Постанова

від 30.05.2024 по справі 160/16599/23

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

30 травня 2024 року м. Дніпросправа № 160/16599/23

Головуючий суддя І інстанції Рябчук О.С.

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Іванова С.М. (доповідач),

суддів: Чепурнова Д.В., Сафронової С.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Дніпрі апеляційні скарги Східного офісу Держаудитслужби та Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Дніпропетровській області на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21.09.2023 року в адміністративній справі №160/16599/23 за позовом Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Дніпропетровській області до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Товариство з додатковою відповідальністю «Спеціалізована пересувна механізована колона № 90» про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Дніпропетровській області звернулась з позовом до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Товариство з додатковою відповідальністю «Спеціалізована пересувна механізована колона № 90», в якому просила:

- визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу Східного офісу Держаудитслужби (UA-2021-03-23-004941-с) від 28.06.2023 року по закупівлі «Обслуговування, ремонт та утримання об`єктів існуючого стаціонарного штучного освітлення на ділянках автомобільних доріг загального користування державного значення (5 лотів)».

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21.09.2023 року адміністративний позов Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Дніпропетровській області було задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано висновок про результати моніторингу Східного офісу Держаудитслужби (UA-2021-03-23-004941-с) від 28.06.2023 року по закупівлі «Обслуговування, ремонт та утримання об`єктів існуючого стаціонарного штучного освітлення на ділянках автомобільних доріг загального користування державного значення (5 лотів)» в частині встановлених порушень частини 2 статті 10, статті 19 Закону України № 922 та частини 13 статті 29 Закону № 922.

В решті позовних вимог було відмовлено.

Вирішено питання щодо розподілу судових витрат.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Східний офіс Держаудитслужби, звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати вищезазначене рішення, як незаконне та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні адміністративного позову в повному обсязі.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що позивач порушив норму ст.12, ч. 13 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі» через вимагання після проведення аукціону від переможця торгів подання на погодження договірної ціни, оскільки це є ініціюванням будь-яких переговорів з питань внесення змін до змісту або ціни поданої тендерної пропозиції.

Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Дніпропетровській області, також не погодившись з рішенням суду першої інстанції, звернулась з апеляційною скаргою, в якій просила скасувати вищезазначене рішення в частині позовних вимог, в задоволенні яких було відмовлено та в цій частині прийняти нову постанову про задоволення адміністративного позову.

В обґрунтування апеляційної скарги позивач зазначив, що вимога останнього про надання переможцем процедури закупівлі договірної ціни з додатками та підтвердження ціни тендерної документації слід розуміти як прагнення конкретизувати процедуру закупівлі підрядних робіт з метою довести її до логічного завершення укладення відповідного договору підряду та отримання робіт, що є предметом закупівлі за задекларовану вартість. Зауважено, що оскільки договірна ціна є невід`ємною частиною договору та обов`язково підписується і скріплюється печаткою, то позивачем правомірно було визначено необхідність подання переможцем процедури закупівлі такої документації у тому числі у паперовому вигляді для публікації в електронній системі належним чином завіреної документації.

Розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження на підставі ст. 311 КАС України.

Перевіривши матеріали справи, оцінивши доводи апеляційних скарг та правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права в межах доводів останніх, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Як було встановлено судом першої інстанції, відповідно до наказу Східного офісу Держаудитслужби від 06.06.2023 № 138 «Про початок моніторингу закупівель» Східним офісом Держаудислужби розпочато проведення моніторингу закупівлі за унікальним номером UА-2021-03-23-004941-с, здійсненої Службою автомобільних доріг у Дніпропетровській області.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані закупівель, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації, документів у випадках, передбачених законом.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області (далі - Замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи протоколом № 1 від 23 березня 2021 року, роз`яснення до процедури від 23.03.2021, від 12.04.2021 та 14.04.2021 року, протокол розгляду тендерних пропозицій від 29.04.2021 року, реєстр пропозицій від 12.05.2021 року, протокол розкриття тендерних пропозицій від 12.05.2021 року, обґрунтування аномально низької ціни, протоколи щодо прийняття рішення уповноваженою особою № 15 від 29.04.2021, № 16-18 та № 20 від 12.05.2021, № 19 від 14.05.2021, № 23-24 від 02.06.2021, тендерні пропозиції учасників торгів ТОВ «Підприємство «Баск» (лоти 1,2,3,4,5), ТОВ «Науково виробниче підприємство «Бальдр» (лоти 1,2,3,4,5), ТОВ Дорстрой Монтаж Київ (лоти 1,2,3, 4,5), ТДВ СПМК -90 ( лоти 1,2,3,4,5), ТОВ «Тесла Монтаж» (лоти 1,2,3,4,5), повідомлення про намір укласти договір опубліковані 12.05.2021за лотами №№ 1-4 та від 02.06.2021 за лотом №5, договори: № 142-2-Уд від 28.05.2021 року, № 14-1-Уд від 28.05.2021, № 31-25-Уд від 28.05.2021, № 31-26-Уд від 14.06.2021, № 33-03-Уд від 28.05.2021, пояснення (інформація та документи) Замовника, надані 13.06.2023 та 14.06.2023 через електронну систему закупівель на запити Східного офісу Держаудитслужби від 09.06.2023 та від 12.06.2023 року.

На порушення норми частини 2 статті 10, статті 19 Закону № 922 в електронній системі закупівель відсутній Звіт про результати проведення закупівлі з використанням електронної системи закупівель.

За результатом проведеного моніторингу відповідачем було встановлено, що Замовником здійснено порушення норми частини 13 статті 29 Закону № 922, а саме у пункті 3 розділу 6 тендерної документації Замовник вимагав від переможця торгів після аукціону надати Замовнику на погодження договірну ціну сформовану відповідно до вимог тендерної документації в електронному та паперовому вигляді з супроводжувальним листом на фірмовому бланку (у разі наявності) із вихідними реквізитами (дата, номер). Поряд з цим, у пункті 3 розділу 6 тендерної документації Замовник зазначив для Учасника, що договірна ціна за яку Учасник згоден виконати замовлення розраховується виходячи з обсягів послуг, передбачених інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі (Додаток № 3), на підставі нормативної потреби в трудових і матеріально-технічних ресурсах. Необхідних для здійснення проектних рішень по об`єкту замовлення та поточних цін на них.

Слід зазначити, що частиною 13 статті 29 Закону № 922 визначено, що замовник та учасники не можуть ініціювати будь-які переговори з питань внесення змін до змісту або ціни поданої тендерної пропозиції/пропозиції, адже відповідно до частини 3 статті 12 Закону № 922 під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій/пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог Законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги».

Крім того, у тендерній документації Замовник установив вимогу щодо надання документів у паперовому вигляді, чим порушив вимоги частини восьмої статті 12 закону, якою визначено, що подання інформації під час проведення процедури закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від часників подання у паперовому вигляді інформацію, поданої ними під час проведення процедури закупівлі.

13.06.2023 року за вих. № 1-13/936 та 14.06.2023 року за вих. № 1/13-948 Службою відновлення та розвитку інфраструктури було надано до Східного офісу Держаудитслужби пояснення на запит по закупівлі: 50230000-6 Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги (Обслуговування, ремонт та утримання об`єктів існуючого стаціонарного штучного освітлення на ділянках автомобільних доріг загального користування державного значення) (5 лотів) UА-2021-03-23-004941-с.

Висновком від 28.06.2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі було встановлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а саме, частини 2 статті 10, статті 19 Закону № 922, частини 13 статті 29 Закону № 922, частини 3 статті 12 Закону № 922, через відсутність в електронній системі закупівель первинних даних Переможців торгів щодо договірної ціни сформованої відповідно до вимог пункту 3 розділу 6 тендерної документації за результатами електронного аукціону та зобов`язано усунути виявлені порушення шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення та оприлюднення інформації/документів, що свідчать про вжиття таких заходів.

03.07.2023 року Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Дніпропетровській області за вих. № 1-13/1084 надано аргументовані заперечення на висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UА-2021-03-23-004941-с.

Не погоджуючись з висновками, що були викладені в результаті проведення перевірки та вважаючи їх незаконними, необґрунтованими та такими, що не відповідають дійсності, позивач звернувся з цим позовом до суду.

Вирішуючи спір між сторонами та частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що інформація про обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі розміщується виключно на авторизованому електронному майданчику. При цьому Закон України «Про публічні закупівлі» не передбачає вимагання замовником інформації від учасників у паперовому вигляді. Зауважено, що вимоги пункту 3 Розділу 6 тендерної документації про надання переможцем процедури закупівлі договірної ціни з додатками та підтвердженням ціни тендерної пропозиції, а також з фіксацією того факту, що ненадання цих документів свідчить про відмову переможця від укладення договору підряду не суперечить змісту положень Закону № 922, а конкретизує та деталізує права та обов`язки учасників договірних відносин після завершення процедури закупівлі відповідно до приписів Закону №922.

Колегія суддів апеляційного суду при розгляді справи в апеляційному порядку виходить з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст. 2 КАС України, в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Відповідно до ст. 4 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження.

Згідно ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, дані автоматичних індикаторів ризиків.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Форми документів у сфері публічних закупівель, затверджено наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року № 490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель» (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 року за № 449/28579).

Повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури повинне містити, зокрема умову застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі"; обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі (посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі).

Форму висновку про результати моніторингу закупівлі, визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року № 86 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 року за № 654/32106 (далі - Порядок № 86).

У розділі ІІІ Порядку № 86 визначено, що у пункті 1 констатуючої частини форми висновку зазначається опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

1) дати закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»;

2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі;

3) опису порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);

найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Колегія суддів апеляційного суду зазначає, що зміст висновку про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статтею 2 КАС України.

Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

Зі змісту наведених правових приписів вбачається, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості висновку про результати моніторингу закупівлі, уповноваженій особі не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення. Така уповноважена особа зобов`язана навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням, в тому числі зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) з визначенням відповідного способу.

Як свідчать встановлені обставини справи, підставою для прийняття відповідачем спірного висновку було встановлення наступних порушень:

- у пункті 3 розділу 6 тендерної документації Замовник зазначив для Учасника, що договірна ціна за яку учасник згоден виконати замовлення розраховується виходячи з обсягів послуг, передбачених інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі на підставі нормативної потреби в трудових і матеріально-технічних ресурсах, необхідних для здійснення проектних рішень об`єкту замовлення та поточних цін на них. Так, ч. 13 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що замовник та учасники не можуть ініціювати будь-які переговори з питань внесення змін до змісту або ціни поданої тендерної пропозиції, адже відповідно до ч.3 ст.12 Закону України «Про публічні закупівлі» під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки, документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог Законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги»;

- у тендерній документації замовник установив вимогу щодо надання документів у паперовому вигляді, чим порушив вимоги ч. 8 ст. 12 Закону України «Про публічні закупівлі», якою визначено, що подання інформації під час проведення процедури закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему.

Встановивши зміст спірних правовідносин, колегія суддів апеляційного суду зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1, п. 3 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав. У тендерній документації зазначається інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону.

Частина 6 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі» визначає, що доступ до інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель, є безоплатним та вільним. Інформація про закупівлю, визначена цим Законом, розміщується в електронній системі закупівель безоплатно через авторизовані електронні майданчики.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» авторизований електронний майданчик - це авторизована Уповноваженим органом інформаційно - телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», є частиною електронної системи закупівель та онлайн-сервісом, що забезпечує реєстрацію осіб, автоматичне розміщення, отримання і передання інформації та документів під час проведення закупівель, користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет.

Визначення процедури розміщення інформації про публічні закупівлі, яка оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу у складі електронної системи закупівель (далі - веб-портал), подання інформації, документів, звернень та скарг, одержання повідомлень через електронну систему закупівель передбачено Порядком розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 №1082 (далі - Порядок №1082).

Частиною 3 Порядку №1082 передбачено, що розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником/ЦЗО/учасником/постачальником/органом оскарження/органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/учасника/постачальника/органу оскарження/органів державного фінансового контролю.

У разі якщо інформація, розміщена в електронній системі закупівель шляхом завантаження документів, містить відомості, що відрізняються від тих, які розміщені шляхом заповнення електронних полів, автентичною вважається інформація, розміщена шляхом заповнення електронних полів.

Після внесення інформації в електронні поля, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи. Інформація, що заповнюється в електронних полях, може відображатися на веб-порталі у вигляді документа, доступного для друку.

Оприлюднення інформації на веб-порталі здійснюється електронною системою закупівель автоматично.

Таким чином, з огляду на вказані правові приписи, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновками суду першої інстанції, що інформація про обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі розміщується виключно на авторизованому електронному майданчику. При цьому, Закон України «Про публічні закупівлі» не передбачає вимагання замовником інформації від учасників у паперовому вигляді.

Що стосується висновків відповідача про порушення позивачем приписів ч. 13 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі», ч. 3 ст. 12 Закону України «Про публічні закупівлі», то колегія суддів апеляційного суду зазначає наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» переможець процедури закупівлі/спрощеної закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати: 1) відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю; 2) копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом та у разі якщо про це було зазначено у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі чи вимагалося замовником під час переговорів у разі застосування переговорної процедури закупівлі. У разі якщо переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі є об`єднання учасників, копія ліцензії або дозволу надається одним з учасників такого об`єднання учасників.

Відповідно до пункту 18 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» переможець процедури закупівлі - це учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю.

Як вбачається з матеріалів справи, у п. 3 розділу 6 тендерної документації позивач вимагав саме від переможця торгів подати на погодження договірну ціну, сформовану відповідно до вимог тендерної документації.

Колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновками суду першої інстанції, що вимога щодо надання договірної ціни та розрахунків до неї адресована переможцю торгів і стосується ціни предмету закупівлі, визнаної електронною системою закупівель за результатами аукціону найкращою. Така вимога не стосується інших учасників, тендерні пропозиції яких відхилені. Зважаючи на це, надання переможцем торгів зазначеної інформації не обмежує конкуренцію та не призводить до дискримінації учасників, оскільки стосується правовідносин, які виникають після завершення процедури, а саме: щодо укладання договору закупівлі, так як договірна ціна є істотною умовою договору.

Поряд з вказаним, відповідно до частини четвертої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися, зокрема, від пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Згідно з пунктом 6.2.4 ДСТУ БД. 1.1-1:2013 ціна пропозиції переможця торгів є договірною ціною на об`єкт виконання робіт та погоджується із замовником. При погодженні договірної ціни замовник, розглядаючи її складові, перевіряє ціни на матеріально-технічні ресурси, які повинні прийматися за відповідними обґрунтованими (як правило, найменшими при всіх рівних характеристиках) цінами на відповідні ресурси. Після погодження договірної ціни укладається договір підряду на виконання робіт. Таким чином, договірна ціна підтверджує запропоновану учасником процедури закупівлі ціну та є невід`ємною частиною договору, який укладається з переможцем закупівлі.

Таким чином, не надання переможцем процедури закупівель на підрядні роботи договірної ціни разом із підтверджуючими документами призведе до неузгодження істотної умови договору та буде мати наслідком його неукладення.

Виходячи із змісту правовідносин щодо укладання договору підряду обов`язок надання та підтвердження договірної ціни лежить саме на підряднику, а тому її ненадання буде свідчить про відмову підрядника від укладення договору, що і зазначено в пункті 3 Розділу 6 тендерної документації, що була розміщена замовником процедури закупівлі (позивачем).

Відтак, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновками суду першої інстанції, що вимогу замовника (позивача) про надання переможцем процедури закупівлі договірної ціни з додатками та підтвердженням ціни тендерної пропозиції слід розуміти як прагнення конкретизувати процедуру закупівлі підрядних робіт з метою довести її до логічного завершення укладення відповідного договору підряду та отримання робіт, що є предметом закупівлі за задекларовану вартість, а тому вимоги пункту 3 Розділу 6 тендерної документації про надання переможцем процедури закупівлі договірної ціни з додатками та підтвердженням ціни тендерної пропозиції, а також з фіксацією того факту, що ненадання цих документів свідчить про відмову переможця від укладення договору підряду не суперечить змісту положень Закону № 922, а конкретизує та деталізує права та обов`язки учасників договірних відносин після завершення процедури закупівлі відповідно до приписів Закону №922.

Що стосується посилань позивача на протиправність спірного висновку відповідача з огляду на те, що в останньому лише зазначено про необхідність здійснити заходи щодо недопущення у подальшому порушення вимог законодавства, зокрема шляхом притягнення до дисциплінарної відповідальності осіб, якими допущені порушення, то колегія суддів апеляційного суду зазначає наступне.

З аналізу положень пункту 5 частини сьомої статті 8 Закону №922-VIII та пункту 1 Розділу ІІІ Порядку №552 слідує, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі повинен обов`язково містити зобов`язання щодо усунення виявлених порушень (порушення) законодавства у сфері публічних закупівель.

Зобов`язальна частина висновку може включати як заходи, направлені на виправлення виявлених порушень та приведення процедури закупівлі у відповідність до встановлених правил та стандартів, так і рекомендації, спрямовані на запобігання вчинення таких порушень у подальшому.

При цьому спосіб, у який замовник повинен усунути виявлені порушення не визначений ні Законом №922-VIII, ні Порядком №552. З цього слідує, що орган державного фінансового контролю має певну свободу розсуду щодо визначення способу усунення виявлених порушень.

Водночас реалізація таких повноважень повинна здійснюватися органом державного фінансового контролю з урахуванням контексту допущених порушень та вагомості їх впливу на процедуру закупівлі з метою обрання пропорційного та ефективного заходу для їх усунення та/або недопущення у подальшому.

Крім того, визначаючи спосіб усунення порушень, з метою попередження вчинення замовником нового порушення вимог законодавства, контролюючий орган повинен чітко зазначити конкретний захід (варіант поведінки), який слід вжити замовнику для їх усунення.

В оскаржуваному висновку, з урахуванням конкретних обставин, зобов`язано позивача здійснити заходи, направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Отже, контролюючий орган чітко визначив, які саме дії повинен здійснити позивач, зокрема «здійснити заходи, направлені на притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».

Колегія суддів апеляційного суду зазначає, що орган державного фінансового контролю згідно з положеннями пункту 15 частини першої статті 10 Закону №2939-XII та підпункту 20 пункту 6 Положення №23 наділений повноваженнями порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій розгляд питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

Зміст зобов`язальної частини оскаржуваного висновку сформульовано відповідачем на виконання його владних управлінських функцій, за результатом проведеної перевірки, якою встановлено порушення замовником частини четвертої статті 23 Закону №922-VIII.

Верховний Суд також звернув увагу на те, що визначений у спірному висновку спосіб усунення виявлених порушень, у цій конкретній ситуації, (зважаючи на завершення процедури торгів, визначення переможця, укладання з ним договору від 30 грудня 2021 року про закупівлю) відповідає завданню здійснення державного фінансового контролю та направлений на усунення причин, які призвели до виявлених порушень та недопущення їх вчинення у подальшому.

У цьому контексті колегія суддів зазначає, що згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 30 березня 2023 року у справі №420/11945/21, застосований органом державного фінансового контролю спосіб усунення виявлених порушень «здійснити заходи щодо недопущення виявлених порушень у подальшому», є превентивним заходом, що не вимагає розірвання договірних відносин. Така вимога відповідача скерована на дотримання в подальшому вказаних правових норм під час проведення закупівель.

Крім того, колегія суддів зауважує, що зобов`язання позивача здійснити розгляд питання про притягнення винних працівників до відповідальності саме по собі не створює жодних негативних наслідків для позивача, оскільки не зобов`язує його прийняти конкретне рішення. В силу вимог пункту 15 частини першої статті 10 Закону №2939-XII та підпункту 20 пункту 6 Положення №23 орган державного фінансового контролю наділений лише правом ініціювання питання щодо притягнення до відповідальності винних у допущених порушеннях осіб. Водночас питання виявлення осіб, винних у порушеннях, зазначених в спірному висновку, та встановлення достатності підстав для притягнення їх до відповідальності є прерогативою позивача.

Вказані правові висновки також відповідають правовій позиції Верховного Суду, викладеній в постанові від 21.12.2023 року по справі № 160/18147/22, що враховується судом апеляційної інстанції, відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України.

Поряд з вказаним, з матеріалів справи вбачається і, на що не звернув увагу суд першої інстанції вирішуючи спір по суті, що виконання вимог спірного висновку має безпосередній вплив на права і обов`язки не лише для позивача, але і Товариства з додатковою відповідальністю «Спеціалізована пересувна механізована колона № 90», який був визнаний переможцем конкурсів закупівель, в межах яких здійснено моніторинг, що в силу приписів ст. 49 КАС України зумовлює необхідність залучення останнього в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, що судом першої інстанції зроблено не було.

Вказані правові висновки також відповідають правовій позиції Верховного Суду, відображеній в постанові від 16.04.2020 року по справі № 480/496/19, що враховується судом апеляційної інстанції, відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України.

Так, на виправлення наведених процесуальних недоліків, ухвалою Третього апеляційного адміністративного суду від 22.02.2024 року було залучено в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Товариство з додатковою відповідальністю «Спеціалізована пересувна механізована колона № 90».

Таким чином, проаналізувавши встановлені обставини справи у сукупності, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про часткове задоволення адміністративного позову.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд виходить з приписів ст. 139 КАС України.

Відповідно до п. 4 ч. 1, п. 4 ч. 3 ст. 317 КАС України, порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення суду, якщо суд прийняв рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки осіб, які не були залучені до участі у справі. Підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ст. 243, ст. 308, ст. 311, ст. 315, ст. 317 КАС України суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Східного офісу Держаудитслужби та Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Дніпропетровській області задовольнити частково.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21.09.2023 року в адміністративній справі №160/16599/23 скасувати та прийняти нову постанову.

Адміністративний позов Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Дніпропетровській області задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу Східного офісу Держаудитслужби (UA-2021-03-23-004941-с) від 28.06.2023 року по закупівлі «Обслуговування, ремонт та утримання об`єктів існуючого стаціонарного штучного освітлення на ділянках автомобільних доріг загального користування державного значення (5 лотів)» в частині встановлених порушень частини 2 статті 10, статті 19 Закону України № 922 та частини 13 статті 29 Закону № 922.

В решті позовних вимог Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Дніпропетровській області відмовити.

Стягнути зі Східного офісу Держаудитслужби за рахунок його бюджетних асигнувань на користь Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Дніпропетровській області судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 894.66 грн.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду за наявності підстав, передбачених ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий - суддяС.М. Іванов

суддяД.В. Чепурнов

суддяС.В. Сафронова