Постанова

від 11.06.2024 по справі 480/662/23

ДРУГИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Головуючий І інстанції: Бондарь С.О.

11 червня 2024 р. Справа № 480/662/23Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Мельнікової Л.В.,

Суддів: Курило Л.В. , Бегунца А.О. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду у місті Харкові адміністративну справу за апеляційною скаргою Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 26 травня 2023 року по справі за адміністративним позовом комунального некомерційного підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги № 1 Сумської міської ради» до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, третя особа: фізична особа-підприємець ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

30.01.2023 Комунальне некомерційне підприємство «Центр первинної медико-санітарної допомоги №1» Сумської міської ради (далі КНП «ЦПМСД № 1» СМР, підприємство) звернулося до суду з адміністративним позовом до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області (далі Держаудитслужба, контролюючий орган), третя особа: фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі ФО-П ОСОБА_1 ), в якому просив:

визнати протиправним та скасувати Висновок про результати процедури закупівлі UA-2022-09-21-009452-а, опублікований 18.01.2023, предмет закупівлі «Капітальний ремонт приміщень КНП «ЦПМСД № 1» СМР за адресою: м. Суми, вул. Іллінська, 48/50 (ДК 021:2015:45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи)».

Вимоги мотивував тим, що КНП «ЦПМСД № 1» СМР повністю виконало вимогу тендерної документації та ст. 13 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) тому відсутнє порушення ч. 1 ст. 31 та ч. 6 ст. 17 Закону № 922-VIII.

На думку позивача, під час проведення процедури закупівлі та при визначенні переможцем ФО-П ОСОБА_1 , відсутні порушення зі сторони КНП «ЦПМСД № 1» СМР.

Зазначив, що ФО-П ОСОБА_1 було надано документи на вимогу п. 2 роз. 3 тендерної документації, а саме : довідку про наявність грошових коштів під покриття гарантії від 04.10.2020, в якій зазначено, що 04.10.2022 АТ КБ «Приватбанк» відкрив безвідкличну та безумовну тендерну гарантію для ФО-П ОСОБА_1 у сумі 18 000.00 грн строком до 09.01.2023 на користь КНП «ЦПМСД № 1» СМР, номер закупівлі - UA-2022-09-21-009452-а.

Вказує, що учасником не подавалась саме виписка, оскільки банк не видає саме «виписки», він видає довідку в якій, окрім іншого, чітко зазначено: «Рахунок НОМЕР_1 відкритий АТ КБ «Приватбанк» 04-10-2022 для внесення грошових коштів в якості забезпечення тендерної гаранти № G1022/6793.

Отже, учасник надав не виписку, а довідку в якій наявна інформація, що свідчить про зарахування учасником відповідної суми коштів для покриття гарантії згідно з вимогами тендерної документації, а тому, відсутні порушення п.2 роз. 3тендерної документації.

Також посилається на те, що замовником не вимагалось вказувати саме в довідці технічний стан матеріально-технічної бази, транспортних засобів, тощо.

Як вбачається з довідки № 10-06/18 від 06.10.2022 про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, наданої учасником Ф-ОП ОСОБА_1 , вона повністю відповідає затвердженій в додатку 4 до тендерної документації формі.

Окрім нього, учасником були надані договори оренди обладнання № 03/2 від 01.03.2021, акти прийому-передачі до вказаного договору, в якому зазначено: «Об`єкт оренди, знаходиться в задовільному стані, придатний для подальшого використання та повністю задовольняє.»; договір оренди нежитлового приміщення №22/1 від 03.01.2022, та акт прийому-передачі приміщення, згідно якого: «Технічний стан Об`єкта оренди - задовільний».

Отже, фактично учасник ФО-П ОСОБА_1 надала інформацію про технічний стан наявного обладнання, що відповідає вимогам пункту 1 додатку 4 до тендерної документації.

Також зазначає, що учасником у складі тендерної пропозиції окрім договірної ціни надано зведений кошторисний розрахунок вартості об`єкта будівництва, який підписаний в тому числі і сертифікованим інженером-кошторисником. Також, учасником надано пояснювальну записку, локальний кошторис на будівельні роботи № 02-01-01, локальний кошторис на будівельні роботи № 02-01-02, локальний кошторис на будівельні роботи № 02-01-04, підсумкова відомість ресурсів, на яких також міститься підпис та печатка сертифікованого інженера-кошторисника.

Вказує, що крім того, тендерною документацією не вимагалось надання локального кошторису з підписом та печаткою сертифікованого інженера - кошторисника, а вимагалось надати саме розрахунок договірної ціни. Саме зведений кошторисний розрахунок вартості об`єкта будівництва, в якій наївний підпис та печаткою сертифікованого інженера-кошторисника, містить розрахунок договірної ціни.

Заперечуючи вимоги адміністративного позову, відповідач зазначає, що замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника Ф-ОП Тимчук Н.В., через те, що надане ним забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації; учасник не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону № 922-VIII; тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, визначив його переможцем торгів та уклав з ним договір від 27.10.2022 № ПК94/22 на суму 3 167 000.00 грн.

Вказує, що в складі тендерної пропозиції Ф-ОП ОСОБА_1 не надано виписку з рахунку з обліку коштів у розрахунках, що свідчить про зарахування учасником відповідної суми коштів для покриття гарантії, що не відповідає вимогам пункту 2 розділу 3 тендерної документації замовника.

Також зазначає, що учасником торгів Ф-ОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції надано довідку про наявність обладнання та матеріально - технічної бази від 06.10.2022 № 10-06/18 (файл «довідка про обладнання.pdf»), в якій міститься інформація про наявність обладнання (машини та механізми, інструменти, автомобілі) із зазначенням їх найменування, наявної кількості, підстави користування та не зазначена інформація про технічний стан наявного обладнання, що не відповідає вимогам пункту 1 додатку 4 до тендерної документації замовника.

Посилається на те, що учасником торгів Ф-ОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції надано «Договірну ціну» та «Локальний кошторис на будівельні роботи № 02-01-03» без підпису та печатки сертифікованого інженера - кошторисника, що не відповідає вимогам пункту 1 розділу 3 тендерної документації замовника.

Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 26.05.2023 задоволено адміністративний позов КНП «ЦПМСД № 1» СМР.

Судовим рішенням визнано протиправним та скасовано висновок Держаудитслужби про результати процедури закупівлі UA-2022-09-21-009452-а, опублікований 18.01.2023, предмет закупівлі «Капітальний ремонт приміщень КНП «ЦПМСД № 1» СМР за адресою: м. Суми, вул. Іллінська, 48/50 (ДК 021:2015:45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи)».

За рахунок бюджетних асигнувань Держаудитслужби на користь КНП «ЦПМСД № 1» СМР стягнуто витрати зі сплати судового збору в сумі 2 684.00 грн.

Рішення вмотивовано тим, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2022-09-21-009452-а складений без урахування обставин, які мали значення для його прийняття, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.

Не погоджуючись із судовим рішенням, в апеляційній скарзі Держаудитслужба, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить його скасувати та ухвалити нове, яким відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог.

Аргументи, наведені контролюючим органом в обґрунтування вимог апеляційної скарги, фактично аналогічні наведеному у відзиві на позов.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач КНП «ЦПМСД № 1» СМР, просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, обґрунтовуючи таке прохання доводами, які по сутті аналогічні підставам звернення до суду, викладеними у позовній заяві.

У відзиві на апеляційну скаргу третя особа ФО-П ОСОБА_1 просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, обґрунтовуючи таке прохання доводами, які по сутті аналогічні наведеним у письмових поясненнях, які були надані до суду першої інстанції.

За приписами ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги (ч. 1 ст. 308). Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язкової підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч. 2 ст. 308).

Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши судове рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а судове рішення відповідно до положень ст. 316 КАС України слід залишити без змін, з наступних підстав.

Судовим розглядом справи встановлено, що позивачем 21.09.2022 на офіційній веб-сторінці системи «Рprozorro» за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2022-09-21-009452-a оголошено проведення тендеру на закупівлю робіт : «Капітальний ремонт приміщень КНП «ЦПМСД № 1 за адресою: м. Суми, вул. Іллінська, 48/50 (ДК 021:2015:45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи)» (а.с. 16-65).

У вказаній процедурі закупівлі свої тендерні пропозиції подано 2-ма учасниками: Ф-ОП Тимчук Н.В. та ТОВ «ГОЛЬФСТРІМ-СУМИ».

Ф-ОП Тимчук Н.В. визнано переможцем даних торгів.

13.10.2022 позивачем оприлюднене повідомлення про намір укласти договір із Ф-ОП Тимчук Н.В.

27.10.2022 між позивачем та Ф-ОП Тимчук Н.В. укладено договір підряду № КП94/22 (а.с. 128-133).

Відповідно до п. 1.1 Договору підряду № КП94/22 замовник доручає, а підрядник на свій страх і ризик, в межах договірної ціни приймає на себе обов`язки, власними або залученими силами, виконувати роботи по предмету : Капітальний ремонт приміщень КНП «Центр первинної медико - санітарної допомоги №1» СМР за адресою: м. Суми, вул. Іллінська, 48/50 (ДК 021:2015:45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи).

10.01.2023 Держаудитслужбою оприлюднено повідомлення про початок моніторингу № UA-2022-09-21-009452-а вищезазначеної процедури публічних закупівель.

За результатами моніторингу 18.01.2023 відповідачем складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2022-09-21-009452-а (далі - Висновок) (а.с. 12-15).

Згідно із Висновком предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон № 922-VIII ), розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель КНП «ЦПМСД № 1 СМР (далі Замовник) на 2022 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи Замовника від 21.09.2022 (протокол № 183), реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій від 10.10.2022, тендерну пропозицію Ф-ОП Тимчук Н.В., протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою замовника від 13.10.2022 № 193, повідомлення про намір укласти договір від 13.10.2022, договір від 27.10.2022 № ПК94/22, пояснення та документи замовника, отримані через електронну систему закупівель від 12.01.2023.

За результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що замовник у пункті 2 розділу 3 тендерної документації установив вимогу, що учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції у вигляді банківської гарантії. Банківська гарантія повинна бути з грошовим покриттям.

Для підтвердження покриття банківської гарантії учасник повинен надати документ з банку (надаються у складі тендерної пропозиції), що підтверджує наявність грошового покриття, а саме:

1) довідку, видану банком-гарантом, завірену підписом уповноваженої особи банку-гаранту, яка повинна містити реквізити гарантії, умови видачі гарантії, дату видачі такої довідки, найменування принципала, його ідентифікаційний код, а також свідчити про забезпечення гарантії відповідним покриттям в сумі, яка визначена в цьому розділі із зазначенням номеру рахунку з обліку коштів у розрахунках;

2) документ, що безпосередньо підтверджує забезпечення (покриття) гарантії: виписку з рахунку з обліку коштів у розрахунках, що повинна свідчити про зарахування учасником відповідної суми коштів для покриття гарантії згідно з вимогами цієї тендерної документації.

При цьому, учасником торгів Ф-ОП Тимчук Н.В. у складі тендерної пропозиції надано банківську гарантію від 04.10.2022 № G1022/6793, видану АТ КБ «ПРИВАТБАНК» та довідку вказаного банку від 04.10.2022 № 221004SU16390300, в якій зазначено, що в установі банку відкритий рахунок для внесення грошових коштів в якості забезпечення банківської гарантії № G1022/6793 та залишок коштів на вказаному рахунку покриття становить 18 000.00 гривень.

Проте в складі тендерної пропозиції Ф-ОП ОСОБА_1 не надано виписку з рахунку з обліку коштів у розрахунках, що свідчить про зарахування учасником відповідної суми коштів для покриття гарантії, що не відповідає вимогам пункту 2 розділу 3 тендерної документації Замовника.

Також, за результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що пунктом 1 додатку 4 до тендерної документації замовника для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «Наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» встановлено вимогу щодо надання учасниками довідки, за підписом уповноваженої особи учасника та завіреної печаткою, в якій зазначається інформація про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт, визначених цією тендерною документацією (із зазначенням їх найменування, наявної кількості, технічного стану, а також із зазначенням підстави користування (власне/орендоване/тощо).

При цьому, учасником торгів Ф-ОП Тимчук Н.В. у складі тендерної пропозиції надано довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 06.10.2022 № 10-06/18 (файл «довідка про обладнання.pdf»), в якій міститься інформація про наявність обладнання (машини та механізми, інструменти, автомобілі) із зазначенням їх найменування, наявної кількості, підстави користування та не зазначена інформація про технічний стан наявного обладнання, що не відповідає вимогам пункту 1 додатку 4 до тендерної документації Замовника.

Крім того, Замовник у пункті 1 розділу 3 тендерної документації визначив, що розрахунок договірної ціни розробляється відповідно до технічних вимог, скріплюється печаткою та підписується організацією учасником, а також підписом та печаткою сертифікованого інженера-кошторисника.

Разом з цим, до тендерної пропозиції мають бути надані нижче вказані підтверджуючі розрахунки, складені у повній відповідності з технічними вимогами Замовника, вказаних в додатку 2 тендерної документації, зокрема: Договірна ціна; Локальні кошториси; Розрахунок ередньомісячної заробітної плати.

Однак, учасником торгів Ф-ОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції надано «Договірну ціну» та «Локальний кошторис на будівельні роботи № 02-01-03» без підпису та печатки сертифікованого інженера-кошторисника, що не відповідає вимогам пункту 1 розділу 3 тендерної документації замовника.

Крім того, у складі тендерної пропозиції Ф-ОП Тимчук Н.В. (файл «кошторис.pdf») міститься Розрахунок розміру середньомісячної кошторисної заробітної плати, яка враховується при визначенні вартості будівництва на підставі даних організації ПФ «Тімвел», а не учасника процедури закупівлі Ф-ОП Тимчук Н.В.

Зазначений розрахунок не містить підпису та печатки сертифікованого інженера-кошторисника та здійснений на підставі даних організації, що не є учасником процедури закупівлі, що не відповідає вимогам пункту 1 розділу 3 тендерної документації замовника.

Однак, на порушення вимог абзаців п`ятого та другого пункту 1, абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника Ф-ОП Тимчук Н.В., через те, що надане ним забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; учасник не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону № 922-VIII; тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, визначив його переможцем торгів та уклав з ним договір від 27.10.2022 № ПК94/22 на суму 3 167 000.00 грн.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції установлено порушення вимог абзаців п`ятого та другого пункту 1, абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII.

У п. 3 висновку Держаудитслужби зазначено: з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень).

Колегія суддів зазначає, що статтею 1 Закону України від 26.01.1993 № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі Закон № 2939-XII) визначено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом 922-VIII, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Частиною 1 ст. 8 Закону № 922-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Згідно з ч. 2 ст. 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до ч. 3 ст. 8 Закону № 922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Частиною 4 ст. 8 Закону № 922-VIII передбачено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Згідно з ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до ч. 7 ст. 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно з ч. 19 ст. 8 Закону № 922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до ч. 1 ст. 21 Закону № 922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Згідно з ч. 2 ст. 21 Закону № 922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування). В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженим наказом Міністерства фінансів України № 552 від 08.09.2020, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за № 958/35241 (далі Порядок № 552).

За змістом розділу ІІІ вказаного Порядку, у пункті 1 констатуючої частини висновку зазначаються:

1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»;

2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі;

3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого (их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

- структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);

- найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VІІ замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.

Згідно з пунктом 2 частини 2 статті 31 Закону № 922-VІІ тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі подання для участі у відкритих торгах - менше двох тендерних пропозицій.

З висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 18.01.2023 вбачається, що відповідачем було виявлене наступне порушення: замовник у пункті 2 розділу 3 тендерної документації установив вимогу, що учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції у вигляді банківської гарантії.

Банківська гарантія повинна бути з грошовим покриттям. Для підтвердження покриття банківської гарантії учасник повинен надати документ з банку (надаються у складі тендерної пропозиції), що підтверджує наявність грошового покриття, а саме:

- довідку, видану банком-гарантом, завірену підписом уповноваженої особи банку-гаранту, яка повинна містити реквізити гарантії, умови видачі гарантії, дату видачі такої довідки, найменування принципала, його ідентифікаційний код, а також свідчити про забезпечення гарантії відповідним покриттям в сумі, яка визначена в цьому розділі із зазначенням номеру рахунку з обліку коштів у розрахунках;

- документ, що безпосередньо підтверджує забезпечення (покриття) гарантії: виписку з рахунку з обліку коштів у розрахунках, що повинна свідчити про зарахування учасником відповідної суми коштів для покриття гарантії згідно з вимогами цієї тендерної документації.

Колегія суддів зазначає, що учасником торгів Ф-ОП Тимчук Н.В. у складі тендерної пропозиції надано банківську гарантію від 04.10.2022 № G1022/6793, видану AT КБ «ПРИВАТБАНК» (а.с. 64-65).

Відповідно до вимог пункту 2 розділу 3 тендерної документації розмір забезпечення тендерної пропозиції у вигляді банківської гарантії не перевищує 0.5 % очікуваної вартості закупівлі і складає 18 000.00 грн.

Ф-ОП Тимчук Н.В. було надано довідку AT КБ «ПРИВАТБАНК» від 04.10.2022 № 221004SU16390300, в якій зазначено, що в установі банку відкритий рахунок для внесення грошових коштів в якості забезпечення банківської гарантії № G1022/6793 та залишок коштів на вказаному рахунку покриття становить 18 000.00 грн (а.с. 66).

Під час проведення моніторингу процедури закупівлі Держаудитслужбою зроблено висновок, що в складі тендерної пропозиції Ф-ОП ОСОБА_1 не надано виписку з рахунку з обліку коштів у розрахунках, що свідчить про зарахування учасником відповідної суми коштів для покриття гарантії, що не відповідає вимогам пункту 2 розділу 3 тендерної документації Замовника.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що учасник Ф-ОП Тимчук Н.В., на виконання вказаних вимог Замовника надав довідку про наявність грошових коштів під покриття гарантії від 04.10.2022, в якій зазначено, що 04.10.2022 AT КБ «ПРИВАТБАНК» відкрив безвідкличну та безумовну тендерну гарантію для Ф-ОП ОСОБА_1 у сумі 18 000.00 грн строком до 09.01.2023 на користь КНП «ЦПМСД № 1 СМР.

Отже, вказана довідка підтверджує факт зарахування та наявності грошової гарантії в розмірі 18 000.00 грн, що відповідає вимогам пункту 2 розділу 3 тендерної документації.

У той же час, відповідач під час моніторингу зазначену довідку не врахував.

Також з висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 18.01.2023 вбачається, що відповідачем було виявлене наступне порушення: пунктом 1 додатку 4 до тендерної документації Замовника для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «Наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» встановлено вимогу щодо надання учасниками довідки, за підписом уповноваженої особи учасника та завіреної печаткою, в якій зазначається інформація про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт, визначених цією тендерною документацією (із зазначенням їх найменування, наявної кількості, технічного стану, а також із зазначенням підстави користування (власне, орендоване, тощо).

При цьому, учасником торгів Ф-ОП Тимчук Н.В. у складі тендерної пропозиції надано довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 06.10.2022 № 10-06/18, в якій міститься інформація про наявність обладнання (машини та механізми, інструменти, автомобілі) із зазначенням їх найменування, наявної кількості, підстави користування, але не зазначена інформація про технічний стан наявного обладнання, що не відповідає вимогам пункту 1 додатку 4 до тендерної документації Замовника.

Колегія суддів зазначає, що як вбачається з Додатку 4 до тендерної документації, замовник у тендерній документації виклав форму довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, в якій відсутня інформація, щодо технічного стану.

Тобто, замовником не вимагалась вказувати саме в довідці, про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, технічний стан матеріально-технічної бази, транспортних засобів, тощо.

Як вбачається з довідки № 10-06/18 від 06.10.2022 про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, наданої учасником Ф-ОП Тимчук Н.В., вона повністю відповідає формі затвердженій Додатком 4 до тендерної документації (а.с. 75-76).

Крім цього, колегія суддів зазначає, що учасником були надані договори оренди обладнання № 03/2 від 01.01.2021, акт прийому-передачі до вказаного договору, в якому зазначено, що об`єкт оренди, знаходиться в задовільному стані, придатний для подальшого використання та повністю задовольняє орендаря (а.с. 77-81);

Також Ф-ОП Тимчук Н.В. надавався договір оренди нежитлового приміщення № 22/1 від 03.01.2022, та акт приймання-передачі приміщення, згідно з яким технічний стан об`єкта оренди задовільний (а.с. 84-86).

Тобто, Ф-ОП ОСОБА_1 надала інформацію про технічний стан наявного обладнання, що відповідає вимогам пункту 1 Додатку 4 до тендерної документації замовника.

Також з висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 18.01.2023 вбачається, що відповідачем було виявлене наступне порушення: замовник у пункті 1 розділу 3 тендерної документації визначив, що розрахунок договірної ціни розробляється відповідно до технічних вимог, скріплюється печаткою та підписується організацією - учасником, а також підписом та печаткою сертифікованого інженера - кошторисника. Разом з цим, до тендерної пропозиції мають бути надані нижче вказані підтверджуючі розрахунки, складені у повній відповідності з технічними вимогами замовника, вказаними в додатку 2 тендерної документації, зокрема: Договірна ціна; Локальні кошториси; Розрахунок середньомісячної заробітної плати.

Однак, учасником торгів Ф-ОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції надано «Договірну ціну» та «Локальний кошторис на будівельні роботи № 02-01-03» без підпису та печатки сертифікованого інженера - кошторисника, що не відповідає вимогам пункту 1 розділу 3 тендерної документації Замовника.

Колегія суддів зазначає, що пунктом 1 розділу 3 тендерної документації передбачено: «Розрахунок договірної ціни розробляється відповідно до технічних вимог, скріплюється печаткою та підписується організацією - учасником, а також підписом та печаткою сертифікованого інженера-кошторисника (даний працівник має бути у штаті учасника або ж залучатися до робіт за цивільно-правовою угодою, копія якої додається до пропозиції учасника)».

Учасником торгів Ф-ОП Тимчук Н.В. у складі тендерної пропозиції, окрім договірної ціни, надано зведений кошторисний розрахунок вартості об`єкта будівництва, який підписаний в тому числі і сертифікованим інженером-кошторисником (а.с. 87-88).

Також, учасником надано пояснювальну записку (а.с. 89), локальний кошторис на будівельні роботи № 02-01-01 (а.с. 90-105), локальний кошторис на будівельні роботи № 02-01-02 (а.с. 106-111), локальний кошторис на будівельні роботи № 02-01-03 (а.с. 112-120), локальний кошторис на будівельні роботи № 02-01-04 (а.с. 121-124), підсумкова відомість ресурсів, на яких також міститься підпис та печатка сертифікованого інженера-кошторисника.

Колегія суддів зазначає, що тендерною документацією не вимагалось від учасників торгів надати локальний кошторис з підписом та печаткою сертифікованого інженера-кошторисника, а вимагалось надати розрахунок договірної ціни з підписом та печаткою сертифікованого інженера-кошторисника.

Наданий Ф-ОП ОСОБА_1 зведений кошторисний розрахунок вартості об`єкта будівництва (а.с. 87-88) має підпис та печатку сертифікованого інженера-кошторисника, а також містить розрахунок договірної ціни.

Тому колегія суддів погоджується з позицією позивача про відсутність порушення пункту 1 розділу 3 тендерної документації.

Також відповідачем у висновку вказано, що у складі тендерної пропозиції Ф-ОП Тимчук Н.В. міститься розрахунок розміру середньомісячної кошторисної заробітної плати, яка враховується при визначенні вартості будівництва на підставі даних організації ПФ «Тімвел», а не учасника процедури закупівлі Ф-ОП Тимчук Н.В. Зазначений розрахунок не містить підпису та печатки сертифікованого інженера-кошторисника та здійснений на підставі даних організації, що не є учасником процедури закупівлі, а тому не відповідає вимогам пункту 1 розділу 3 тендерної документації замовника.

Позивач погоджується з тим, що учасником Ф-ОП Тимчук Н.В. було подано розрахунок розміру середньомісячної кошторисної заробітної плати, яка враховується при визначенні вартості будівництва, та помилково зазначено: «організація ПФ «Тімвел», а не Ф-ОП ОСОБА_1 .

Проте, замовник правомірно розцінив це як технічну помилку (описка) учасника, оскільки на вказаному розрахунку вчинений підпис та проставлена печатка саме учасника Ф-ОП ОСОБА_1 .

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про відсутність у відповідача підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника Ф-ОП ОСОБА_1 згідно з абзацами другим та п`ятим п.1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922.

Колегія суддів зазначає, що всі перелічені документи, які було подано Ф-ОП Тимчук Н.В. у складі тендерної пропозиції повністю відповідають вимогам тендерної документації, у зв`язку з чим під час розгляду тендерної пропозиції Ф-ОП Тимчук Н.В. та прийняття рішення, підстави для відхилення тендерної пропозиції були відсутні.

Відповідачем не доведено обґрунтованість висновків про невідповідність Ф-ОП ОСОБА_1 встановленим кваліфікаційним вимогам у тендерній документації.

Відповідно до п. 12 ч. 1 ст. 10 Закону № 922-VIII, замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: 12) звіт про виконання договору про закупівлю - протягом 20 робочих днів з дня виконання сторонами договору про закупівлю або закінчення строку дії договору про закупівлю, за умови його виконання сторонами, або його розірвання.

Також колегія суддів зазначає, що на час розгляду справи в суді апеляційної інстанції на сайті https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2022-09-21-009452-a міститься звіт про виконання договору про закупівлю UA-2022-09-21-009452-a.

Конституційний Суд України у рішенні від 25.01.2012 № 3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.

Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст. 2 КАС України).

Колегія суддів зазначає, що такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, що наразі виконаний є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

В той же час, зауваження Держаудитслужби не пов`язані із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Окрім того, у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується, як з завданнями відповідача, визначеними Положенням про Державну аудиторську службу України, так і з вимогою про розірвання договору.

З матеріалів справи вбачається, що відповідач в оскаржуваному висновку не посилається на нікчемність договору від 27.10.2022 № ПК94/22 на суму 3 167 000.00 грн та не надає суду доказів визнання його нікчемним.

Колегія суддів зазначає, що розірвання укладеного договору про закупівлю призведе до необхідності відшкодування шкоди у вигляді витрат Ф-ОП ОСОБА_1 , понесених у зв`язку з виконанням договору, без проведення нової процедури закупівлі, оскільки послуги вже надані, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 21.01.2021 по справі № 120/1297/20-а.

Ураховуючи, що означені порушення виявлені контролюючим органом на стадії фактичного виконання зобов`язань за договором між Замовником та переможцем Ф-ОП Тимчук Н.В. , набуття сторонами на підставі нього цивільних прав та обов`язків, суд першої інстанції обґрунтовано виходив із того, що запропонований захід усунення порушень шляхом розірвання договору є непропорційним у співвідношенні з виявленими невідповідностями та не відповідає критеріям, встановленим ч. 2 ст. 2 КАС України.

Вказані висновки узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 29.02.2024 у справі № 380/10533/22.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що доводи відповідача про порушення ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII є необґрунтованим і не може бути підставою для припинення зобов`язань за договором.

Інші доводи апеляційної скарги та заперечення сторін на висновки колегії суддів не впливають.

При цьому, колегія суддів враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у апеляційному провадженні), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (№ 65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (№ 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (№ 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (RuizTorijav.Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

У відповідності до ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи те, що справу розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження, рішення суду апеляційної інстанції не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 292, 293, 308, 310, 313, 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області залишити без задоволення, а рішення Сумського окружного адміністративного суду від 26 травня 2023 року, - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя Л.В. Мельнікова Судді Л.В. Курило А.О. Бегунц