Рішення

від 24.05.2024 по справі 260/2785/22

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

24 травня 2024 року м. Ужгород№ 260/2785/22 Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Луцович М.М.

при секретарі судового засідання Пішта І.І.,

за участю:

представник позивача Ільтьо І.І.,

представник відповідача Третьяков О.М.,

представник відповідача Коротун О.О.,

представник третьої особи не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовною заявою Управління міського господарства Мукачівської міської ради (вул. Духновича Олександра, буд. 2, м. Мукачево, Мукачівський район, Закарпатська область, 89600, код ЄДРПОУ 03344510) до Північно-східного офісу Держаудитслужби (пл. Майдан Свободи, 5, Держпром, 4 під`їзд, 10 поверх, м. Харків, Харківська область, 61022, код ЄДРПОУ 40478572), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю «Євродорсервіс» (вул. Чорновола В., буд. 30, м. Заставна, Заставнівський район, Чернівецька область, 59400, код ЄДРПОУ 40620400) про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

Управління міського господарства Мукачівської міської ради звернулося до Закарпатського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Північно-східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю «Євродорсервіс», в якому просить: визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-29-003150-а, а також зобов`язання здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень.

В обґрунтування заявлених вимог позивачем зазначено, що Північно-східним офісом Держаудитслужби проведено моніторинг закупівлі UA-2021-10-29-003150-а, за результатами якого складено та оприлюднено висновок UA-2021-10-29-003150-а про результати моніторингу процедури закупівлі. Вважає, що викладені у складеному висновку порушення не відповідають дійсності, а твердження про невідповідність наявного матеріально-технічного забезпечення ТОВ «Євродорсервіс» вимогам технічного завдання, яке є додатком 3 до тендерної документації є хибним.

Вказує на те, що в констатуючій частині висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2021-10-29-003150-а міститься висновок про те, що замовником порушено вимоги абзацу другого пункту першого частими першої статті 31 Закону, в частині не відхилення тендерної пропозиції учасником/переможцем TOB «Євродорсервіс» як такої, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону, в частині не підтвердження такому кваліфікаційному критерію як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій. Однак, на порушення абзацу другого пункту першого частини першої статті 31 Закону, замовник не відхилив тендерну пропозицію TOB «Гранд Дорбуд», визначив його переможцем процедури закупівлі та уклав з ним договір про закупівлю від 30.11.2021 № 81-17-П на загальну суму 2 923 499,00 грн, додаткові угоди до договору від 08.12.2021 № 1 та від 28.12.2021 №2. Однак, Управлінням міського господарства Мукачівської міської ради, як замовником по об`єкту закупівлі «Поточний ремонт проїзної частини по пул. Проніна Василія у м.Мукачево» (UA-2021 -10-29-003150-а) договорів з TOB «Гранд Дорбуд» не укладалось, оскільки TOB «Гранд Дорбуд» не брало участі в вищевказаній закупівлі, а відтак дане твердження не відповідає дійсності, а висновки відповідача в цій частині є безпідставними.

Крім того, позивач наголошує, що державний фінансовий контроль був реалізований відповідачем па території Закарпатської області, яка не входить до переліку адміністративно-територіальних одиниць, що підвідомчі Північно-східному офісу, та вважає, що безумовною підставою для видачі наказу «Про початок моніторингу закупівель» від 23.06.2022 №141 мало б бути відповідне доручення Голови Держаудитслужби та/або його заступників, якого не значиться у такій позиції наказу як «Підстава».

Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Водночас, на переконання позивача, спірна вимога, як індивідуально-правовий акт, в силу закону обов`язкова до виконання підконтрольною установою, прийнята з порушенням вимог закону щодо її змісту, оскільки є неконкретизованою. Зазначивши у вимозі про необхідність «усунути виявлені порушення згідно вимог чинного законодавства», відповідач не вказав, які саме конкретні дії, та на підставі яких саме конкретних положень закону повинен здійснити позивач для усунення негативних, на погляд відповідача, наслідків.

За викладених обставин, позивач вважає висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 19.07.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-29-003150-а протиправним та просить скасувати його в повному обсязі.

Ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду від 23.08.2022 відкрито провадження в адміністративній справі та призначено справу до розгляду за правилами загального позовного провадження.

06.09.2022 року до адміністративного суду від Північно-східного офісу Держаудитслужби надійшов відзив на позовну заяву. Відповідач проти позову заперечує в повному обсязі.

У відзиві зазначено, що моніторинг закупівлі здійснено Державною аудиторською службою України в межах визначених законодавством повноважень. Відповідач вказує на те, що технічним завданням по об`єкту закупівлі «Поточний ремонт проїзної частини по вул. Проніна Василя у м. Мукачево», викладеним у Додатку 3 до тендерної документації обумовлено виконання ремонту окремих ділянок залізобетонних горловин оглядових каналізаційних колодязів без заміни люка, поверхня з твердим покриттям (підняття люків на відмітку) та улаштування одношарових основ товщиною 15 см із щебеню фракції 40-70 мм з межею міцності на стиск понад 98,1 МПа [1000 кг/см2], виконання яких можливо при наявності компресорів пересувних з двигуном внутрішнього згорання, тиск до 686 кПа (7 ат) , потужність 2,2 м/хв. Також, в розрахунках до локального кошторису на будівельні роботи №2-1-1 зазначено норми РН16-90-3 «Ремонт окремих ділянок залізобетонних горловин оглядових каналізаційних колодязів без заміни люка, поверхня з твердим покриттям» та РН18-23-1 «Улаштування одношарових основ товщиною 15 см із щебню фракції 4070 мм з межею міцності на стискання понад 98,1 МПа (1000 кг/см2)», якими обумовлено використання вищевказаного обладнання. На виконання вимог пункту 5 підпункту 5.1. розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» учасником процедури закупівлі ТОВ «Євродорсервіс» надано у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановленим замовником у Додатку 3 до тендерної документації, а саме підсумковою відомістю ресурсів (файл - «Кошторис оновлено.pdf»), в якій зазначено використання компресорів пересувних з двигуном внутрішнього згорання, тиск до 686 кПа (7 ат), потужність 2,2 м/хв, розподільник щебеню та гравію. Проте, вищевказане обладнання не зазначено у довідці від 05.11.2021 №06, наданою учасником ТОВ «Євродорсервіс» в тендерній пропозиції.

Наведені обставини, на думку відповідача, свідчать про правомірність оскаржуваного висновку. Відповідачем також зазначено, що у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 19.07.2022 містяться усі зазначені обов`язкові елементи форми висновку, затвердженої Порядком, та дотримані усі вимоги щодо змісту, визначені частиною 7 статті 8 Закону. Крім того, Офісом, як суб`єктом владних повноважень, чітко визначено конкретний захід, який слід вжити позивачу для усунення порушень.

Представник позивача в судовому засіданні підтримав позовні вимоги у повному обсязі та просив такі задовольнити.

Представники відповідача в судовому засіданні проти задоволення позову заперечили, просили суд відмовити в задоволенні позову з підстав, наведених у відзиві на позовну заяву.

На виконання вимог ч. 13 ст. 10 та ч. 1 ст. 229 Кодексу адміністративного судочинства України суд під час судового розгляду адміністративної справи здійснює повне фіксування судового засідання за допомогою відео- та (або) звукозаписувального технічного засобу в порядку, визначеному Положенням про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему.

Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши подані сторонами документи та матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить наступних висновків.

23.06.2022 року Північно-східним офісом Держаудитслужби прийнято наказ № 141 «Про початок моніторингу процедур закупівель», до переліку згідно додатку до якого ввійшла процедура закупівлі UA-2021-10-29-003150-а.

Північно-східним офісом Держаудитслужби оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури UA-2021-10-29-003150-а.

Відповідно до вказаного висновку моніторингом встановлено, що за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог абзацу другого пункту першого частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону, своєчасності їх розміщення та виконання учасником, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, наявності підстав для внесення змін до договору та їх оприлюднення, дотримання вимог Постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 № 710 «Про ефективне використання державних коштів» (зі змінами) (далі - Постанова № 710), надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі - порушень не установлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які (яке) є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця відкритих торгів із застосуванням електронної системи закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись з висновком, який викладений в результаті проведення моніторингу та вважаючи його незаконним, необґрунтованим та таким, що не відповідає дійсності, позивач звернувся з цим позовом до суду.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939-XII (далі - Закон № 2939-XII у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Згідно з частиною першою статті 1 Закону №2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до частини другої статті 2 Закону №2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 №868 «Про утворення Державної аудиторської служби України», яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 9 Положення №43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України, наказів Мінфіну видає накази організаційно-розпорядчого характеру, організовує та контролює їх виконання.

Відповідно до частин 1 та 4 статті 5 Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII /далі - Закон №922-VIII (у редакції, чинній на час проведення моніторингу процедури закуплі)/.

Пунктом 14 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини 1 статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Згідно з частиною 2 статті 8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною 6 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до частини 7 статті 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно з абзацом 2 частини 8 статті 8 Закону №922-VIII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Відповідно до частини 10 статті 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

За приписами частини 19 статті 8 Закону № 922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

На виконання відповідних вимог Закону наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 /далі - Порядок №552/, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

Аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду від 05.05.2021 у справі №160/4421/20.

За своїм змістом висновок органу державного фінансового контролю є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена частиною 10 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» .

Подібний висновок викладено у постанові Верховного Суду від 30.06.2020 у справі №320/733/19.

Щодо доводів позивача про відсутність повноважень на проведення перевірки Північно-східним офісом Держаудитслужби.

Офісом, з підстав визначених пунктом 4 частини 2 статті 8 Закону від 19.04.2020, виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель 24 червня 2022 року розпочато моніторинг процедури закупівлі позивачем послуг з Поточного ремонту проїзної частини по вул. Проніна Василія у м. Мукачево, 3059962 UAH, 45230000-8, ДК021, 1, лот.

Вказана конкурентна процедура закупівлі (Відкриті торги) оприлюднена на вебпорталі Уповноваженого органу за №UA-2021-10-29-003150-a.

Згідно частини 2, 3 статті 2 Закону № 2939-ХІІ державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі, порядок проведення яких встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Частиною 1 статті 8 Закону визначено, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Згідно з п. 1 Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужи, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23 на території Харківської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює Офіс.

Офіс підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.

Повноваження на проведення даного контрольного заходу підтверджуються наказами про внесення змін до положень про офіси Держаудитслужби, в яких зазначено, що «на території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужи та його заступників.

Проведення такого заходу державного фінансового контролю, моніторинг процедури закупівлі, не передбачається у плані ДФК.

Підрозділи 3 центрального апарату Держаудитслужби, уповноважені здійснювати моніторинг процедури закупівлі, проводять моніторинг процедури закупівлі у замовників незалежно їх територіальної приналежності.

Офіси Держаудитслужби та їх управління в областях проводять моніторинг процедури закупівлі за дорученням Держаудитслужби - у замовників незалежно від їх територіальної приналежності.

Таким чином, в Офісу наявні повноваження на здійснення моніторингів закупівель за межами Харківської області.

Окремо варто зазначити, що жодним нормативно-правовим актом, в тому числі ст. 8 Закону, не покладено на відповідача обов`язок із зазначення у висновку про результати моніторингу закупівлі та на вебпорталі Уповноваженого органу інформації (посилання) на доручення Голови Держаудитслужби та/або його заступників.

Щодо зазначеної у позовній заяві Постанови Кабінету Міністрів України «Про припинення заходів державного нагляду (контролю) і державного ринкового нагляду в умовах воєнного стану» від 13 березня 2022 року № 303 суд вказує, що дана постанова не поширює свою дію на порядок здійснення Офісом таких заходів державного фінансового контролю як моніторинг процедур публічних закупівель.

Щодо виявлених під час проведення моніторингу порушень.

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог абзацу другого пункту першого частини першої статті 31 Закону.

Суд, оцінюючи обґрунтованість висновку, виходить з наступного.

Висновком за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі встановлено порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VІІІ, що мало наслідком не відхилення тендерної пропозиції учасника відкритих торгів ТОВ «Євродорсервіс».

Відповідач зазначає, що на виконання вимог пункту 1 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» щодо надання інформації та документів, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям - учасник надає документи згідно Додатку 2 до тендерної документації (Довідка про наявність обладнання та механізмів, які забезпечать виконання робіт), передбачених у тендерній документації), учасником ТОВ «Євродорсервіс» в тендерній пропозиції надано довідку про наявність обладнання та механізмів, які забезпечать виконання робіт, передбачених у тендерній документації від 05.11.2021 №06 (файл - «Пропозиція, довідки.pdf»), надання якої передбачено підпунктом 1 пункту 1 Додатку №2 до тендерної документації.

Також, технічним завданням по об`єкту закупівлі «Поточний ремонт проїзної частини по вул. Проніна Василя у м. Мукачево», викладеним у Додатку 3 до тендерної документації обумовлено виконання ремонту окремих ділянок залізобетонних горловин оглядових каналізаційних колодязів без заміни люка, поверхня з твердим покриттям (підняття люків на відмітку) та улаштування одношарових основ товщиною 15 см із щебеню фракції 40-70 мм з межею міцності на стиск понад 98,1 МПа [1000 кг/см2], виконання яких можливо при наявності компресорів пересувних з двигуном внутрішнього згорання, тиск до 686 кПа (7 ат) , потужність 2,2 м?/хв.

Також, в розрахунках до локального кошторису на будівельні роботи №2-1-1 зазначено норми РН16-90-3 «Ремонт окремих ділянок залізобетонних горловин оглядових каналізаційних колодязів без заміни люка, поверхня з твердим покриттям» та РН18-23-1 «Улаштування одношарових основ товщиною 15 см із щебню фракції 4070 мм з межею міцності на стискання понад 98,1 МПа (1000 кг/см?)», якими обумовлено використання вищевказаного обладнання.

На виконання вимог пункту 5 підпункту 5.1. розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» учасником процедури закупівлі ТОВ «Євродорсервіс» надано у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановленим замовником у Додатку 3 до тендерної документації, а саме підсумковою відомістю ресурсів (файл - «Кошторис оновлено.pdf»), в якій зазначено використання компресорів пересувних з двигуном внутрішнього згорання, тиск до 686 кПа (7 ат), потужність 2,2 м?/хв, розподільник щебеню та гравію.

Проте, вищевказане обладнання не зазначено у довідці від 05.11.2021 №06, наданою учасником ТОВ «Євродорсервіс» в тендерній пропозиції.

Тобто, замовник у додатку 2 до тендерної документації визначив перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника вимогам тендерної документації замовника, підтвердження учасників кваліфікаційним критеріям, зокрема, підтвердженням відповідності критерію «наявність обладнання та матеріально-технічної бази» є довідка про наявність обладнання та механізмів, які забезпечать виконання робіт, передбачених у тендерній документації. Натомість, сторонами не заперечується, що ТОВ «Євродорсервіс» у довідці від 05.11.2021 №06 не зазначено жодного обладнання, в тому числі компресорів пересувних з двигуном внутрішнього згорання, тиск до 686 кПа (7 ат), потужність 2,2 м?/хв, необхідних для виконання ремонту окремих ділянок залізобетонних горловин оглядових каналізаційних колодязів без заміни люка, поверхня з твердим покриттям (підняття люків на відмітку) та улаштування одношарових основ товщиною 15 см із щебеню фракції 40-70 мм з межею міцності на стиск понад 98,1 МПа [1000 кг/см2], що не відповідає критерію відповідності пропозиції учасника вимогам тендерної документації замовника.

Позивач вказує, що учасник може для підтвердження своєї відповідності критеріям тендерної пропозиції залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців, однак з приводу цього суд вказує, що ТОВ «Євродорсервіс» у складі тендерної пропозиції не подавали жодну інформацію щодо суб`єкта господарювання, якого такий планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця для підтвердження своєї відповідності критеріям тендерної пропозиції.

Окрім того, не знаходять свого підтвердження і доводи позивача про те, що учасник, укладаючи договір на виконання послуг, передбачених тендерною документацією, бере на себе зобов`язання по виконанню таких робіт/послуг та не обмежений у праві використання технічних засобів інших суб`єктів господарювання, як орендованих так і з залученням субпідрядників/співвиконавців, так як згідно пункту 5.5. договору №81-17-17 від 30.11.2021 забезпечення робіт необхідними матеріалами, устаткуванням, ресурсами та послугами здійснює «Підрядник» (ТОВ «Євродорсервіс») по цінах, вказаних у договірній ціні.

Разом з цим у розділі 5 договору №81-17-17 від 30.11.2021 «Виконання робіт. Строки початку та закінчення робіт. Залучення субпідрядників (інших виконавців), робочої сили. Організація виконаних робіт» не передбачено можливість «Підрядника» залучати субпідрядників (інших виконавців) під час виконання умов договору.

Окремо варто зазначити, що посилання у висновку про результати моніторингу на тендерну пропозицію ТОВ «Гранд Дорбуд» являється технічною опискою, що не робить даний висновок незаконним.

Абзацом першим пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VІІІ визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922-VІІІ.

Частиною першою статті 16 Закону № 922-VІІІ визначено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Пунктом 1 частини другої статті 16 Закону № 922-VІІІ встановлено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: зокрема наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

Тому, позивачем не спростовано висновки відповідача в частині непідтвердження кваліфікаційного критерію учасника закупівлі.

Також позивач заперечує проти формулювання способу усунення порушень, вважає його неконкретизованим.

Надаючи оцінку доводам сторін щодо способу усунення порушень, суд виходить із того, що пунктом 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку відповідач зобов`язав замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом:

- припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюдення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких наслідків.

Суд зазначає, що відповідно до частини восьмої статті 8 Закону № 922-VIII, протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

При цьому, частиною восьмою статті 8 Закону № 922-VIII визначено порядок дій замовника публічної закупівлі, у разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні публічної закупівлі.

Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Отже, виходячи із структури та змісту частини восьмої статті 8 Закону № 922-VIII, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Враховуючи вищевикладене, Законом N 922-VIII на відповідача покладений обов`язок зазначити три варіанти правомірної поведінки, а замовнику надано право вибору.

Зокрема, у оскаржуваному висновку відповідач зобов`язав замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

На думку суду, такий варіант усунення порушення направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан.

Суд зазначає, що у разі не дотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Отже, у разі дотримання вимог Закону № 922-VIII відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено.

Верховним Судом у постановах від 02 березня 2023 року у справі № 160/4436/21 та від 26 жовтня 2022 року у справі № 420/693/21 досліджувалося питання щодо зобов`язання усунення виявлених під час проведення моніторингу недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку про результати моніторингу закупівлі спосіб шляхом розірвання договору.

У вказаних постановах зазначено, що відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552 у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Тобто вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору, підлягають виконанню.

Аналогічні висновки були висловлені Верховним Судом у справах №420/693/21 (постанова від 26 жовтня 2022 року), №200/100092/20 (постанова від 10 листопада 2022 року), №280/8475/20 (постанова від 24 січня 2023 року), №260/2993/21 (постанова від 31 січня 2023 року), №520/6848/21 (постанова від 09 лютого 2023 року), № 160/18075/22 (постанова від 22 лютого 2024 року).

Окрім того, Верховний Суд у постанові від 22 лютого 2024 року у справі № 160/18075/22 наголошує, що проведення публічних закупівель, в першу чергу, направлене на забезпечення потреб держави, територіальних громад або об`єднаних територіальних громад. Отже, укладаючи договір за результатами проведення публічної закупівлі, держава фактично має право контролю за проведенням закупівлі, враховуючи і етап укладення та виконання договору.

Відповідно до приписів Закону №2939-XII вказаний контроль держава здійснює через органи державного фінансового контролю шляхом проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Пунктами 7, 8, 10 Закону №2939-XII визначено, зокрема, право органу державного фінансового контролю:

- пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства;

- порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства;

- у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства;

- звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів;

- звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

З аналізу вищенаведених правових норм вбачається, що орган фінансового контролю має право як і висувати замовникам обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за укладеним договором, так і право на ініціювання питання про визнання договору недійсним. У свою чергу, статтею 43 Закону №922 регламентовано вичерпний перелік підстав для автоматичного визнання договору закупівлі нікчемним. Також орган фінансового контролю має право звертатися до суду лише у визначених випадках: у разі невиконання підконтрольною установою висунутих вимог, або у випадку не здійснення повернення коштів у дохід держави.

Отже, чинним законодавством встановлено дискрецію органу державного фінансового контролю щодо визначення форми усунення встановлених порушень в залежності від виду цих порушень. Окрім того, враховуючи, що при укладенні договорів за результатами публічних закупівель використовуються саме бюджетні кошти, то лише держава через свій відповідний орган має повноваження щодо обрання форми припинення нецільового використання цих коштів.

Таким чином, враховуючи сталу практику Верховного Суду у цій категорії справ, Держаудитслужба мала повноваження щодо визначення одного із варіантів усунення встановлених порушень як розірвання договору.

Відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, встановив спосіб усунення виявлених під час моніторингу, що свідчить про його чіткість та визначеність. Отже, вимоги, зазначені в оскаржуваному висновку про усунення порушень шляхом розірвання договору, підлягали виконанню.

Зважаючи на викладене, суд погоджується з позицією відповідача щодо встановлених порушень вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та вважає, що позивачем не було доведено протиправність оскаржуваного висновку.

Згідно із частинами 1, 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Частиною 1статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом змагальності сторін, диспозитивності та офіційного з`ясування всіх обставин у справі, відповідно до якого розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Втім, відповідачем доведено правомірність прийнятого ним рішення. У зв`язку з цим, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні адміністративного позову.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд виходить з наступного.

Згідно до ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України в разі відмови в задоволенні позову судові витрати не присуджуються на користь сторони за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень.

Керуючись статтями 2, 9, 73-78, 90, 139, 241 - 246, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову Управління міського господарства Мукачівської міської ради (вул. Духновича Олександра, буд. 2, м. Мукачево, Мукачівський район, Закарпатська область, 89600, код ЄДРПОУ 03344510) до Північно-східного офісу Держаудитслужби (пл. Майдан Свободи, 5, Держпром, 4 під`їзд, 10 поверх, м. Харків, Харківська область, 61022, код ЄДРПОУ 40478572), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю «Євродорсервіс» (вул. Чорновола В., буд. 30, м. Заставна, Заставнівський район, Чернівецька область, 59400, код ЄДРПОУ 40620400), про визнання протиправним та скасування висновку відмовити.

Рішення суду може бути оскаржено до Восьмого апеляційного адміністративного суду в строки визначені ст. 295 КАС України. Рішення суду набирає законної сили в порядку визначеному ст. 255 КАС України. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

СуддяМ.М. Луцович

Відповідно до ч. 3 ст. 243 КАС України рішення суду у повному обсязі складено та підписано 03.06.2024 року.