Постанова

від 29.05.2024 по справі 910/16060/23

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"29" травня 2024 р. Справа№ 910/16060/23

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Палія В.В.

суддів: Сибіги О.М.

Вовка І.В.

при секретарі: Бенчук О.О.

за участю представників сторін:

від позивача: Щербань Т.М.;

від відповідача 1: Кібарова Н.Г.;

від відповідача 2: Мартиненко О.В.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Філії «Центр управління промисловістю» Акціонерного товариства «Українська залізниця»

на рішення Господарського суду міста Києва від 31.01.2024 (повний текст складено 20.02.2024)

у справі №910/16060/23 ( суддя Смирнова Ю.М.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Промтехцентр»

до 1) Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Філії «Центр управління промисловістю» Акціонерного товариства «Українська залізниця»

2) Акціонерного товариства «Банк інвестицій та заощаджень»

про визнання гарантії №2436/23-ТГ від 18.08.2023 такою, що не підлягає виконанню,-

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог

Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Промтехцентр» (далі - позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Філії «Центр управління промисловістю» Акціонерного товариства «Українська залізниця» (далі - відповідач 1) та Акціонерного товариства «Банк інвестицій та заощаджень» (далі - відповідач 2) про визнання гарантії №2436/23-ТГ від 18.08.2023 такою, що не підлягає виконанню.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник (відповідач-1) визначив учасника (позивача) переможцем процедури закупівлі, у зв`язку з чим сформував та оприлюднив відповідне повідомлення про намір укласти договір в електронній системі закупівель 01.09.2023, однак 07.09.2023 о 16:44 акцептована тендерна пропозиція позивача була незаконно відхилена відповідачем-1, а позивача було безпідставно дискваліфіковано.

Свою позицію позивач обґрунтовує тим, що позивачем були здійснені всі необхідні заходи та надані усі необхідні документи, передбачені вимогами Закону України «Про публічні закупівлі», Особливостями здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, а також тендерною документацією. Зокрема, відповідачу-2 04.09.2023 надано інформаційну довідку з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, що містить кваліфікований електронний підпис НАЗК, щодо відсутності корупційних порушень керівника позивача Сальника П.П, а тому підстав для відхилення тендерної пропозиції позивача у відповідача-1 не було.

При цьому, 09.10.2023 Акціонерним товариством «Банк інвестицій та заощаджень» (гарантом/відповідачем-2) була отримана вимога відповідача-1 №ЦУП-8/4202 від 04.10.2023 по банківській гарантії №2436/23-ТГ від 18.08.2023 про сплату гарантійної суми у розмірі 14850,00 грн, а 10.10.2023 позивачем отримано повідомлення-вимогу від відповідача-2 про отримання письмової вимоги бенефіціара по банківській гарантії №2436/23-ТГ від 18.08.2023 та про необхідність сплати принципалом відшкодованої бенефіціаром суми.

На думку позивача, банківська гарантія №2436/23-ТГ від 18.08.2023 має бути визнана такою, що не підлягає виконанню у зв`язку із неналежним представленням гарантії та відсутністю гарантійного випадку.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду міста Києва від 31.01.2024 позовні вимоги задоволено в повному обсязі.

Визнано такою, що не підлягає виконанню гарантію №2436/23-ТГ від 18.08.2023, яка видана Акціонерним товариством «Банк інвестицій та заощаджень».

Стягнуто з Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Філії «Центр управління промисловістю» Акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Промтехцентр» витрати по сплаті судового збору в розмірі 2684 грн.

Рішення суду обґрунтовано тим, що судом фактично не встановлено гарантійного випадку, а відтак вимоги позивача про визнання гарантії №2436/23-ТГ від 18.08.2023 такою, що не підлягає виконанню є законними та обґрунтованими.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі Філії «Центр управління промисловістю» Акціонерного товариства «Українська залізниця» звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 31.01.2024 у справі №910/16060/23 та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення прийнято з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, а також з порушенням норм матеріального права.

Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що судом не взято до уваги, що відповідач 1 відхилив пропозицію позивача по причині ненадання документів у спосіб, визначений в тендерній документаіції.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями, справу №910/16060/23 передано на розгляд колегії суддів у складі: Палій В.В. - головуючий суддя; судді - Вовк І.В., Сибіга О.М.

Ухвалою суду від 13.03.2024 відкладено вирішення питання щодо вчинення процесуальних дій, передбачених параграфом 2 глави 1 розділу IV ГПК України, за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Філії «Центр управління промисловістю» Акціонерного товариства «Українська залізниця» на рішення Господарського суду міста Києва від 31.01.2024 у справі №910/16060/23 до надходження матеріалів справи на адресу Північного апеляційного господарського суду.

На адресу суду надійшли матеріали справи.

Ухвалою суду від 02.04.2024 відкрито апеляційне провадження та призначено справу до розгляду на 08.05.2024.

Від представника Акціонерного товариства «Банк інвестицій та заощаджень», через підсистему «Електронний суд» до суду надійшла заява про участь у судовому засіданні в режимі відео конференції.

Ухвалою суду від 30.04.2024 задоволено заяву представника Акціонерного товариства «Банк інвестицій та заощаджень», про участь у судовому засіданні в режимі відео конференції.

На адресу суду від представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Промтехцентр», через підсистему «Електронний суд» до суду надійшла заява про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

Ухвалою суду від 02.05.2024 задоволено заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Промтехцентр» про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

Протокольною ухвалою від 08.05.2024 оголошено перерву в судовому засідані до 29.05.2024.

Позиції учасників справи

15.04.2024 через підсистему «Електронний суд» до суду від відповідача 2 надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній заперечив проти доводів та вимог апеляційної скарги та рішення суду першої інстанції просив залишити без змін.

18.04.2024 через підсистему «Електронний суд» до суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просив відмовити задоволенні апеляційної скарги.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

14.08.2023 рішенням уповноваженої особи Філії «Центр управління промисловістю» Акціонерного товариства «Українська залізниця» затверджено тендерну документацію для процедури закупівлі - відкриті торги з особливостями на закупівлю: поточного ремонту автосамоскиду БіЛАЗ, код за ДК 021:2015-50110000-9 - послуги з ремонту і технічного обслуговування мототранспортних засобів і супутнього обладнання.

Відповідно до абз.1 додатку 4 до тендерної документації переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 Особливостей.

Пунктом 1 додатку 4 до тендерної документації визначено, що інформаційна довідка з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення з відомостями про наявність / відсутність інформації про корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення в цьому реєстрі, що сформована не раніше 60 (шістдесяти) календарних днів відносно кінцевої дати подання тендерних пропозицій, на керівника учасника/фізичну особу, яка є учасником. Учасник завантажує в електронну систему закупівель електронні інформаційні довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення файлами, отримані з реєстру та захищені кваліфікованим електронним підписом НАЗК. Замовник перевіряє наявність кваліфікованого електронного підпису НАЗК. Якщо при перевірці електронних інформаційних довідок відсутній кваліфікований електронний підпис НАЗК - дана довідка вважається недійсною.

На виконання п.3.2 зазначеної тендерної документації, 18.08.2023 Акціонерним товариством «Банк інвестицій та заощаджень» (гарант) було надано Акціонерному товариству «Українська залізниця» в особі Філії «Центр управління промисловістю» Акціонерного товариства «Українська залізниця» (бенефіціар), гарантію №2436/23-ТГ (гарантія) на суму 14850,00 грн, Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Промтехцентр» - принципал, дата початку строку дії гарантії (набрання чинності) 18.08.2023, дата закінчення строку дії гарантії, якщо жодна з подій, передбачених у п.4 форми, не настане - 05.01.2024 включно, номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі: UA-2023-08-10-011598-а, оприлюдненого на офіційному вебсайті інформаційно-телекомунікаційної системи «Prozorro», http://рrоzоrrо.gov.ua, посилання на закупівлю (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-08-10-011598-a), інформація щодо тендерної документації: тендерна документація для процедури закупівлі - відкриті торги з особливостями на закупівлю: поточний ремонт автосамоскиду БіЛАЗ, узагальнена назва предмету закупівлі код за ДК 021:2015-50110000-9 - послуги з ремонту і технічного обслуговування мототранспортних засобів і супутнього обладнання назва предмету закупівлі, визначеного на основі Державного класифікатора ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затверджена рішенням уповноваженої особи від 14.08.2023 №УО1-695 Олександр Стельмащук, назва предмета закупівлі - «Поточний ремонт автосамоскиду БіЛАЗ, узагальнена назва предмету закупівлі код за ДК 021:2015-50110000-9 - послуги з ремонту і технічного обслуговування мототранспортних засобів і супутнього обладнання, назва предмету закупівлі, визначена на основі четвертого знаку Державного класифікатора ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», відомості про договір, відповідно до якого видається гарантія банком, страховою організацією, фінансовою установою (у разі наявності): договір про надання банківської гарантії №2436/23-ТГ від 15.08.2023.

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції відповідач-1 визначив позивача переможцем процедури закупівлі №UA-2023-08-10-011598-а, повідомлення про намір укласти договір було сформоване та оприлюднене в електронній системі закупівель 01.09.2023 протокольним рішенням відповідача-1 №УО1-781 від 01.09.2023.

04.09.2023 позивач завантажив через електронну систему закупівель довідку «Інформаційна довідка з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення» (файл довідка відсутність корупційних порушень Сальник П.П.pdf) на виконання вимог п.1 додатку 4 до тендерної документації.

Проте, 07.09.2023 акцептована тендерна пропозиція позивача була відхилена, що зафіксовано протокольним рішенням відповідача-1 №УО1-807 від 07.09.2023.

09.10.2023 Акціонерним товариством «Банк інвестицій та заощаджень» була отримана вимога відповідача-2 №ЦУП-8/4202 від 04.10.2023 про сплату коштів за гарантією №2436/23-ТГ від 18.08.2023 у розмірі 14850,00 грн.

10.10.2023 позивачем було отримане повідомлення-вимога від відповідача-2 про отримання письмової вимоги по банківській гарантії №2436/23-ТГ від 18.08.2023 бенефіціара та про сплату гаранту гарантійної суми.

19.10.2023 відповідачем-2 листом від 19.10.2023 №05-2/02/3033 у відповідь на вимогу відповідача-1 відмовлено у сплаті грошових коштів по банківській гарантії №2436/23-ТГ від 18.08.2023 у зв`язку з відсутністю гарантійного випадку.

Обґрунтовуючи заявлені позовні вимоги позивач зазначає про те, що банківська гарантія №2436/23-ТГ від 18.08.2023 має бути визнана такою, що не підлягає виконанню у зв`язку із неналежним представленням гарантії та відсутністю гарантійного випадку.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Згідно із ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, Північний апеляційний господарський суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначаються Законом України «Про публічні закупівлі».

Згідно з п. 3-7 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Постановою Кабінету Міністрів України №1178 від 12.10.2022 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (Особливості здійснення публічних закупівель) (у відповідній редакції на момент виникнення спірних правовідносин сторін), які встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Згідно з п. 3 Особливостей здійснення публічних закупівель замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей.

Таким чином, суд зазначає, що проведення процедури закупівлі №UA-2023-08-10-011598-a: Поточний ремонт автосамоскиду БіЛАЗ (код ДК 021:2015:50110000-9: Послуги з ремонту і технічного обслуговування мототранспортних засобів і супутнього обладнання) відбувалось відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

У п. 44 Особливостей здійснення публічних закупівель визначено, що замовник зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі в разі, якщо ним не надано у спосіб, зазначений в тендерній документації, документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 цих особливостей.

Відповідно до підпунктів 3, 5, 6, 12 п. 47 Особливостей здійснення публічних закупівель замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли: керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією; фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено в установленому законом порядку; керівник учасника процедури закупівлі був засуджений за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якого не знято або не погашено в установленому законом порядку; керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми.

Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому цього пункту. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

Учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав, зазначених в цьому пункті (крім підпунктів 1 і 7, абзацу чотирнадцятого цього пункту), шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції.

Замовник не вимагає від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених у цьому пункті (крім абзацу чотирнадцятого цього пункту), крім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі відповідно до абзацу шістнадцятого цього пункту.

Додатком 4 до тендерної документації визначено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 Особливостей здійснення публічних закупівель. Серед таких документів Інформаційна довідка з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення з відомостями про наявність/відсутність інформації про корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення в цьому реєстрі, що сформована не раніше 60 (шістдесяти) календарних днів відносно кінцевої дати подання тендерних пропозицій, на керівника учасника/фізичну особу, яка є учасником. Учасник завантажує в електронну систему закупівель електронні інформаційні довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення файлами, отримані з реєстру та захищені кваліфікованим електронним підписом НАЗК. Замовник перевіряє наявність кваліфікованого електронного підпису НАЗК. Якщо при перевірці електронних інформаційних довідок відсутній кваліфікований електронний підпис НАЗК - дана довідка вважається недійсною.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) у випадках, передбачених цією статтею.

За приписами частин 3, 6 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та перевірено судом апеляційної інстанції, позивач, після визначення його переможцем закупівлі 01.09.2023, у визначений додатком 4 до тендерної документації строк 04.09.2023 завантажив через електронну систему закупівель довідку «Інформаційні довідка з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення».

Втім, вказану довідку відповідачем-1 відповідно до протокольного рішення уповноваженої особи замовника №УО1-807 від 07.09.2023 визнано недійсною, у зв`язку з чим тендерну пропозицію позивача відхилено та направлено відповідачу-2 вимогу про сплату коштів за гарантією №2436/23-ТГ від 18.08.2023.

Згідно зі ст. 526 Цивільного кодексу України та ст. 193 Господарського кодексу України зобов`язання повинні виконуватися належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

За змістом ст. 200 Господарського кодексу України гарантія (банківська гарантія) є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження банком, іншою фінансовою установою задоволення вимог управненої сторони в розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає зазначене у ньому певне зобов`язання або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони.

Приписами ст.ст. 560, 561 Цивільного кодексу України передбачено, що за гарантією банк, інша фінансова установа (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником. Гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше. Гарантія не може бути відкликана гарантом, якщо в ній не встановлено інше.

У разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією (частини 1-3 ст. 563 Цивільного кодексу України).

Після одержання вимоги кредитора гарант повинен негайно повідомити про це боржника і передати йому копії вимоги разом з доданими до неї документами. Гарант повинен розглянути вимогу кредитора разом з доданими до неї документами в установлений у гарантії строк, а у разі його відсутності - в розумний строк і встановити відповідність вимоги та доданих до неї документів умовам гарантії (ст. 564 Цивільного кодексу України).

Статтею 565 Цивільного кодексу України передбачено, що гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії. Гарант повинен негайно повідомити кредитора про відмову від задоволення його вимоги. Якщо гарант після пред`явлення до нього вимоги кредитора дізнався про недійсність основного зобов`язання або про його припинення, він повинен негайно повідомити про це кредитора і боржника. Повторна вимога кредитора, одержана гарантом після такого повідомлення, підлягає задоволенню.

За змістом ст. 568 Цивільного кодексу України зобов`язання гаранта перед кредитором припиняється у разі: 1) сплати кредиторові суми, на яку видано гарантію; 2) закінчення строку дії гарантії; 3) відмови кредитора від своїх прав за гарантією шляхом повернення її гарантові або шляхом подання гаранту письмової заяви про звільнення його від обов`язків за гарантією.

Враховуючи приписи ст. ст. 560, 563, 565 Цивільного кодексу України, суд констатує, що обов`язок гаранта сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії настає за умови порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією та направлення кредитором гаранту письмової вимоги разом із зазначеними в гарантії документами. За відсутності однієї із вказаних умов відповідальність гаранта не настає.

Аналогічні висновки викладено у постанові Верховного Суду від 14.11.2019 у справі №910/20326/17.

З матеріалів справи вбачається, що на виконання умов тендерної документації Банком видано гарантію №2436/23-ТГ від 18.08.2023, за якою Банк зобов`язаний безвідклично сплатити бенефіціару (відповідачу-1) суму гарантії протягом 5 робочих днів після дня отримання гарантом письмової вимоги бенефіціара про сплату гарантійної суми. Вказаною гарантією встановлені умови до вимоги про сплату гарантійної суми, серед яких, умови про те, що вимога повинна містити посилання на одну з таких підстав, що підтверджують невиконання принципалом (позивачем) своїх зобов`язань, передбачених його тендерною пропозицією:

- відкликання тендерної пропозиції принципалом після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними;

- непідписання принципалом, який став переможцем тендеру, договору про закупівлю;

- ненадання принципалом, який став переможцем тендеру, забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією;

- ненадання принципалом, який став переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі), у строк, визначений частиною шостою статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель.

Сума гарантії за банківською гарантією від 18.08.2023 №2436/23-ТГ становить 14 850,00 грн; строк дії гарантії: з 18.08.2023 по 05.01.2024 (за умови, якщо жодна із подій, передбачених у п. 4 форми не настане).

Відповідач-1, звертаючись до відповідача-2 (гаранта) з вимогою про сплату коштів за гарантією від 04.10.2023 №ЦУП-8/4202 в сумі 14 850,00 грн, вказував на те, що позивачем, як переможцем процедури закупівлі, не було виконано своїх зобов`язань, забезпечених банківською гарантією, а саме: не надано документів, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому п. 47 Особливостей здійснення публічних закупівель, а відтак не надано у строк, визначений ч. 6 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» документів, що підтверджують відсутність підстав, встановлених ст. 17 указаного Закону з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель.

Порядок формування, ведення Національним агентством з питань запобігання корупції (НАЗК) Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення (далі - Реєстр), та надання відомостей з нього регулює Положення про Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, затверджений рішенням НАЗК від 09.02.2018 №166 (надалі - Положення).

Відповідно до п. 1 розділу ІІІ Положення відомості з Реєстру надаються у вигляді витягу з Реєстру та інформаційної довідки.

Із положень пунктів 10-12 розділу ІІІ Положення вбачається, що інформаційна довідка з Реєстру - документ, сформований будь-яким користувачем в онлайн-режимі, що містить інформацію про наявність або відсутність відомостей в Реєстрі стосовно нього та стосовно юридичної особи, до якої застосовано заходи кримінально-правового характеру за вчинення корупційного правопорушення.

Довідка може бути сформована будь-яким зареєстрованим користувачем стосовно себе на основі персональних даних, вказаних у його кваліфікованому електронному підписі.

Довідка формується програмно-апаратними засобами Реєстру на основі даних, вказаних в кваліфікованій електронній печатці юридичної особи, шляхом пошуку у Реєстрі за найменуванням юридичної особи, кодом в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, ідентифікаційним кодом юридичної особи іншої країни (для нерезидентів) та безоплатно надається запитувачу.

Відповідно до п. 1 розділу IV Положення НАЗК здійснює комплекс програмних, технологічних та організаційних заходів щодо захисту відомостей, що містяться у Реєстрі, від несанкціонованого доступу.

Судом першої інстанції вірно встановлено, що надана позивачем Інформаційна довідка з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення містить номер запиту (730744) та дату формування (28.08.2023 об 11:30 год.), а також відомості, за якими здійснювався пошук інформації, а саме: дані для пошуку отримані з сертифікату: ПІБ « Сальник Петро Петрович », ІПН: « НОМЕР_1 ».

Таким чином, з урахуванням наведеного, а також враховуючи приписи ст. 5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», вказана вище довідка є електронним документом.

Відповідно до ст. 6 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» для ідентифікації автора електронного документа може використовуватися електронний підпис. Накладанням електронного підпису та/або електронної печатки завершується створення електронного документа.

Відповідно до ч. 2 ст. 18 Закону України «Про електронні довірчі послуги» (в редакції, чинній станом на момент формування позивачем спірної довідки) кваліфікований електронний підпис чи печатка вважається таким, що пройшов перевірку та отримав підтвердження, якщо, зокрема, за допомогою кваліфікованого сертифіката електронного підпису чи печатки здійснено ідентифікацію підписувача чи створювача електронної печатки.

Отже, враховуючи наведені вище правові норми, суд прийшов до висновку, що сам факт формування позивачем довідки від 28.08.2023 в онлайн-режимі, яка містить обов`язкові реквізити, свідчить про те, що таку довідку було сформовано із застосуванням кваліфікованого електронного підпису НАЗК, без якого формування цього документу було б неможливим.

Відповідно надану позивачем Інформаційну довідку з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення можна ідентифікувати за її реквізитами (як за номером запиту, так і за наявним на ній QR-кодом) у Єдиному державному реєстрі осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення та встановити її підписувача, а також результат відповідного запиту щодо відсутності записів у цьому реєстрі про корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення.

З огляду на зазначене, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апелянта про надання позивачем довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення без кваліфікованого електронного підпису НАЗК, а прийняте Акціонерним товариством «Українська залізниця» в особі Філії «Центр управління промисловістю» протокольне рішення №УО1-811 від 07.09.2023 про відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Промтехцентр» лише з підстави недійсності спірної довідки - неправомірним та таким, що вчинене із надмірним формалізмом.

Таким чином, відсутні правові підстави вважати, що позивачем було порушено зобов`язання, забезпечене гарантією, та настання у гаранта обов`язку виплатити бенефіціару грошову суму відповідно до умов гарантії.

Окрім того, суд апеляційної інстанції відхиляє доводи скаржника про те, що позивач не був позбавлений права на оскарження рішення про відхилення замовником його тендерної пропозиції до Антимонопольного комітету України, як необґрунтовані, оскільки ч. 24 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що право на оскарження не обмежує права суб`єкта оскарження на звернення до суду без попереднього звернення до органу оскарження.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 3 та ч. 3 ст. 509 Цивільного кодексу України зобов`язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості. Принципи добросовісності, справедливості та розумності є загальною засадою зобов`язального права та регулятором поведінки учасників цивільно-правових відносин; вони застосовуються в усіх зобов`язальних відносинах і кожен учасник повинен їх дотримуватися. Виходячи із цих загальних засад, має встановлюватися і наявність або відсутність вини: особа має визнаватися невинуватою, якщо вона вжила всіх заходів для належного виконання зобов`язання при тому ступені турботливості та обачності, що вимагалася від неї за характером зобов`язання та умовами цивільного обороту.

Враховуючи ту обставину, що позивачем було виконано зобов`язання щодо подання довідки, яка підтверджує відсутність підстав, визначених ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель, у встановлений законом та тендерною документацією строк, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, що гарантія №2436/23-ТГ від 18.08.2023 є такою, що не підлягає виконанню.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

За таких обставин, висновки суду першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, а тому рішення Господарського суду міста Києва від 31.01.2024 у справі №910/16060/23 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи і підстав для його скасування чи зміни не вбачається.

Згідно із ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника.

Керуючись ст.ст. 74, 129, 269, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В :

1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Філії «Центр управління промисловістю» Акціонерного товариства «Українська залізниця» на рішення Господарського суду міста Києва від 31.01.2024 у справі №910/16060/23 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 31.01.2024 у справі №910/16060/23 залишити без змін.

3. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на Акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі Філії «Центр управління промисловістю» Акціонерного товариства «Українська залізниця»

4. Матеріали справи №910/16060/23 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст. ст. 287-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови скалденео 04.06.2024

Головуючий суддя В.В. Палій

Судді О.М. Сибіга

І.В. Вовк