформацією між позивачем та третьою особою під час підготовки й участі у Процедурі закупівлі, крім того залучення до виконання будівельно-монтажних робіт одних і тих самих суб`єктів господарювання, пов`язаних з третьою особою, свідчить про спільну підготовку позивача та третьої особи до участі у Процедурі закупівлі.

Щодо перебування одних і тих же фізичних осіб у трудових відносинах із позивачем та третьою особою, слід зазначити наступне.

У Рішенні відповідачем встановлено, що:

- згідно з інформацією, наданою Головним управлінням Пенсійного фонду України в Рівненській області (лист від 07.06.2019 № 8334/06, вх. № 67-01/412 від 12.06.2019), в 2017 - 2019 роках, з позивачем та третьою особою одночасно перебували у трудових відносинах, зокрема, такі фізичні особи: ОСОБА_1 (01.2018 - 02.2019), ОСОБА_4 (07.2017 - 02.2019) та ОСОБА_5 (08.2017-03.2018);

- відповідно до додатку 3, наданого у складі тендерної пропозиції у процедурі закупівлі з ідентифікатором UA-2018-10-12-000192-b від 26.10.2018 б/н та копій трудових книжок позивача, ОСОБА_1 займав посаду головного інженера, ОСОБА_4 - виконроба, а ОСОБА_5 - начальника дільниці;

- єдність інтересів позивача та третьої особи обумовлює зацікавленість у результатах роботи певних осіб, одночасно пов`язаних трудовими відносинами із ними;

- отже, розподіл цього результату задовольняє позивача та третю особу, оскільки в іншому випадку з такими працівниками були б припинені трудові відносини;

- трудові відносини, які виникають між працівником та роботодавцем, зобов`язують працівника виконувати певну роботу у визначений строк з дотриманням внутрішнього трудового розпорядку;

- у свою чергу одночасне перебування декількох або багатьох працівників у трудових відносинах із різними суб`єктами господарювання передбачає необхідність погодження між суб`єктами господарювання, в яких працюють відповідні працівники, графіка чи черговості виконуваної роботи;

- такий погоджений розподіл роботи між суб`єктами господарювання можливий за умови, що вони не конкурують між собою, а господарську діяльність ведуть скоординовано з метою досягнення спільних результатів;

- в умовах справжньої конкуренції суб`єкти господарювання, які позиціонують себе як конкуренти по відношенню один до одного, будуть уникати ситуацій щодо наявності спільних працівників, оскільки такі працівники за матеріальні або інші вигоди можуть вдатись до збирання інформації, у тому числі комерційної таємниці, розголошення якої завдасть шкоду суб`єкту господарювання, або надасть неправомірні переваги в конкуренції суб`єкту господарювання, в інтересах якого ця інформація збиралась.

За таких обставин суд першої інстанції цілком вірно погодився з висновками відповідача про те, що одночасне перебування одних і тих же фізичних осіб у трудових відносинах з учасниками торгів, у сукупності з іншими обставинами може свідчити про спільне здійснення позивачем та третьою особою господарської діяльності, що сприяло обміну інформацією між ними.

Щодо використання позивачем та третьою особою однієї і тієї ж ІР-адреси під час підготовки до участі у Процедурі закупівлі та комунікації позивачем та третьою особою, слід зазначити наступне.

У Рішенні відповідачем встановлено, що:

- за інформацією, наданою оператором авторизованого електронного майданчика ТОВ «Е-ТЕНДЕР» листом від 30.05.2019 № 191 (вх. № 67-01/405 від 05.06.2019), для забезпечення участі в Процедурі закупівлі позивач та третя особа 23.12.2018 та 24.12.2018 входили до своїх електронних кабінетів для перегляду інформації по закупівлях та перегляду документів з однієї і тієї ж ІР-адреси: 188.163.26.8;

- Інтернет-провайдером ІР-адреси НОМЕР_1 є ПрАТ «Київстар»;

- за інформацією ПрАТ «Київстар», наданою листом від 23.06.2019 № 14353/05 (вх. № 67-01/17кі від 27.06.2019), послуга з доступу до мережі Інтернет за ІР-адресою 188.163.26.8 протягом 23.12.2018 та 24.12.2018 надавалась абоненту ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 ;

- ОСОБА_6 відповідно до листа Головного управління Пенсійного фонду України в Рівненській області від 07.06.2019 № 8334/06 (вх. № 67-01/412 від 12.06.2019), у 2017 році перебував у трудових відносинах з ТОВ «Арм-Еко», а ТОВ «Арм-Еко» виступало субпідрядником як у позивача, так і у третьої особи;

За таких обставин колегія суддів погоджується з висновками відповідача про те, що використання однієї ІР-адреси свідчить про те, що під час підготовки до участі у Процедурі закупівлі та підготовки тендерних пропозицій позивач та третя особа діяли спільно, узгоджуючи свої дії.

Щодо комунікації між позивачем та третьою особою у Рішенні встановлено наступне:

- за інформацією ТОВ «Лайфселл» на контрактній основі, зокрема, обслуговувалися такі абонентські номери третьої особи: НОМЕР_2 ; НОМЕР_3 ; НОМЕР_4 ; НОМЕР_5 ;

- позивач в Додатку 3 тендерної пропозиції процедури закупівлі з ідентифікатором UA-2018-10-12-000192 від 26.10.2018 б/н зазначає контакти ОСОБА_13 , яка з січня 2013 року перебуває на посаді юриста, телефонний номер НОМЕР_6 , що підтверджується також листом ТОВ «Воля-кабель» від 26.06.2019 № 401/ВК, та +380 50 375 75 88;

Відповідно до відомостей, наданих ТОВ «Лайфселл», виявлено, що між телефонними номерами, які використовували у своїй діяльності позивач та третя особа, зокрема, з 16.08.2018 по 28.01.2019 періодично відбувалися телефонні розмови шляхом використання вище вказаних телефонних номерів;

- зокрема з 16.08.2018 по 28.01.2019 відбулося 35 телефонних дзвінків. Здебільшого саме з телефонних номерів, які використовувала у своїй діяльності третя особа здійснювався виклик на телефонні номери позивача. Такі дзвінки відбувалися: 23.08.2018 (за 3 місяці до публікації на сайті оголошення про Процедуру закупівлі), 20.11.2018 (за два дні до публікації на сайті оголошення про Процедуру закупівлі), 21.12.2018 (перед завантаженням позивачем та третьою особою пропозицій на сайт) та 28.01.2019 (за один день до проведення Процедури закупівлі);

- найбільша кількість дзвінків відбулась 21.12.2018 - перед завантаженням тендерних пропозицій на сайт.

За таких обставин суд першої інстанції цілком вірно погодився з висновками відповідача про те, що викладені вище факти свідчать про тісну комунікацію та координацію між позивачем та третьою особою, саме в період проведення Процедури закупівлі.

Щодо наявності сталих господарських відносин у Рішенні встановлено наступне:

- Головне управління Державної податкової служби у Рівненській області (лист від 25.08.2021 № 7012/5/17-00-18-03-07, вх. № 63-01/3058 від 30.08.2021) надало до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України інформацію з Єдиного реєстру податкових накладних з 01.01.2017 по 31.12.2019 щодо позивача;

- за результатами аналізу цієї інформації встановлено, що:

1. протягом 2017 року позивач реалізував товарів, робіт та послуг на загальну суму 84 582 017 грн., з них: третій особі на суму 45 343 768 грн. або 54% від загальної суми; іншим суб`єктам господарювання (разом) на суму 39 238 249 грн. - 46%.

2. у 2018 році позивач реалізував товарів, робіт та послуг на загальну суму 29 304 510 грн., з них: третій особі на суму 12 739 797 грн. або 43% від загальної суми; іншим суб`єктам господарювання (разом) на суму 16 564 713 грн. - 57%;

3. у 2019 році позивач реалізував товарів, робіт та послуг на загальну суму 41 835 509 грн., з них: третій особі на суму 9 225 865 грн. або 22% від загальної суми; іншим суб`єктам господарювання (разом) на суму 32 609 644 грн. - 78%;

- таким чином, позивач реалізовував товари, роботи, послуги в розмірі 54% у 2017 році, 43% у 2018 році і 22% у 2019 році саме третій особі.

За таких обставин суд першої інстанції цілком вірно погодився з висновками відповідача про те, що ще до подання позивачем та третьою особою тендерних пропозицій, вказані особи були пов`язані господарськими відносинами та інтересами щодо спільної діяльності, що створювало умови для обміну інформацією та погодженої поведінки під час участі у Процедурі закупівлі.

При цьому, внаслідок наявності сталих господарських відносин між суб`єктами господарювання усувається або відчутно зменшується взаємна невизначеність осіб щодо їх поведінки під час участі у процедурах закупівель, оскільки наявність господарських відносин зумовлює виникнення в суб`єктів, які пов`язані такими відносинами, певних прав та обов`язків.

Колегія суддів зазначає про те, що у апеляційній скарзі апелянт фактично не заперечив всіх встановлених відповідачем та викладених вище обставин, проте зазначив, що їх наявність обґрунтована об`єктивними причинами та не може свідчити достатнім доказом вчинення антикорупційних узгоджених дій.

Щодо вказаного колегія суддів зазначає про наступне.

Обов`язок з доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Важливим елементом змагальності процесу є стандарти доказування - спеціальні правила, яким суд має керуватися при вирішення справи. Ці правила дозволяють оцінити, наскільки вдало сторони виконали вимоги щодо тягаря доказування і наскільки вони змогли переконати суд у своїй позиції, що робить оцінку доказів більш алгоритмізованою та обґрунтованою.

На сьогодні у праві існують такі основні стандарти доказування: «баланс імовірностей» (balance of probabilities) або «перевага доказів» (preponderance of the evidence); «наявність чітких та переконливих доказів» (clear and convincing evidence); «поза розумним сумнівом» (beyond reasonable doubt).

Законом України №132-IX від 20.09.2019 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні» (набув чинності 17.10.2019), зокрема, внесено зміни до ГПК України та змінено назву статті 79 ГПК України з «Достатність доказів» на нову - «Вірогідність доказів» та викладено її у новій редакції, фактично впровадивши в господарський процес стандарт доказування «вірогідності доказів».

Стандарт доказування «вірогідності доказів», на відміну від «достатності доказів», підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати саме ту їх кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Відповідно до ст. 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були.

Вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 25.06.2020 у справі № 924/233/18.

Слід зауважити, що Верховний Суд в ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово звертався загалом до категорії стандарту доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17).

Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц (провадження № 14-400цс19).

Такий підхід узгоджується з судовою практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23.08.2016 у справі «Дж. К. та Інші проти Швеції» («J.K. AND OTHERS v. SWEDEN») ЄСПЛ наголошує, що «у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування «поза розумним сумнівом («beyond reasonable doubt»). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням «балансу вірогідностей». … Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри».

Схожий стандарт під час оцінки доказів застосовано у рішенні ЄСПЛ від 15.11.2007 у справі «Бендерський проти України» («BENDERSKIY v. Ukraine»), в якому суд оцінюючи фактичні обставини справи звертаючись до балансу вірогідностей вирішуючи спір виходив з того, що факти встановлені у експертному висновку, є більш вірогідним за інші докази.

Відповідно до статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що встановлені відповідачем обставини та наявні в матеріалах справи № 910/3443/23 докази, свідчать про те, що характер та кількість виявлених співпадінь в рамках даної справи виключають можливість того, що пропозиції конкурсних торгів готувалися окремо і без обміну інформацією між позивачем та третьою особою.

Забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції є метою Закону України «Про публічні закупівлі». Вказаним Законом першим та основоположним принципом здійснення публічних закупівель визначено добросовісну конкуренцію серед учасників.

Водночас відповідно до приписів Закону України «Про захист економічної конкуренції»:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абз. 2 ст. 1);

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (ст. 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (ч. 1 ст. 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (п. 1 ст. 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (ст. 51);

- за порушення, передбачені п. 1 ст. 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 цього Закону.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

За приписами ст. 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Водночас згідно з п.п. 1-5 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Пунктами 1, 2 ч. 5 ст. 14 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» встановлено, що адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати попередні висновки стосовно узгоджених дій.

Відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 зі справи № 924/381/17, від 12.06.2018 зі справи № 922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи № 916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи № 922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи № 924/552/19, від 11.06.2020 зі справи № 910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2018 зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18, від 02.07.2020 зі справи № 927/741/19, і підстави для відступу від неї відсутні.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку ч. 2 ст. 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон України «Про захист економічної конкуренції» не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції». Цілком зрозуміло, що така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Близький за змістом висновок викладений Верховним Судом у постановах від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18, від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, від 05.08.2019 у справі № 922/2513/18, в ухвалі Верховного Суду від 21.05.2020 у справі № 923/330/19.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Щодо посилань позивача на те, що відповідачем не спростовано існування інших, крім узгоджених антиконкурентних дій, факторів (умов), які впливали б на поведінку суб`єктів господарювання у формуванні ними своїх конкурентних пропозицій, судом першої інстанції цілком вірно зауважено на тому, що наведена позивачем позиція з посиланням на постанову Верховного Суду від 29.08.2019 у справі № 910/12465/18 не є релевантною до даних правовідносин, оскільки, стосується правопорушення, передбаченим п. 1 ст. 50 та ч. 3 ст. Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Так, стаття 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» розмежовує види антиконкурентних узгоджений дій.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Пунктом 4 ч. 2 цієї статті встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Частиною 3 цієї статті встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій і бездіяльності на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Таким чином, ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає окремі види антиконкурентних узгоджених дій, зокрема: спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів та вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Зазначені порушення мають різний склад та потребують відмінну один від одного доказову базу.

Частина 3 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» - це зовсім інший склад порушення та не може ототожнюватись з порушенням, передбаченим п. 4 ч. 2 ст. 6 вказаного закону.

Як встановлено вище, при кваліфікації дій суб`єктів господарювання за п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів) узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників (аналогічна правова позиція підтверджується постановами Верховного Суду від 05.03.2020 у справі № 924/552/19, від 04.02.2021 у справі № 910/17126/19).

Так, змагальність продавців - учасників конкурентних процедур, ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки, замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а, отже, спотворює результат, тобто об`єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Сама узгоджена поведінка учасників конкурсу, торгів (тендеру) не відповідає суті конкурсу, відповідно, в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів тендеру (через узгодження поведінки учасниками).

За обставин що склалися, відповідач дійшов вірного висновку про те, що позивач та третя особа вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 1 ч. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, а при прийнятті Рішення відповідач діяв у межах своїх повноважень, у порядок та спосіб, встановлений законом, висновки, викладені у Рішенні, відповідають фактичним обставинам справи та є обґрунтованими, поряд з цим позивачем належними та допустимими доказами такі обставини спростовані не були.

Вказане свідчить про відсутність підстав для задоволення позовних вимог про визнання недійсним та скасування пунктів 1 та 3 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України № 48-р/тк від 08.11.2022 в частині, що стосується ТОВ «Стиль-декор».

Щодо інших аргументів сторін колегія суддів зазначає, що вони були досліджені та не наводяться у судовому рішенні, позаяк не покладаються в його основу, тоді як Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа Серявін проти України, § 58, рішення від 10.02.2010). Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України).

Дослідивши матеріали наявні у справі, апеляційний суд робить висновок, що суд першої інстанції дав належну оцінку доказам по справі та виніс законне обґрунтоване судове рішення, яке відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам і матеріалам справи.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновку місцевого господарського суду з огляду на вищевикладене.

Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів вважає, що скаржник не довів обґрунтованість своєї апеляційної скарги, докази на підтвердження своїх вимог суду не надав, апеляційний суд погоджується із рішенням Господарського суду міста Києва від 28.11.2023 у справі № 910/2484/23, отже підстав для його скасування або зміни в межах доводів та вимог апеляційної скарги не вбачається.

Враховуючи вимоги та доводи апеляційної скарги, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Стиль-декор» задоволенню не підлягає.

Відповідно до приписів ст. 129 ГПК України судові витрати по сплаті судового збору за звернення з цією апеляційною скаргою покладаються на апелянта.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 129, 252, 263, 267-271, 273, 275, 276, 281-285, 287 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Стиль-декор» на рішення Господарського суду міста Києва від 28.11.2023 у справі № 910/2484/23 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 28.11.2023 у справі № 910/2484/23 залишити без змін.

3. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на апелянта.

4. Повернути до Господарського суду міста Києва матеріали справи № 910/2484/23.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст судового рішення складено 04.06.2024.

Головуючий суддя М.Л. Яковлєв

Судді Є.Ю. Шаптала

С.Р. Станік