Ухвала

від 05.06.2024 по справі 161/13558/19

ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 161/13558/19 Провадження №11-кп/802/322/24 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1 Доповідач: ОСОБА_2

ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 червня 2024 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинувачених - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

захисників - ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 12018030000000279 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 05 лютого 2024 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ,

В С Т А Н О В И В

Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Волинська область, м.Луцька, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з вищою освітою, одруженого, непрацюючого, раніше не судимого визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.28 ч.1 ст.203-2 КК України (в редакції Закону № 1019-VIII від 18.02.2016) та виправдано його, на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ,уродженку с.Цегів,Горохівського району,Волинської області,жительку АДРЕСА_2 ,громадянку України,з вищоюосвітою,неодружену,непрацюючу,раніше несудиму визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.28 ч.1 ст.203-2 КК України (в редакції Закону № 1019-VIII від 18.02.2016) та виправдано її, на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ,уродженку с.Комарове,Маневицького району,Волинської області,жительку АДРЕСА_3 ,громадянку України,з середньо-спеціальноюосвітою,неодружену,працюючу продавцемТЦ «ЦУМ»,раніше несудиму визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.28 ч.1 ст.203-2 КК України (в редакції Закону № 1019-VIII від 18.02.2016) та виправдано її, на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 ,уродженку АДРЕСА_4 ,громадянку України,з вищоюосвітою,розлучену,непрацюючу,раніше несудиму визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.28 ч.1 ст.203-2 КК України (в редакції Закону № 1019-VIII від 18.02.2016) та виправдано її, на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України.

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_5 ,уродженку с.Гірники,Ратнівського району,Волинської області,жительку АДРЕСА_5 ,громадянку України,з вищоюосвітою,неодружену,працюючу логістомТОВ «КМТТранс логістик»,раніше несудиму визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.28 ч.1 ст.203-2 КК України (в редакції Закону № 1019-VIII від 18.02.2016) та виправдано її, на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України.

Вироком вирішено долю речових доказів, арештованого майна та процесуальних витрат.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 , ОСОБА_16 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 обвинувачуються у вчиненні ними кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.28 ч.1 ст.203-2 КК, а саме: у зайнятті гральним бізнесом, організованою групою за наступних обставин.

Так, в період з лютого 2018 року по 15 лютого 2019 року, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, в порушення вимог ст. 2 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» № 1334-VI від 15 травня 2009 року (далі Закон України № 1334-VI), яким заборонено гральний бізнес, тобто, діяльність, пов`язану з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних стимуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера, а також в порушення ст.4 Закону України «Про державні лотереї в Україні», яким заборонено організацію, рекламу, розповсюдження лотерей, які не мають статусу державних, будучи обізнаний з правилами азартних ігор на комп`ютерних симуляторах гральних автоматів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх протиправних корисливих дій, передбачаючи їх наслідки і свідомо бажаючи їх настання, обрав джерелом свого постійного прибутку вказану протиправну діяльність зайняття гральним бізнесом.

Усвідомлюючи, що успішна реалізація свого злочинного задуму та досягнення кінцевої мети вчинення злочину без залучення інших осіб будуть неможливими, оскільки для організації вказаної незаконної діяльності потрібні перевірені особи, які будуть утримувати в належному стані спеціально пристосоване для азартних ігор приміщення, з використанням своїх зв`язків залучатимуть гравців, із застосуванням заходів безпеки проводитимуть та контролюватимуть такі ігри, отримуватимуть грошові ставки, видаватимуть виграші, ОСОБА_7 , для втілення свого злочинного задуму, вступив у злочинну змову з ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_16 та іншими невстановленими особами.

Зокрема, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на отримання доходу від зайняття забороненим видом господарської діяльності гральним бізнесом, розраховуючи на довготривалість та систематичність передбачених планом злочинних дій, ОСОБА_7 в лютому 2018 року запропонував ОСОБА_9 , ОСОБА_16 , ОСОБА_10 , а в кінці 2018 року ОСОБА_11 та іншим невстановленим особам виконувати функції адміністраторів (касирів) в організованих ним ігрових закладах. Також, ОСОБА_7 зобов`язувався розподіляти між учасниками групи незаконно отримувані за результатами зайняття гральним бізнесом прибутки.

Так, згідно із розробленим планом роль ОСОБА_7 полягала у пристосуванні спеціального приміщення для підпільного казино, придбання та облаштування такого приміщення спеціальним гральним обладнанням комп`ютерною технікою із доступом до всесвітньої мережі «Інтернет», спеціальним програмним забезпеченням, системою електронних платежів та іншими необхідними атрибутами організації проведення азартних ігор на гроші особами, підшуканими членами даної злочинної групи, розподілення прибутків, отриманих від здійснення незаконної діяльності у сфері грального бізнесу, забезпечення дотримання заходів прикриття злочинної діяльності, тобто в організації та керуванні вчиненням злочинів, забезпеченні фінансування організованої групи.

Роль ОСОБА_9 , ОСОБА_16 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 полягала у виконанні функцій адміністраторів закладів шляхом позмінної роботи, інструктажі гравців про умови азартної гри, наданні доступу до цих ігор шляхом прийняття від учасників (гравців) грошових коштів у вигляді ставок, з використанням персонального комп`ютера адміністратора видачі друкованого квитка-чека, що містить код доступу до азартної гри, за допомогою якого учасник (гравець) здійснює ставки для участі в азартних іграх на комп`ютерних симуляторах гральних автоматів, видачі виграшів.

Крім цього, ОСОБА_7 свідомо взявши на себе роль організатора створеної ним для вчинення кримінальних правопорушень злочинної групи, повідомив ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_16 , ОСОБА_10 , та іншим невстановленим особам, що для забезпечення їх злочинної діяльності необхідно дотримуватись розроблених заходів конспірації, зокрема: використовувати засоби відеоспостереження, утримуватись від спілкування по телефону про роботу у закладі.

З лютого 2018 року ОСОБА_7 орендував у м. Луцьк нежитлові приміщення на першому поверсі будинку АДРЕСА_6 , у яких за співучастю з ОСОБА_9 , ОСОБА_16 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 організував, проводив та надавав можливість доступу до азартних ігор.

Таким чином, ОСОБА_7 , ОСОБА_16 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , будучи об`єднані єдиним планом з розподілом функцій та ролей, зорганізувалися у стійке злочинне угрупування організовану групу, в складі якої спільно з іншими невстановленими особами займалися забороненим видом господарської діяльності гральним бізнесом.

Органом досудового розслідування такі дії ОСОБА_7 , ОСОБА_16 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 було кваліфіковано за ч.3 ст.28 ч.1 ст.203-2 КК.

Суд першої інстанції в ході судового розгляду, за наслідками дослідження обставин кримінального провадження, дійшов висновку, що висунуте ОСОБА_7 , ОСОБА_16 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.28 ч.1 ст.203-2 КК України, не знайшло свого підтвердження, оскільки стороною обвинувачення не було надано достатніх та необхідних, належних та допустимих доказів, кожен з яких окремо та разом у їх сукупності свідчили б про вчинення обвинуваченими зазначеного кримінального правопорушення.

У поданій апеляційній скарзі прокурор вважає виправдувальний вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 05 лютого 2024 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_16 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на переконання сторони обвинувачення полягає у такому.

Так, поза увагою суду першої інстанції залишився той факт, що ТОВ «МДЛ» здійснювалося розповсюдження державної лотереї «Золота підкова» за відсутності ліцензійного договору, а також закінчення 01.02.2019 строку дії даної ліцензії на розповсюдження державної лотереї. Крім того, прокурор вказує, що судом не взято до уваги, що ТОВ «МДЛ» замість розповсюдження державних лотерей надавався доступ до азартних ігор через комп`ютерні стимулятори, розміщеними на віддалено сервері в мережі Інтернет, хоча вказаним товариством ліцензійний договір про розповсюдження та проведення лотерей саме через мережу Інтернет не укладено.

Також ТОВ «МДЛ» програмне забезпечення та комп`ютерну техніку від оператора лотерей у своїй діяльності не використовувала, хоча це є обов`язковою умовою для розповсюдження державних лотерей.

На переконання апелянта, місцевим судом не надано належної оцінки показанням експерта ОСОБА_17 та безпідставно взято до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_7 ..

У свою чергу, прокурор вважає, що ліцензійний договір № МД-01-10-2018 від 01.10.2018 є недійсним, оскільки він не був спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовленні ним.

На переконання прокурора, обвинуваченні за відсутності законних підстав для розповсюдження державних лотерей «ЛОТО ЗОЛОТО», «Золотий тріумф», Золота підкова», діючи в складі організованої групи, організували азартні ігри, упродовж тривалого часу надавали за грошову винагороду доступ до таких ігор, розміщених в мережі Інтернет.

З огляду на наведене, прокурор просить оскаржуваний вирок скасувати, ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 , ОСОБА_16 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 винними за ч.3 ст.28 ч.1 ст.203-2 КК України та призначити останнім покарання в межах санкції вказаної статті.

Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції, основні доводи апеляційної скарги, міркування прокурора, який підтримував подану апеляційну скаргу, просив скасувати вирок суду та ухвалити новий, обвинувачених та їх захисників, які заперечували доводи апеляційної скарги та просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України як обвинувальний, так і виправдувальний вирок повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У відповідності до п.3 ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Згідно із п.1 ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_7 , ОСОБА_16 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за ч.3 ст.28 ч.1 ст.203-2 КК України, вказаних вище вимог закону дотримався.

Судом у вироку викладено формулювання обвинувачення, пред`явленого обвинуваченим за ч.3 ст.28 ч.1 ст.203-2 КК України визнаного судом недоведеним, підстави їх виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом ч.3 ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ст.17 КПК особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватості особи поза розумним сумнівом.

Стандарт доведення «поза розумним сумнівом» означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд першої інстанції у судовому засіданні, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, перевірив зібрані на досудовому розслідуванні докази винуватості обвинуваченого, на які посилалася сторона обвинувачення, та згідно зі ст.94 КПК оцінив їх з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, надав належну оцінку як окремим доказам, так і їх сукупності, навів детальний аналіз досліджених доказів.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції на відповідність вимогам кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції зазначає, що місцевим судом дана належна правова оцінка як показанням обвинувачених, свідків, так і іншим доказам у справі, які у своїй сукупності та у взаємозв`язку не дають підстав констатувати винуватість ОСОБА_7 , ОСОБА_16 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення.

Прокурор в поданій апеляційній скарзі посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду, однак, на переконання апеляційного суду, вказані твердження є необґрунтованими з огляду на таке.

Відповідно до вимог ст.409 КПК України підставами для скасування та зміни судового рішення судом апеляційної інстанції серед іншого є: неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства.

У відповідності до положень п.1 ч.1 ст.411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Місцевий суд, ухвалюючи виправдувальний вирок, у судовому засіданні, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, перевірив зібрані на досудовому слідстві докази винуватості ОСОБА_7 , ОСОБА_16 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , на які посилалися орган досудового розслідування та, згідно зі ст.94 КПК України, оцінив їх з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, надав належну оцінку як окремим доказам, так і їх сукупності, навів детальний аналіз досліджених доказів.

Зокрема, свої висновки суд першої інстанції обґрунтував, дослідивши і проаналізувавши, показання обвинувачених, які винуватості у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення не визнавали і категорично заперечували факт здійснення ними забороненим видом господарської діяльності гральним бізнесом у складі організованої групи.

Так обвинувачений ОСОБА_7 вказав, що був директором компанії МДЛ, діяльність якої була пов`язана з лотереями. Між компанією МДЛ та МСЛ був підписаний клієнтський договір, який включав дозвіл на розповсюдження лотерей. Технічний та юридичний супровід діяльності здійснювала компанія МСЛ, а йому необхідно було знайти приміщення для пункту розповсюдження їх лотерей та придбати необхідне обладнання (комп`ютери, столи тощо). Перед відкриттям пункту встановлювалось обладнання, приїжджали уповноважені представники МСЛ, які привозили необхідний пакет документів, а також здійснювали налаштування точки доступу до мережі МСЛ. Також, на комп`ютери встановлювались захисні коди, щоб ніхто не міг вносити будь-яку інформацію. Доступу до програмного забезпечення у нього не було, цим займалася виключно компанія МСЛ, у разі виникнення неполадок він звертався до вказаної компанії.

У свою чергу обвинуваченні ОСОБА_16 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 суду першої інстанції повідомили, що дійсно працювали в закладі, діяльність якого полягала у розповсюдженні лотерей. Здійснення будь-якої діяльності щодо надання ними доступу до азартних ігор заперечили.

Зазначенні показання обвинувачених узгоджуються з дослідженими місцевим судом письмовими доказами, наданими стороною обвинувачення. Зокрема, відповідно до протоколу огляду предметів від 12.06.2019, слідчим оглянуто речі, предмети та документи, вилучені 02.01.2019 та 15.09.2019 під час проведення обшуків за адресою: АДРЕСА_7 , а саме: копія ліцензій серії НОМЕР_1 від 02.09.2013, АВ№446755 від 02.09.2013, щодо випуску та проведення лотерей ТзОВ «МСЛ»; копія додаткової угоди від 19.10.2018 до договору передоручення (про розповсюдження білетів державних лотерей) від 19.10.208, укладена між ТзОВ «Тератон» та ТзОВ «МДЛ»; копія договору оренди нежитлового приміщення від 16.09.2016 між ПП « ОСОБА_18 » та ТзОВ «МДЛ»; Копія документів щодо порядку та умов проведення державних лотерей, зокрема «Лото золото» (т.2 а.к.п.126-137); копія виписки серія НОМЕР_2 , №478354 з єдиного державного реєстру юридичних та фізичних осіб-підприємців ТзОВ «МСЛ», зареєстрованого 28.09.1998, 10.02.2005; копія виписки серія НОМЕР_3 з єдиного державного реєстру юридичних та фізичних осіб-підприємців ТзОВ «МДЛ» від 05.02.2013; копія довідки АА №691386 з єдиного державного реєстру юридичних та фізичних осіб-підприємців ТзОВ «МДЛ»; копія ліцензійного договору від 01.10.2018 між ТзОВ «Тератон» та ТзОВ «МДЛ»; договір передоручення (про розповсюдження державних лотерей) від 01.10.2018 між ТзОВ «Тератон» та ТзОВ «МДЛ»; копія умов проведення державної грошової лотереї «Лото Золото»; копія запланованого кошторису доходів і витрат на проведення державної грошової лотереї «Лото Золото»; копія посвідчення № НОМЕР_4 розповсюдження білетів державних лотерей ТОВ «МДЛ» за адресою: м.Луцьк. пр-кт Молоді, 5 (т.2 а.к.п.174).

Відповідно до протоколу огляду предметів від 12.06.2019, слідчий провів огляд речей, предметів та документів, вилучених 29.12.2018 та 15.02.2019 під час обшуків за адресою АДРЕСА_8 , зокрема: копія посвідчення № НОМЕР_5 розповсюдження білетів державних лотерей ТОВ «МДЛ»; Копія договору передоручення (про розповсюдження білетів державних лотерей) від 01.10.2018, укладена між ТзОВ «Тератон» та ТзОВ «МДЛ»; копія ліцензійного договору від 01.10.2018, укладена між ТзОВ «Тератон» та ТзОВ «МДЛ»; копія виписки серія НОМЕР_3 з єдиного державного реєстру юридичних та фізичних осіб-підприємців ТзОВ «МДЛ» від 05.02.2013; копія виписки серія НОМЕР_2 , з єдиного державного реєстру юридичних та фізичних осіб-підприємців ТзОВ «МСЛ»; Довідка НОМЕР_6 з ЄДРПОУ щодо ТзОВ «МДЛ»; копія додаткової угоди від 19.10.2018 до договору передоручення (про розповсюдження білетів державних лотерей) від 19.10.208, укладена між ТзОВ «Тератон» та ТзОВ «МДЛ»; копія умов та змін до них про проведення державної грошової лотереї «Лото Золото»; копії білетів державної лотереї « ІНФОРМАЦІЯ_6 », розповсюджених ТОВ «МДЛ» за адресою: м.Луцьк, пр-кт Грушевського, 1 (т.2 а.к.п.271-272).

З вказаних документів слідує, що відповідно до статуту ТзОВ «МДЛ» видами діяльності цього товариства є організація відпочинку та розваг та проведення державних лотерей, конкурсів та розіграшів з видачею виграшів. Згідно копії протоколу зборів та наказу з 2016 року директором ТзОВ «МДЛ» є дійсно ОСОБА_7 ..

У свою чергу, свою діяльність з розповсюдження білетів державних лотерей ТзОВ «МДЛ» здійснювало на підставі договору передоручення укладених з ТзОВ «ТЕРАТОН» від 01.10.2018, відповідно до якого Довіритель доручає Повіреному здійснювати розповсюдження білетів державних лотерей оператора державних лотерей ТзОВ «М.С.Л.» на всій території України (окрім тимчасово окупованих території України). Оператором розповсюдження білетів державних лотерей відповідно являється ТзОВ «М.С.Л.». Додатковою угодою від 18.10.2019 строк дії вказаного договору продовжено до 28.02.2019.

Крім іншого, між ТзОВ «ТЕРАТОН» та ТзОВ «МДЛ» укладено ліцензійний договір від 01.10.2018, відповідно до якого ТзОВ «МДЛ» отримує від ТзОВ «ТЕРАТОН» ліцензію на використання програмного забезпечення («ФІЛІН», «z.Loto1.0», «Witek SX-410»). Відповідно до актів приймання-передачі від 01.10.2018 ТзОВ «ТЕРАТОН» передано, а ТзОВ «МДЛ» прийняло права на використання комп`ютерних програм, зазначених в ліцензійному договорі. Відповідно до додаткової угоди від 18.01.2019 строк дії вказаного ліцензійного договору продовжено до 28.02.2019.

Також відповідно до посвідчень розпоряджувача білетів державних лотерей ТзОВ «МДЛ» від 01.10.2018 точки білетів розташовувалися у тому числі в м. Луцьку на пр. Молоді 5 та пр. Грушевського 1

Наведені документи свідчать, що ТзОВ «МДЛ» здійснювало господарську діяльність, яка полягала в розповсюдженні білетів державних лотерей оператора лотерей ТзОВ «М.С.Л.», про що і вказував обвинувачений ОСОБА_7 при наданні пояснень в суді першої інстанції.

Таким чином, з метою належного здійснення господарської діяльності ТзОВ «МДЛ», ОСОБА_7 як директор вказаного підприємства офіційно наймав на роботу працівників. Вказане узгоджується з поясненнями інших обвинувачених щодо виконання ОСОБА_16 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 саме трудових обов`язків.

З огляду на наведене, апеляційний суд вважає твердження прокурора про безпідставне взяття місцевим судом показань обвинувачених до уваги необґрунтованими та суб`єктивними.

Крім того, апеляційний суд не бере до уваги твердження прокурора щодо недійсності ліцензійного договору № МД-01-10-2018 від 01.10.2018, оскільки він не спрямований на реальне настання правових наслідків, адже апелянтом жодних рішень суду про визнання вказаного договору недійсним чи нікчемним ні під час розгляду в суді першої інстанції, ні під час апеляційного перегляду надано не було.

Судом першої інстанції також в основу виправдувального вироку покладено показання свідка ОСОБА_19 , який приймав участь у проведенні негласних (слідчих) розшукових дій, а саме контролю за вчиненням злочину, у даному кримінальному провадженні. Однак свідок будь-якої інформації щодо до яких саме ігор надавався доступ у гральних закладах, котрі розташовані за адресою АДРЕСА_9 , не пригадав у зв`язку зі спливом значного проміжку часу із вказаних подій.

Також такої інформації не надала і свідок ОСОБА_20 , яка була допитана місцевим судом. Остання пояснила, що з 2019 року вона працювала помічником касира адміністратором ТзОВ «МДЛ». В її трудові обов`язки входило прибирання приміщення, коли приходили гості - пригощала їх кавою. У приміщенні було дві зали, стояли комп`ютери, однак їй не було відомо чим саме там займалися відвідувачі, відношення до цього не мала. Окрім того, їй не було відомо чим займаються інші працівники. Зазначила, що за час роботи не чула про азартні ігри чи ставки.

У свою чергу, в кримінальному провадженні було проведення ряд комп?ютерно - технічних експертиз виявленої і вилученою комп`ютерної техніки за місцем діяльності ТзОВ «МДЛ» за адресою АДРЕСА_9 .

Експертами було встановлено, що надані для дослідження флеш-накопичувачі, які вилучались в ході проведення санкціонованих обшуків, містять образ віртуального диску та скріпт-файли з алгоритмом роботи в автоматичному режимі, що зокрема передбачає монтування цього образу з виконанням певних умов та автоматичний запуск файлу з назвою «iConnectLoader», який зазвичай є частиною програми-клієнта iConnect Champion Club, для доступу до інтернет-казино.

Однак, саме по собі виявлення в ході проведення експертизи зазначеного програмного забезпечення, на думку суду, не доводить факт вчинення обвинуваченими інкримінованого злочину, оскільки у висновку фактично припускається, що такий файл може використовуватись для доступу до інтернет-казино, однак фактів його використання відвідувачами для доступу до інтернет-казино за допомогою цього програмного забезпечення не встановлено.

Для надання пояснень щодо виконаної експертизи, місцевим судом було допитано експерта ОСОБА_17 , який підтримав висновки зроблені ним в експертизах.

У свою чергу, аналізуючи дані висновки експерта, предметом дослідження якого була вилучена комп`ютерна техніка за місцем діяльності ТзОВ «МДЛ» за адресами АДРЕСА_9 , органом досудового слідства не ставилося експерту питання щодо наявності чи відсутності на вилученому обладнанні програмного забезпечення, а саме «ФІЛІН», «z.Loto1.0», «Witek SX-410», котре повинно бути в розповсюджувача державних лотерей.

Органом досудового розслідування обвинуваченим інкримінується вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.28 ч.1 ст.203-2 КК України.

Об`єктивна сторона вказаного кримінального правопорушення полягає у зайнятті гральним бізнесом.

А п.1 ст.1 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» визначено, що гральний бізнес - діяльність, пов`язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера.

Пунктом 2 даної статті передбачено, що азартна гра - будь-яка гра, обов`язковою умовою участі в якій є сплата гравцем грошей, у тому числі через систему електронних платежів, що дає змогу учаснику як отримати виграш (приз) у будь-якому вигляді, так і не отримати його залежно від випадковості.

До азартних ігор не відносяться:

організація та проведення лотерей;

організація та проведення творчих конкурсів, спортивних змагань тощо, незважаючи на те передбачається чи не передбачається їх умовами грошовий або майновий виграш;

гра в більярд, гра в кеглі (боулінг) та інші ігри, які проводяться без одержання гравцем призу (виграшу); гра на гральних автоматах типу "кран-машина" (двокоординатні автомати), де як виграш (приз) гравець отримує виключно матеріальні речі (іграшки, цукерки тощо);

розіграші на безоплатній основі з рекламуванням (популяризацією) окремого товару, послуги, торгової марки, знаків для товарів і послуг, найменування або напрямів діяльності суб`єктів господарювання, комерційної програми з видачею виграшів у грошовій або майновій формі;

розіграші у вигляді конкурсів (ігор, вікторин), умови яких передбачають безоплатне набуття особою статусу її учасника та отримання учасником, який виявив кращі особисті знання та вміння, виграшів у грошовій або майновій формі за особисту перемогу;

розіграші на безоплатній основі для розважальних, благодійних або пізнавальних цілей.

Отже, в результаті дослідження вилученої комп`ютерної техніки не виявлено програмного забезпечення для надання доступу до азартних ігор, а також фактів використання такого забезпечення відвідувачами закладу або ж підключення до WTB-ресурсів інтернет казино з допомогою комп`ютерної техніки, що досліджувалась.

Таким чином, організація та проведення лотерей з можливими порушеннями порядку їх проведення, не може свідчити про наявність в діях обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_16 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 складу інкримінованого їм кримінального правопорушення, оскільки відповідно до положень ст.1 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» організація та проведення лотерей не відносяться до азартних ігор.

Крім іншого, судом першої інстанції було досліджено ряд письмових доказів, які наданні стороною обвинувачення на підтвердження винуватості обвинувачених в інкримінованому їм кримінальному правопорушення, однак вони у своїй сукупності та взаємозв`язку не доводять наявність в діях ОСОБА_7 , ОСОБА_16 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 складу злочину, передбаченого ч.3 ст.28 ч.1 ст.203-2 КК України, поза розумним сумнівом.

Як вбачається з обвинувального акту ОСОБА_7 , ОСОБА_16 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 інкримінується зайняття гральним бізнесом, організованою групою.

Об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 203-2 КК України (в редакції Закону № 1019-VIII від 18.02.2016), виражається у зайнятті гральним бізнесом.

Згідно п.п.1, 2 ст.1 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» (в редакції Закону від 11.08.2013) гральний бізнес - діяльність, пов`язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному(віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера;

Азартна гра - будь-яка гра, обов`язковою умовою участі в якій є сплата гравцем грошей, у тому числі через систему електронних платежів, що дає змогу учаснику як отримати виграш (приз) у будь-якому вигляді, так і не отримати його залежно від випадковості.

З огляду на зазначене гральний бізнес може виражатися в трьох видах діяльності, пов`язаної з: 1) організацією азартних ігор; 2) їх проведенням; 3) наданням можливості доступу до таких ігор. Це означає, що суб`єкт цього злочину може здійснювати відразу всі зазначені види або декілька з них, або лише один вид.

У своючергу,до азартнихігор невідносяться організація та проведення лотерей.

Таким чином розповсюдження державних лотерей «ЛОТО ЗОЛОТО», «Золотий тріумф» та «Золота підкова» за відсутністю законних підстав, в тому числі після закінчення строку дії останньої ліцензії, на що вказує прокурор в апеляції, не становить об`єктивної сторони кримінального правопорушення, котре інкримінується обвинуваченим.

Непереконливими знаходить апеляційний суд посилання прокурора про порушення місцевим судом принципу змагальності сторін судового процесу, закріпленого у ст.22 КПК України з тих підстав, що судом першої інстанції відмовлено у задоволенні клопотання сторони обвинувачення про призначення комп?ютерно - технічної експертизи та у виклику свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та ОСОБА_23 ..

Як вбачається з журналів судових засідань, а саме 20.03.2023, 27.03.2024, 03.05.2023, 17.05.2023, 12.06.2023 та 17.07.2023 місцевий суд неодноразово відкладав судові засідання та надавав можливість прокурору забезпечити явку свідків сторони обвинувачення (т.6 а.к.п.8-9, 12, 21-22, 28-30, 32-34, 49-50).

Крім того, прокурором під час апеляційного перегляду не вказано, які саме обставини вказані особи можуть повідомити суду, котрі могли істотно вплинути на зроблені висновки.

Щодо відмови у задоволенні клопотання про призначення комп?ютерно - технічної експертизи, то апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що прокурором не наведено підстав, передбачених ст.242 КПК України, для призначення вказаної експертизи у даному кримінальному провадженні. Слід звернути також увагу, що прокурором вказане клопотання було подано на завершальній стадії судового процесу, перед судовими дебатами, що стверджується журналом судового засідання від 20.12.2023 (т.6 а.к.п.236), а висновки комп`ютерно-технічних експертиз було досліджено судом ще у січні 2022 року.

На переконання апеляційного суду, призначення експертизи порушуватиме розумні строки судового розгляду та баланс прав сторін кримінального провадження, враховуючи тривалість розгляду даного кримінального провадження судом та наявність в матеріалах справи проведеної комп?ютерно - технічної експертизи.

Відтак, апеляційний суд приходить до висновку, що покликаючись на безпосередньо досліджені докази, суд першої інстанції, відповідно до ст.94 КПК України, всебічно, повно та неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, в сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов правильного висновку про недоведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.28 ч.1 ст.203-2 КК України.

Апеляційний суд зауважує, що твердження прокурора у поданій апеляційній скарзі про те, що судом першої інстанції не було надано належної оцінки всім обставинам справи, на увагу суду не заслуговують, так як на думку суду апеляційної інстанції, місцевий суд вказав про всі встановлені факти, виклавши їх в судовому рішенні, а також підстави та мотиви їх відхилення.

Зважаючи на викладене вище, апеляційний суд доходить переконання, що доводи прокурора щодо необхідності повторного дослідження доказів апеляційним судом не ґрунтується на вимогах кримінального процесуального закону з огляду на таке.

Положеннями ст.404 КПК України чітко регламентовано, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення місцевого суду в межах апеляційної скарги. За клопотанням учасників судового провадження апеляційний суд зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, якщо суд першої інстанції дослідив їх неповністю або з порушеннями; апеляційний суд може дослідити докази, які не досліджувалися місцевим судом, виключно в разі, якщо учасники судового провадження заявляли клопотання про дослідження таких доказів під час розгляду в суді першої інстанції або якщо про них стало відомо після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Повнота дослідження судом апеляційної інстанції доказів щодо певного факту має бути забезпечена у випадках, коли під час апеляційного розгляду цей факт встановлюється в інший спосіб, ніж це було здійснено в суді першої інстанції.

Однак, заявляючи клопотання про повторне дослідження доказів встановлених під час судового розгляду, прокурором не вказано як ці вимоги кореспондуються з приписами ч.3 ст.404 КПК України, оскільки не було зазначено обґрунтованих доводів про порушення, допущені судом першої інстанції при їх дослідженні, та не зазначено в апеляційній скарзі обґрунтованих мотивів неправильної оцінки місцевим судом наданих стороною обвинувачення доказів, або не врахування будь-яких доказів.

Крім того, згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною, зокрема, в постанові Великої Палати від 16 жовтня 2019 року (провадження №13-43 кс19), під час апеляційного провадження повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду.

Разом з тим, апеляційний суд звертає увагу, що всі доводи апеляційної скарги прокурора фактично зводяться до його незгоди з висновками суду першої інстанції щодо оцінки доказів, які були досліджені судом та наведені у вироку.

Таким чином, доводи прокурора про те, що суд першої інстанції не надав належної оцінки доказам у даному кримінальному провадженні не ґрунтуються на законі.

Апеляційний суд оцінює покликання прокурора щодо невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, як безпідставні та необґрунтовані, оскільки під час апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції встановлено, що судом при ухваленні оскаржуваного вироку належним чином дотримано вимог кримінального процесуального законодавства.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли б перешкодити суду повно і всебічно розглянути кримінальне провадження та ухвалити законне і обґрунтоване рішення, чи могли бути безумовними підставами для зміни чи скасування судового рішення місцевого суду, апеляційним судом не встановлено.

Законних підстав для скасування оскаржуваного вироку з мотивів, наведених в апеляційній скарзі, апеляційний суд не знаходить.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 05 лютого 2024 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення апеляційним судом.

Головуючий

Судді