Ухвала
від 09.05.2024 по справі 910/8100/21
ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua

УХВАЛА

про призначення експертизи

"09" травня 2024 р. Справа№ 910/8100/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Кравчука Г.А.

суддів: Коробенка Г.П.

Тищенко А.І.

при секретарі судового засідання: Нагулко А.Л.

за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання

розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання Публічного акціонерного товариства "Транснаціональна фінансово-промислова нафтова компанія "Укртатнафта" та Публічного акціонерного товариства "Укрнафта" про призначення додаткової судової економічної експертизи

під час розгляду апеляційної скарги Антимонопольного комітету України

на рішення Господарського суду міста Києва від 02.11.2022 (повний текст складено 15.11.2022)

та на додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 21.11.2022 (повний текст складено 23.11.2022)

у справі № 910/8100/21 (суддя Босий В.П.)

за позовом 1. Товариства з обмеженою відповідальністю "Веранж",

2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Сайленд-Груп",

3. Товариства з обмеженою відповідальністю "Альянс Еволюшн",

4. Публічного акціонерного товариства "Транснаціональна фінансово-промислова нафтова компанія "Укртатнафта",

5. Дочірнього підприємства "Фірма "Укртатнафтасервіс",

6. Публічного акціонерного товариства "Укрнафта",

7. Товариства з обмеженою відповідальністю "Болонья Компані",

8. Товариства з обмеженою відповідальністю "СТАРТ-Н",

9. Товариства з обмеженою відповідальністю "Енсіс",

10. Товариства з обмеженою відповідальністю "КЛАЙМ-С",

11. Товариства з обмеженою відповідальністю "Компас Х",

12. Товариства з обмеженою відповідальністю "Донмас",

13. Товариства з обмеженою відповідальністю "Атойл",

14. Товариства з обмеженою відповідальністю "Амрам",

15. Товариство з обмеженою відповідальністю "Мірантіс",

16. Товариства з обмеженою відповідальністю "ТК-Фаро",

17. Товариства з обмеженою відповідальністю "Авента Петроліум",

18. Товариства з обмеженою відповідальністю "Коуч Прайм",

19. Товариства з обмеженою відповідальністю "Дрім-Компані",

20. Товариства з обмеженою відповідальністю "Велеонор",

21. Товариства з обмеженою відповідальністю "Престиж Нафта",

22. Товариства з обмеженою відповідальністю "Хромія",

23. Товариства з обмеженою відповідальністю "Лайк-Сіті",

24. Товариства з обмеженою відповідальністю "Китчер-Солюшн",

25. Товариства з обмеженою відповідальністю "Імперія літ",

26. Товариства з обмеженою відповідальністю "Варна групп",

27. Товариства з обмеженою відповідальністю "Кайрос бук",

28. Товариства з обмеженою відповідальністю "Прем`єр бізнес брук",

29. Товариства з обмеженою відповідальністю "Айас",

30. Товариства з обмеженою відповідальністю "Дата Голд"

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсними пунктів рішення,

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 02.11.2022 у справі №910/8100/21 позовні вимоги задоволено повністю.

Стягнуто з Антимонопольного комітету України на користь позивачів судовий збір відповідно до резолютивної частини рішення.

Додатковим рішенням Господарського суду міста Києва від 21.11.2022 у справі №910/8100/21 заяву Публічного акціонерного товариства "Транснаціональна фінансово-промислова нафтова компанія "Укртатнафта" про розподіл судових витрат задоволено частково.

Стягнуто з Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, будинок 45; ідентифікаційний код: 00032767) на користь Публічного акціонерного товариства "Транснаціональна фінансово-промислова нафтова компанія "Укртатнафта" (39610, ПОЛТАВСЬКА область, місто КРЕМЕНЧУК, вулиця СВІШТОВСЬКА, будинок 3; ідентифікаційний код 00152307) витрати на проведення судової експертизи у розмірі 151 016 (сто п`ятдесят одна тисяча шістнадцять) грн. 00 коп.

В іншій частині в задоволенні заяви відмовлено.

Не погоджуючись із вказаним рішенням та додатковим рішенням, Антимонопольний комітет України звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 02.11.2022 у справі №910/8100/21 скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити в позові до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення Комітету від 30.03.2021 №178-р в повному обсязі; додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 21.11.2022 у справі №910/8100/21 в частині стягнення з Антимонопольного комітету України на користь Публічного акціонерного товариства "Транснаціональна фінансово-промислова нафтова компанія "Укртатнафта" витрат на проведення судової експертизи у розмірі 151 016 грн. 00 коп. скасувати та ухвалити в цій частині нове рішення, яким зменшити судові витрати на проведення судової експертизи до 0 (нуль) грн.

08.12.2022 матеріали апеляційної скарги надійшли до Північного апеляційного господарського суду та згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.12.2022 передані колегії суддів у складі: Демидова А.М. головуючий, Владимиренко С.В., Ходаківська І.П.

09.12.2022 до Північного апеляційного господарського суду надійшла заява Антимонопольного комітету України до якої додано докази надсилання копії скарги іншим сторонам у справі.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.12.2022 витребувано з Господарського суду міста Києва матеріали справи № 910/8100/21; відкладено вирішення питання щодо можливості відкриття, повернення, залишення без руху або відмови у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою до надходження матеріалів справи з Господарського суду міста Києва.

19.12.2022 на виконання вищезазначеної ухвали до Північного апеляційного господарського суду надійшли з Господарського суду міста Києва матеріали справи № 910/8100/21.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.12.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 02.11.2022 та на додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 21.11.2022 у справі № 910/8100/21.

Відповідно до розпорядження керівника апарату суду від 05.04.2023 № 09.1-07/328/23 призначено проведення повторного автоматизованого розподілу справи, на підставі ухвали Північного апеляційного господарського суду від 03.04.2023, якою заяву колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: Демидової А.М. - головуючого, Владимиренко С.В., Ходаківської І.П. про самовідвід від розгляду справи № 910/8100/21 задоволено.

Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.04.2023 у справі №910/8100/21 для розгляду апеляційної скарги Антимонопольного комітету України визначено колегію суддів: головуючий суддя Андрієнко В.В., судді Шапран В.В., Буравльов С.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.04.2023 у справі №910/8100/21 вищезазначеною колегією суддів прийнято до свого провадження апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 02.11.2022 та на додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 21.11.2022 у справі №910/8100/21 до провадження у визначеному складі суддів, призначено справу до розгляду на 10.05.2023.

Розпорядженням керівника апарату від 08.05.2023 № 09.1-08/1632/23 призначено повторний автоматизованого розподілу справи №910/8100/21 у зв`язку із перебуванням судді Шапрана В.В. у відпустці.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.05.2023 у справі №910/8100/21 для розгляду апеляційної скарги Антимонопольного комітету України визначено колегію суддів: головуючий суддя Андрієнко В.В., судді Алданова С.О., Буравльов С.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.05.2023 вищезазначеною колегією суддів прийнято до свого провадження апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 02.11.2022 та на додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 21.11.2022 у справі № 910/8100/21.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.05.2023 відкладено розгляд справи №910/8100/21 до 18.05.2023 об 11-30 год.

18.05.2023 у розгляді справи оголошено перерву до 01.06.2023.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.06.2023 у розгляді справи № 910/8100/21 оголошено перерву до 12.06.2023.

Розпорядженням від 12.06.2023 № 09.1-08/2066/23 призначено повторний автоматизованого розподілу справи у зв`язку із перебуванням судді Алданової С.О. на лікарняному з 12.06.2023.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.06.2023 у справі №910/8100/21 для розгляду апеляційної скарги Антимонопольного комітету України визначено колегію суддів: головуючий суддя Андрієнко В.В., судді Шапран В.В., Буравльов С.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.06.2023 вищезазначеною колегією суддів прийнято до свого провадження апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 02.11.2022 та на додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 21.11.2022 у справі № 910/8100/21.

03.07.2023 у розгляді справи оголошено перерву до 02.08.2023.

28.07.2023 на адресу суду від представника Публічного акціонерного товариства "Укрнафта" надійшла заява про відвід колегії суддів: головуючого судді Андрієнка В.В., суддів Буравльова С.І., Шапрана В.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.08.2023 визнано необґрунтованою заяву представника Публічного акціонерного товариства "Укрнафта" адвоката Олексієнка М.Г. про відвід колегії суддів: головуючого судді Андрієнка В.В., суддів Буравльова С.І., Шапрана В.В. у справі №910/8100/21, передано матеріали справи № 910/8100/21 для визначення автоматизованою системою відповідно до ст. 32 ГПК України судді, який має вирішити питання про відвід, заявлений представником Публічного акціонерного товариства "Укрнафта".

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.08.2023 колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: Демидова А.М. - головуючий суддя, Ходаківська І.П., Владимиренко С.В. передано справу № 910/8100/21 для розгляду питання про відвід колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: Андрієнка В.В. - головуючого судді, Буравльова С.І., Шапрана В.В., заявлений представником Публічного акціонерного товариства "Укрнафта" адвокатом Олексієнком М.Г.

02.08.2023 колегією суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Демидова А.М., судді: Ходаківська І.П., Владимиренко С.В. заявлено самовідвід від розгляду питання про відвід колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Андрієнко В.В., судді: Буравльов С.І., Шапран В.В., який обґрунтований тим, що в провадженні зазначеної колегії суддів у даній справі вже перебувала апеляційна скарга, в процесі розгляду якої було заявлено відвід Публічним акціонерним товариством "Укрнафта" (позивачем у справі), в задоволенні якого було відмовлено ухвалою суду від 03.04.2023, і як наслідок цією колегією було заявлено самовідвід, який було задоволено ухвалою суду від 03.04.2023.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.08.2023 у складі: головуючого судді - Демидової А.М., судді: Ходаківська І.П., Владимиренко С.В. задоволено заяву про самовідвід від розгляду питання про відвід колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Андрієнко В.В., судді: Буравльов С.І., Шапран В.В., матеріали справи передано для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою відповідно до положень ст. 32 Господарського процесуального кодексу України.

Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.08.2023, заяву представника Публічного акціонерного товариства "Укрнафта" про відвід колегії суддів у складі: головуючий суддя - Андрієнко В.В., судді: Буравльов С.І., Шапран В.В. в справі № 910/8100/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: Тищенко О.В.- головуючий суддя; судді: Шаптала Є.Ю., Станік С.Р.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.08.2023 у складі: Тищенко О.В.- головуючий суддя; судді: Шаптала Є.Ю., Станік С.Р. у задоволенні заяви Публічного акціонерного товариства "Укрнафта" Олексієнка М.Г. про відвід колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Андрієнко В.В., судді: Буравльов С.І., Шапран В.В. відмовлено, справу №910/8100/21 повернуто колегії суддів у складі: головуючого судді - Андрієнко В.В., судді: Шапран В.В., Буравльов С.І.

Розпорядженням Керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від 21.08.2023 призначено проведення повторного автоматизованого розподілу судової справи у зв`язку з перебуванням головуючого судді (судді-доповідача) Андрієнка В.В. у відпустці.

Відповідно до Витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.08.2023 справу № 910/8100/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді (судді-доповідача) Кравчука Г.А., суддів Тищенко А.І., Гончарова С.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.09.2023 вищезазначеною колегіє суддів прийнято до свого провадження апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 02.11.2022 та додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 21.11.2022 у справі № 910/8100/21, розгляд справи № 910/8100/21 призначено на "18" жовтня 2023 року об 11 год. 45 хв.

Розпорядженням Керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від 16.10.2023 призначено повторний автоматизований розподіл справи у зв`язку з перебуванням судді Гончарова С.А. у відрядженні.

Згідно Витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.10.2023 справу № 910/8100/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді (судді-доповідача) Кравчука Г.А., суддів Тищенко А.І., Коробенка Г.П.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.10.2023 вищезазначеною колегіє суддів прийнято до свого провадження апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 02.11.2022 та на додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 21.11.2022 у справі № 910/8100/21, розгляд апеляційної скарги Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 02.11.2022 та на додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 21.11.2022 у справі № 910/8100/21 призначено на 18.10.2023 об 11 год 45 хв.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.10.2023 оголошено перерву у справі №910/8100/21 до 10 год. 30 хв. 28.11.2023.

Однак, у зв`язку з відрядженням головуючого судді (судді-доповідача) Кравчука Г.А. з 26.11.2023 по 02.12.2023 включно, судове засідання у призначений час не відбулось.

З 04.12.2023 по 07.12.2023 включно головуючий суддя (суддя-доповідач) Кравчук Г.А. перебував у відпустці.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.12.2023 розгляд апеляційної скарги Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 02.11.2022 та на додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 21.11.2022 у справі № 910/8100/21 призначено на 15 січня 2024 року об 14 год. 30 хв.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.01.2024 розгляд апеляційної скарги Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 02.11.2022 та на додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 21.11.2022 у справі № 910/8100/21 призначено на 14 лютого 2024 року о 10 год. 00 хв.

У судовому засіданні 14.02.2024 оголошено перерву у справі №910/8100/21 до 13 год. 00 хв. 01.04.2024.

Однак, у зв`язку з відрядженням головуючого судді (судді-доповідача) Кравчука Г.А. з 01.04.2024 по 07.04.2024 включно, судове засідання у призначений час не відбулось.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.04.2024 розгляд апеляційної скарги Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 02.11.2022 та на додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 21.11.2022 у справі № 910/8100/21 призначено на 09 травня 2024 року о 14 год 00 хв.

06.02.2023 ПАТ "Укрнафта" було подано клопотання про призначення судової комплексної експертизи в рамках справи № 910/8100/21 вих. № 01/01/07-91 від 06.02.2023 (з урахуванням клопотання ПАТ "Укрнафта" від 28.03.2024 про уточнення клопотання про призначення експертизи №01/01/07-91 від 06.02.2023), в якому останнє просить апеляційний господарський суд призначити у справі судову комплексну експертизу на вирішення якої поставити наступні питання:

- Чи підтверджується документально (матеріалами справи № 143-26.13/153-16) висновок Комітету, що частка реалізації світлих нафтопродуктів через мережу "АВІАС" у 2016 році становила 43 % від загального обсягу реалізації світлих нафтопродуктів в Україні, а протягом січня серпня 2017 року 41 %?

- Чи підтверджується документально визначення обсягів реалізації світлих нафтопродуктів (відповідно до наявних в матеріалах справи № 143-26.13/153-16 інформації та документів) у розрізі кожного відповідача у справі № 143-26.13/153-16 окремо за кожним видом реалізації (окремо оптовий продаж та окремо роздрібний продаж) за період 2016 рік, січень серпень 2017 року?

- Чи підтверджується документально висновок про те, що обсяги, відвантажених світлих нафтопродуктів за довірчими документами (протягом 2016 року та січня серпня 2017 року в рамках договірних відносин з ТОВ "ТД "АВІАС", ТОВ "ПРОМ ГАРАНТ ПЛЮС", ТОВ "АЛЬЯНС ЕВОЛЮШН") з АЗС ПАТ "Укрнафта", є оптовою реалізацією нафтопродуктів через АЗС та чи правомірно об`єми нафтопродуктів, відпущені таким чином з АЗС ПАТ "Укрнафта", були відображені ПАТ "Укрнафта" у статистичних звітах за формою № 1 торг (нафтопродукти) як обсяги оптового продажу нафтопродуктів через АЗС?

- Чи обґрунтовано, що при обрахунку частки реалізації світлих нафтопродуктів через мережу "АВІАС" у 2016 році, протягом січня серпня 2017 року Комітетом у складі показників загального обсягу реалізації світлих нафтопродуктів в Україні не було враховано дані Державної служби статистики України щодо оптового продажу світлих нафтопродуктів через АЗС в Україні?

- Чи підтверджується документально те, що Антимонопольним комітетом України під час обрахунку обсягу реалізації світлих нафтопродуктів через мережу "АВІАС" за 2016 рік, січень серпень 2017 року враховані двічі (як у складі даних наданих ТОВ "ТД "АВІАС", ТОВ "ПРОМ ГАРАНТ ПЛЮС", ТОВ "АЛЬЯНС ЕВОЛЮШН" так і в складі даних, наданих ПАТ "Укрнафта") об`єми нафтопродуктів, реалізовані ТОВ "ТД "АВІАС", ТОВ "ПРОМ ГАРАНТ ПЛЮС", ТОВ "АЛЬЯНС ЕВОЛЮШН" за довірчими документами та відпущені з АЗС ПАТ "Укрнафта"?

- Чи підтверджується документально розбіжність у показниках кількісті АЗС, що відображені у відкритих даних Державної служби статистики України, та даних Державної податкової служби України за 2016 рік, січень серпень 2017 року?

- Чи підтверджується документально матеріалами справи № 143-26.13/153-16 наявність у Комітету інформації про ціни на світлі нафтопродукти реалізовані через АЗС у 2015-2016 роках та січні серпні 2017 року, основними учасниками ринку, а також коефіцієнти кореляції між цими цінами та між ними і цінами відповідачів у справі № 143-26.13/153-16, зокрема ПАТ "Укрнафта"?

- Чи підтверджується документально матеріалами справи № 143-26.13/153-16 тотожність чи схожість цін на світлі нафтопродукти відповідачів у справі № 143-26.13/153-16, зокрема ПАТ "Укрнафта", тенденції їх змін у 2016 році, з цінами і тенденціями, що мали місце у 2015 та у 2017 роках на ринку світлих нафтопродуктів?

- Чи підтверджується документально матеріалами справи № 143-26.13/153- 16 дослідження Комітетом співвідношення роздрібних цін на світлі нафтопродукти відповідачів у справі № 143-26.13/153-16 і основних учасників згаданого ринку?

Проведення цієї експертизи заявник просить доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз (вулиця Сім`ї Бродських, 6, Київ, 03057).

В обгрунтування вказаного клопотання заявник зазнає, що вирахування Комітетом розмірів часток має важливе значення для кваліфікації дій учасників розслідування як таких, що порушують конкурентне законодавство, оскільки якщо така частка не перевищує 30% то дії учасників розслідування не вважаються вертикально узгодженими та дозволу АМК України не потребують.

Також заявник зазначає, що розмір частки ринку, що належить, за висновком Комітету, групі "Авіас", є штучно сформований та завищений АМК, абзац (211) Рішення № 178-р.

Так, у абзаці (211) Рішення № 17 8-р Комітет зазначає:

"(211) Частка реалізації світлих нафтопродуктів через мережу "АВІАС" у 2016 році становила 43 % від загального обсягу реалізації світлих нафтопродуктів і газу в Україні, а протягом січня - серпня 2017року - 41 %".

Вказане відсоткове співвідношення Комітет використав як початкову точку для подальшого доведення факту вчинення учасниками мережі "Авіас" антиконкурентних узгоджених дій (оскільки, як було зазначено вище, якщо частка "утвореної АМК України" мережі "Авіас" була б меншою за 30%, то в силу вимог законодавства не було б підстав для кваліфікації описаних в Рішенні № 178 відносин між учасниками як порушення конкурентного законодавства).

При цьому, у матеріалах справи АМК України та серед додатків до Рішення № 178-р відсутні результати досліджень, на підставі яких Комітет визначив вказані відсотків: показники часток реалізації світлих нафтопродуктів через мережу "Авіас", а також встановив їх обсяги реалізації. Саме Рішення № 178-р також не містить жодних посилань та документального підтвердження того, яким чином здійснено розрахунок розміру часток та обсягів реалізації пального.

Визначена АМК України частка реалізації світлих нафтопродуктів через мережу "АВІАС" в 2015-2017 роках суперечить офіційним документам самого Комітету. Так, у річних звітах АМК України за 2016-2017 роки, складених відповідно до статті 2 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" для подання Верховній Раді України, частка роздрібної реалізації світлих нафтопродуктів для продавців пального вітчизняного виробництва, до яких Комітетом віднесено і ПАТ "Укрнафта", склала на рівні 30%.

У Рішенні № 178-р до абз. (211) міститься примітка, де Комітет зазначає, що розрахунки зроблені відповідно до інформації Державної служби статистики України та відповідачів. У ході підготовки до судового розгляду справи, за наслідками вивчення додаткової інформації, отриманої у відповідь на запити адвоката, ПАТ "Укрнафта" встановило, що обраховані Комітетом показники частки реалізації світлих нафтопродуктів, що належить, так званій, групі "Авіас" є штучно завищеними.

Разом з цим заявник в обґрунтування клопотання про призначення експертизи також зазначив про необґрунтованість розрахунків Комітету у абз. (211) Рішення №178-р.

У відповідь на адвокатський запит адвоката ПАТ "Укрнафта" (вихідний № 46/аз від 20.05.2021) Комітет повідомив (лист за вихідним № 300-29/06-9215 від 17.06.2021), що: "відповідно до матеріалів справи обсяг реалізації світлих нафтопродуктів через мережу "АВІАС" в 2016 році склав - 1 204 985 т., протягом січня - серпня 2017 року - 702 014 т."

При цьому у вже згаданому вище листі за вихідним № 300-29/01-10577 від 14.07.2021 Комітет підтвердив, що для розрахунку частки реалізації світлих нафтопродуктів через мережу АВІАС у 2016 році було використано обсяг реалізації світлих нафтопродуктів через мережу АВІАС (в яку входить і ПАТ "Укрнафта"), в тому числі обсяг реалізації світлих нафтопродуктів за паливними картками та скретч-картками АВІАС.

Варто зауважити, що детальний розрахунок (у розрізі кожного відповідача по справі) обсягу реалізації світлих нафтопродуктів через мережу АВІАС в 2016 році та протягом січня - серпня 2017 року, Комітет відмовився надати Товариству.

Разом з тим, за твердженням ПАТ "Укрнафта" у останнього є ґрунтовні підстави вважати, що обраховані Комітетом обсяги реалізації світлих нафтопродуктів через мережу АВІАС штучно збільшені, що пояснюється наступним.

Товариство у позовній заяві звертало увагу, що протягом 2016 року, січня - серпня 2017 року воно не здійснювало реалізацію скретч-карток та паливних карток "АВІАС". АЗС бренду "Укрнафта" у вказаний період здійснювали відпуск нафтопродуктів виключно за довірчими документами "АВІАС" у межах відповідних договорів, укладених між ПАТ "Укрнафта" та емітентами довірчих документів ТОВ ВТФ "АВІАС", ТОВ "ТД "Авіас", ТОВ "Пром гарант плюс" та ТОВ "Альянс еволюшн".

Однак, в рамках справи Комітет направляв, зокрема вимоги ПАТ "Укрнафта" щодо надання інформації про об`єми реалізованого пального з АЗС, інформація на вимогу Комітету надавалась з урахуванням об`ємів відпущених за довірчими документами.

Так само на запити Комітету ТОВ "ТД "Авіас", ТОВ "Пром гарант плюс" та ТОВ "Альянс еволюшн" надавали інформацію про об`єми, реалізовані за довірчими документами, включаючи відпущені з АЗС під брендом "Укрнафта".

За таких обставин могла виникнути ситуація, коли об`єми нафтопродуктів реалізованих ТОВ "ТД "Авіас", ТОВ "Пром гарант плюс" та ТОВ "Альянс еволюшн" за довірчими документами та відпущених з АЗС під брендом "Укрнафта" обраховані фактично Комітетом двічі як у складі даних наданих ТОВ "ТД "Авіас", ТОВ "Пром гарант плюс" та ТОВ "Альянс еволюшн" так і в складі вихідних даних, наданих ПАТ "Укрнафта".

Отже, за твердженням ПАТ "Укрнафта", Комітет не вчинив жодних дій для перевірки повноти та об`єктивності використаних для цілей розслідування показників Державної служби статистики України. З огляду на викладене, частки реалізації світлих нафтопродуктів через мережу "АВІАС" (43 % для 2016р. та 41 % для січня-серпня 2017р.) розраховані Комітетом хибно, оскільки для їх визначення АМК України використав обсяги реалізації світлих нафтопродуктів через мережу "Авіас" (у 2016році обсяг склав -1 204 985 тонни; протягом січня-серпня 2017 року - 702 014 тонни), які розраховані не вірно - на підставі даних Держстату, який не мав повної та об`єктивної інформації по кількості нафтопродуктів, які були реалізовані оптом та у роздріб продавцями (учасниками розслідування у справі № 143-26.13/153-16), а також інформації про реальну кількість АЗС в Україні.

Тобто, на переконання ПАТ "Укрнафта", визначаючи частки, Комітет, по-перше, у знаменнику (своєї формули розрахунку) використав тільки обсяги роздрібного продажу пального, натомість чисельник включає як роздрібні так і оптові продажі (паливні та скретч картки), по-друге, у чисельнику розрахунку Комітет використав неповну інформацію Держстату, яку визнав такою, що в повній мірі відображає обсяги продажу пального певними учасниками розслідування у справі № 143-26.13/153-16 за обставин, коли частина цих учасників до Держстату звітності і не подавало.

Тому, з метою усунення будь-яких сумнівів у суду та інших учасників справи щодо цього факту, ПАТ "Укрнафта" вважає за необхідне проведення судової комплексної експертизи.

Також 17.05.2023 Публічним акціонерним товариством "Транснаціональна фінансово-промислова нафтова компанія "Укртатнафта" до Північного апеляційного господарського суду було подано клопотання про призначення додаткової судової економічної експертизи у справі №910/8100/21, відповідно до якого Публічне акціонерне товариство "Транснаціональна фінансово-промислова нафтова компанія "Укртатнафта" просило Північний апеляційний господарський суд призначити у справі №910/8100/21 додаткову судову економічну експертизу та винести на розгляд експертів наступні питання:

- Чи є методологічно коректним порівняння цін ПАТ "Укртатнафта" та імпортних цін, що кореспондують різним умовам поставки, в контексті визначення Документ сформований в системі обґрунтованості ціноутворення ПАТ "Укртатнафта" ?

- Чи підтверджується перевищення цін продажу бензину марки А-92, А-95 та дизельного пального виробництва ПАТ "Укртатнафта" над цінами продажу згідно з котируваннями Platts та імпорту аналогічних товарів у 2015-2017 роках? Якщо такі перевищення хоча б частково мали місце із якими факторами це пов`язано ?

- Чи вплинули умови договорів комісії ПАТ "Укртатнафта" щодо цін продажу (не нижче, ніж), на рівень цін на роздрібному ринку світлих нафтопродуктів у періоди 2015-2016 роки та протягом січня серпня 2017 року ?

- Якою є кореляція цін продажу бензину марки А-92, А-95 та дизельного пального виробництва ПАТ "Укртатнафта" із відповідними цінами на пальне у всіх мережах АЗС на території України, середньозваженими по обсягам продажів кожної мережі АЗС, і на що вказує така кореляція ?

- Чи є обґрунтованим визначення меж ринку Антимонопольним комітетом України у рішенні від 30.03.2021 № 178-р в розділі 4 "Опис ринків та конкурентних відносин" ?

Проведення цієї експертизи заявник просить доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз (вулиця Сім`ї Бродських, 6, Київ, 03057).

В обгрунутвання призначення додаткової експертизи ПАТ "Укртатнафта" зазначає про неможливість експертів Національного наукового центру "Інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса" (м. Харків) надати повні та вичерпні відповіді на усі питання судової економічної експертизи враховуючи об`єктивні умови, в яких проводилась дана експертиза з 06.09.2021 по 07.09.2022.

Зокрема, місто Харків з лютого 2022 року знаходилося в зоні систематичних масованих ракетних обстрілів з боку російських окупаційних військ. Вказані обставини безумовно свідчать про наявність реальної загрози життю та здоров`ю працівників експертної установи, що були залучені до проведення експертизи, про проведення дослідження в стресових умовах, що в комплексі унеможливлювало належне та детальне опрацювання всіх матеріалів справи № 910/8100/21.

Відповідно, в разі забезпечення експертам належних умов для повного дослідження всіх матеріалів справи, суд зможе отримати відповіді з усіх питань, пов`язаних з предметом дослідження та доказування у справі № 910/8100/21.

В свою чергу, заявник вважає, що при здійсненні порівняння цін продажу бензину А-92, А-95 та дизельного пального виробника ПАТ "Укртатнафта" операторам АЗС та цін імпортованих нафтопродуктів в Україні за відповідний період Відповідачем було допущено суттєвих помилок, а саме: аналіз цін на відповідні види нафтопродуктів мав здійснюватися на підставі єдиних базисних умов.

Таким чином, з метою спростування тверджень відповідача існують правові підстави для здійснення порівняння цін продажу ПАТ "Укртатнафта" бензину А-92, А-95 та дизельного пального з цінами продажу згідно котирувань PLATTS та імпорту аналогічних товарів у 2015-2017 роках.

Комітет не навів в рішенні від 30.03.2021 № 178-р фактичного дослідження впливу умов договорів комісії щодо ціни продажу (не нижче, ніж) з фактичними коливаннями рівня роздрібних цін на ринку.

У даній справі існує необхідність встановлення економічного взаємозв`язку або ж навпаки його відсутності, щодо впливу мінімальної ціни реалізації нафтопродуктів, встановленої договором комісії, на формування рівня роздрібних цін на нафтопродукти при продажі кінцевому споживачеві.

Таким чином, в Рішенні Комітету визначення територіальних меж ринку, на якому кваліфіковане порушення конкуренції внаслідок дій позивачів, не відповідає Методиці визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, здійснено при неповному з`ясуванні всіх обставин, що повинні прийматись до уваги, та ігноруванні навіть наявних в рішенні фактів; а проведені Комітетом дослідження стосуються окремих поодиноких прикладів, що не відображають об`єктивної ситуації на відповідному ринку.

У судове засідання, призначене на 09.05.2024, з`явились представники позивача 1, позивача 4, позивача 6, відповідача.

Інші учасники справи не забезпечили участь своїх представників у судовому засіданні, в матеріалах справи наявні докази належного повідомлення всіх учасників справи про дату, час та місце розгляду справи.

Розглянувши клопотання клопотання Публічного акціонерного товариства "Транснаціональна фінансово-промислова нафтова компанія "Укртатнафта" та Публічного акціонерного товариства "Укрнафта" про призначення додаткової судової економічної експертизи, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає таке.

Статтею 1 Закону України "Про судову експертизу" визначено, що судовою експертизою є дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Відповідно до частини 1 статті 98 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права (частина 2 статті 98 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до 99 Господарського процесуального кодексу України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів. У разі необхідності суд може призначити декілька експертиз, додаткову чи повторну експертизу.

Про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.(ч.1 ст.100 Господарського процесуального кодексу України).

Частиною 1 статті 107 Господарського процесуального кодексу України передбачено, якщо висновок експерта є неповним або неясним, за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити додаткову експертизу, яка доручається тому самому або іншому експерту (експертам).

Додатковою є експертиза, якщо для вирішення питань щодо об`єкта, який досліджувався під час проведення первинної експертизи, необхідно провести додаткові дослідження або дослідити додаткові матеріли (зразки для порівняльного дослідження, вихідні дані тощо), які не були надані експертові під час проведення первинної експертизи.(п.1.2.13. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень).

Враховуючи, що для повного та об`єктивного встановлення обставин справи та дослідження усіх доказів та враховуючи необхідність перевірки правильності застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, вбачається необхідність здійснення судом перевірки повноти виконання Комітетом свого обов`язку зі встановлення обставин, які мають значення для справи, та достовірності даних, використаних Антимонопольним комітетом України для кваліфікації вчиненого позивачами порушення законодавства про захист економічної конкуренції як антиконкурентних узгоджених дій, та з огляду на те, що наявний в матеріалах справи експертний висновок №7149/16857/16858 від 07.09.2022 не надає вичерпної відповіді на питання, дослідження яких поставлено перед експертами Національного наукового центру "Інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса", колегія суддів вважає за необхідне призначити у справі №910/8100/17 додаткову судову експертизу, проведення якої доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (03057, м. Київ, вул. Сім`ї Бродських,6; код ЄДРПОУ 02883096).

На вирішення додаткової судової економічної експертизи винести наступні питання:

- Чи є методологічно коректним порівняння цін ПАТ "Укртатнафта" та імпортних цін, що кореспондують різним умовам поставки в контексті визначення обґрунтованості ціноутворення ПАТ "Укртатнафта"?

- Чи підтверджується перевищення цін продажу бензину марки А-92, А-95 та дизельного пального виробництва ПАТ "Укртатнафта" над цінами продажу згідно з котируваннями Platts та імпорту аналогічних товарів у 2015-2017 роках? Якщо такі перевищення хоча б частково мали місце - із якими факторами це пов`язано?

- Чи вплинули умови договорів комісії ПАТ "Укрнафта" щодо цін продажу (не нижче, ніж), на рівень цін на роздрібному ринку світлих нафтопродуктів у періоди 2015-2016 роки та протягом січня-серпня 2017 року?

- Якою є кореляція цін продажу бензину марки А-92, А-95 та дизельного пального виробництва ПАТ "Укртатнафта" із відповідними цінами на пальне у всіх мережах АЗС на території України, середньозваженими по обсягам продажів кожної мережі АЗС, і на що вказує така кореляція?

- Чи є обґрунтованим визначення меж ринку Антимонопольним комітетом України у рішенні №178-р від 30.03.2021 в розділі 4 "Опис ринків та конкурентних відносин"?

- Чи підтверджується документально (матеріалами справи № 143-26.13/153-16) висновок Комітету, що частка реалізації світлих нафтопродуктів через мережу "АВІАС" у 2016 році становила 43 % від загального обсягу реалізації світлих нафтопродуктів в Україні, а протягом січня серпня 2017 року 41 %?

- Чи підтверджується документально визначення обсягів реалізації світлих нафтопродуктів (відповідно до наявних в матеріалах справи № 143-26.13/153-16 інформації та документів) у розрізі кожного відповідача у справі № 143-26.13/153-16 окремо за кожним видом реалізації (окремо оптовий продаж та окремо роздрібний продаж) за період 2016 рік, січень серпень 2017 року?

- Чи підтверджується документально висновок про те, що обсяги, відвантажених світлих нафтопродуктів за довірчими документами (протягом 2016 року та січня серпня 2017 року в рамках договірних відносин з ТОВ "ТД "АВІАС", ТОВ "ПРОМ ГАРАНТ ПЛЮС", ТОВ "АЛЬЯНС ЕВОЛЮШН") з АЗС ПАТ "Укрнафта", є оптовою реалізацією нафтопродуктів через АЗС та чи правомірно об`єми нафтопродуктів, відпущені таким чином з АЗС ПАТ "Укрнафта", були відображені ПАТ "Укрнафта" у статистичних звітах за формою № 1 торг (нафтопродукти) як обсяги оптового продажу нафтопродуктів через АЗС?

- Чи обґрунтовано, що при обрахунку частки реалізації світлих нафтопродуктів через мережу "АВІАС" у 2016 році, протягом січня серпня 2017 року Комітетом у складі показників загального обсягу реалізації світлих нафтопродуктів в Україні не було враховано дані Державної служби статистики України щодо оптового продажу світлих нафтопродуктів через АЗС в Україні?

- Чи підтверджується документально те, що Антимонопольним комітетом Документ сформований в системі "Електронний суд" 28.03.2024 України під час обрахунку обсягу реалізації світлих нафтопродуктів через мережу "АВІАС" за 2016 рік, січень серпень 2017 року враховані двічі (як у складі даних наданих ТОВ "ТД "АВІАС", ТОВ "ПРОМ ГАРАНТ ПЛЮС", ТОВ "АЛЬЯНС ЕВОЛЮШН" так і в складі даних, наданих ПАТ "Укрнафта") об`єми нафтопродуктів, реалізовані ТОВ "ТД "АВІАС", ТОВ "ПРОМ ГАРАНТ ПЛЮС", ТОВ "АЛЬЯНС ЕВОЛЮШН" за довірчими документами та відпущені з АЗС ПАТ "Укрнафта"?

- Чи підтверджується документально розбіжність у показниках кількісті АЗС, що відображені у відкритих даних Державної служби статистики України, та даних Державної податкової служби України за 2016 рік, січень серпень 2017 року?

- Чи підтверджується документально матеріалами справи № 143-26.13/153-16 наявність у Комітету інформації про ціни на світлі нафтопродукти реалізовані через АЗС у 2015-2016 роках та січні серпні 2017 року, основними учасниками ринку, а також коефіцієнти кореляції між цими цінами та між ними і цінами відповідачів у справі № 143-26.13/153-16, зокрема ПАТ "Укрнафта"?

- Чи підтверджується документально матеріалами справи № 143-26.13/153-16 тотожність чи схожість цін на світлі нафтопродукти відповідачів у справі № 143-26.13/153-16, зокрема ПАТ "Укрнафта", тенденції їх змін у 2016 році, з цінами і тенденціями, що мали місце у 2015 та у 2017 роках на ринку світлих нафтопродуктів?

- Чи підтверджується документально матеріалами справи № 143-26.13/153-16 дослідження Комітетом співвідношення роздрібних цін на світлі нафтопродукти відповідачів у справі № 143-26.13/153-16 і основних учасників згаданого ринку?

Експертам роз`яснити права та обов`язки, передбачені статтею 69 Господарського процесуального кодексу України, та попередити їх про кримінальну відповідальність за статтею 385 Кримінального кодексу України за відмову від виконання покладених обов`язків та за статтею 384 Кримінального кодексу України за дачу завідомо неправдивого висновку.

Оплата експертизи покладається на Публічне акціонерне товариство "Укрнафта", а за результатами розгляду справи вказані витрати будуть розподілені між сторонами відповідно до вимог статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 228 Господарського процесуального кодексу України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку призначення судом експертизи.

Зупинення провадження у справі на час проведення судової експертизи є правом господарського суду, що зумовлене неможливістю вирішення спору по суті за відсутності висновків про встановлення фактів, які можуть бути встановлені лише експертом.

Згідно із пунктом 6 частини 1 статті 229 Господарського процесуального кодексу України провадження у справі зупиняється у випадках, встановлених пунктом 2 частини першої статті 228 цього Кодексу - на час проведення експертизи.

У зв`язку з призначенням додаткової судової економічної експертизи провадження у даній справі підлягає зупиненню на час проведення експертизи відповідно до статей 228, 229 Господарського процесуального кодексу України.

За наведеного, колегія суддів апеляційного господарського суду доходить висновку про задоволення клопотання Публічного акціонерного товариства "Транснаціональна фінансово-промислова нафтова компанія "Укртатнафта" та Публічного акціонерного товариства "Укрнафта" про призначення додаткової судової економічної експертизи у справі №910/8100/21.

Керуючись ст. ст. 98, 99, 100, 102, 103, 232, 228, 229, 234, 235, 252, 269, 270, 281 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

УХВАЛИВ:

1. Клопотання Публічного акціонерного товариства "Транснаціональна фінансово-промислова нафтова компанія "Укртатнафта" та Публічного акціонерного товариства "Укрнафта" про призначення додаткової судової економічної експертизи задовольнити.

2. Призначити у справі №910/8100/21 додаткову судову економічну експертизу, проведення якої доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (03057, м. Київ, вул. Сім`ї Бродських,6; код ЄДРПОУ 02883096).

3. На вирішення додаткової судової економічної експертизи винести наступні питання: