Постанова
від 05.06.2024 по справі 910/7707/19
ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" червня 2024 р. Справа№ 910/7707/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Мальченко А.О.

суддів: Козир Т.П.

Агрикової О.В.

при секретарі судового засідання Линник А.М.,

розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Будеволюція"

на рішення Господарського суду міста Києва від 01.04.2021

у справі №910/7707/19 (суддя Ващенко Т.М.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Будеволюція"

до Київської міської ради,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача,-

Головне управління Державної казначейської служби України у місті Києві,

про стягнення 365 196 557,86 грн,

за участю представників учасників справи згідно протоколу судового засідання, -

ВСТАНОВИВ:

У червні 2019 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Будеволюція" (далі - ТОВ "Будеволюція") звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Київської міської ради (далі - Київрада) про стягнення грошових коштів у розмірі 365 196 557, 86 грн за рахунок коштів бюджету міста Києва.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що станом на момент подання позовної заяви Київрада, як орган місцевого самоврядування, з якою укладені договори про пайову участь у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва, не виконала свій обов`язок, визначений абзацом другим частини 5 статті 30 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" (далі - Закон), щодо відшкодування позивачу різниці між здійсненими витратами на спорудження інженерних мереж та розміром пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту в розмірі 354 123 924,28 грн.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 09.10.2019, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 28.01.2020, позовні вимоги ТОВ "Будеволюція" задоволено повністю. Стягнуто з Київради на користь ТОВ "Будеволюція" грошові кошти в розмірі 365 196 557, 86 грн за рахунок коштів бюджету міста Києва а також витрати зі сплати судового збору в розмірі 672 350, 00 грн.

Ухвалюючи вказане рішення, суд першої інстанції виходив із доведеності факту закінчення будівництва зовнішніх теплових, водопровідних та каналізаційних інженерних мереж, які споруджені відповідно до наданих технічних умов поза межами земельних ділянок замовника, беручи до уваги понесення позивачем фактичних витрат на їх будівництво, а також зважаючи на те, що кошторисна вартість будівництва інженерних мереж по Об`єкту 1 та Об`єкту 2 перевищує розмір пайової участі замовника у розвитку інфраструктури населеного пункту, дійшов висновку, що позивач має беззаперечне право на відшкодування різниці між здійсненими витратами на будівництво інженерних мереж та розміром пайової участі замовника у розвитку інфраструктури населеного пункту в порядку, передбаченому частиною 5 статті 30 Закону.

Постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.06.2020 касаційну скаргу Київради задоволено частково. Рішення Господарського суду міста Києва від 09.10.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 28.01.2020 у справі №910/7707/19 скасовано, а справу №910/7707/19 направлено на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Направляючи справу на новий розгляд, Верховний Суд у постанові від 18.06.2020 вказав на те, що вищезазначені судові рішення в частині стягнутої з відповідача суми не містять розрахунку цієї суми, а саме - 354 123 924,28 грн та походження суми - 11 072 633,85 грн;

- оскаржувані судові рішення, в порушення принципу повноти, всебічності та об`єктивності, не містять висновків щодо розташування збудованих мереж (яке за спірних обставин могло бути з`ясовано також із застосуванням спеціальних знань) та підстав відхилення аргументів Київради щодо заборгованості позивача по сплаті пайової участі за договорами від 03.08.2017 №280 та від 01.09.2017 №315;

- судами попередніх інстанцій не з`ясовано з належною повнотою мотиви невиконання позивачем зобов`язань щодо сплати пайової участі на орієнтовну суму 181 382 378,05 грн, оскільки суд першої інстанції лише встановив, що на виконання статті 40 Закону позивач звертався з листом до Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (далі - Департамент економіки та інвестицій) з проханням надати розрахунок та проекти договорів на сплату пайового внеску на розвиток соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури населеного пункту, у зв`язку із завершенням будівництва житлових будинків №№ 16, 20-23, 27, АДРЕСА_1 , АДРЕСА_2 , блок соціально-побутового призначення №62 в складі Об`єкта-1. Втім, Департамент економіки та інвестицій відмовив у наданні розрахунків пайової участі та укладенні договорів пайової участі, посилаючись на необхідність надання додаткової інформації та документів. Тобто, наявність невизначеності у розмірі сплати пайової участі позивачем, виключало можливість стягнення з відповідача заборгованості;

- не досліджено питання яким чином здійснювались будівельні роботи за технічними умовами КП "Київтеплоенерго" від 10.09.2018 № 002/ТУ-596, оскільки на підтвердження виконання робіт за цими умовами надано договори, які передували даті їх видачі;

- висновки постанов Верховного Суду від 11.07.2018 у справі №914/1996/17 та від 03.04.2018 у справі №904/9051/15, а також постанови Вищого господарського суду України від 03.04.2018 у справі №924/51/14, які враховані судами попередніх інстанцій прийняті за іншої, ніж у даній справі фактично-доказової бази, тобто хоча й за подібного правового регулювання, але за інших обставин, встановлених попередніми судовими інстанціями і за іншими поданими сторонами та оціненими судами доказами, у залежності від яких (обставин і доказів) й прийнято судове рішення.

За наслідком нового розгляду цієї справи рішенням Господарського суду міста Києва від 01.04.2021 у задоволенні позову ТОВ "Будеволюція" відмовлено повністю.

Ухвалюючи вказане рішення, суд першої інстанції виходив із необґрунтованості та недоведеності позовних вимог TOB "Будеволюція" про стягнення з відповідача різниці між здійсненими витратами на спорудження теплових, водопровідних та каналізаційних інженерних мереж поза межами його земельної ділянки та розміром пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту;

- надані позивачем докази, які підтверджують виконання робіт, не є належними та допустимими доказами виконання робіт, передбачених ТУ № 002/ТУ-596 від 10.09.18, оскільки зазначені технічні умови датовані пізніше ніж документи, надані на підтвердження виконання робіт;

- матеріали справи не містять доказів надання позивачем Департаменту економіки та інвестицій додаткових документів для розрахунку пайової участі, що призвело до наявності невизначеності в розмірі сплати пайової участі позивачем, що в підсумку виключає можливість визначення розміру спірної суми коштів, яка є предметом спору - різниці між здійсненими витратами на спорудження інженерних мереж та розміром пайової участі у розвитку інфраструктури міста.

Не погоджуючись із вищезазначеним рішенням, ТОВ "Будеволюція" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 01.04.2021 у справі №910/7707/19 та ухвалити нове судове рішення про задоволення позову у повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що господарським судом вирішено спір за неправильного застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права та нез`ясування в повному обсязі обставин справи, які мають значення для правильного його вирішення, у зв`язку з чим рішення є незаконним та необґрунтованим.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, ТОВ "Будеволюція" вказало, що:

- згідно з приписами абзацу 2 частини 5 статті 30 Закону загальна сума, що підлягає відшкодуванню - це різниця між здійсненими витратами на будівництво інженерних мереж поза межами земельних ділянок позивача та розміром пайової участі замовника у розвитку інфраструктури населеного пункту, яка становить 365 196 557,86 грн (367 687 263,28 грн (витрати на будівництво Об`єкта 1) - 13 563 339,00 грн (пайова участь за Об`єктом 1) + 11 072 633,58 грн (витрати на будівництво Об`єкта 2) - 0,00 грн (пайова участь за Об`єктом 2);

- можливість стягнення різниці між здійсненими витратами на будівництво інженерних мереж та розміром пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту передбачена абзацом 2 частини 5 статті 30 Закону та відповідає правовій позиції Верховного Суду, викладеній у постановах від 11.07.2018 у справі №914/1996/17, від 03.04.2018 у справі №904/9051/15, а також підтверджується висновком науково-правової експертизи від 16.05.2019 №01-9/1-61, виконаної Науково-дослідним інститутом приватного права і підприємництва імені академіка Ф.Г. Бурчака Національної академії правових наук України;

- будівництво інженерних мереж (теплових мереж, у тому числі водогрійного котла ВК-5) поза межами земельної ділянки замовника будівництва підтверджується Технічними умовами від 15.04.2014 №43/9/618, від 04.11.2015 №43/9/6607, від 18.10.2016 №43/9/2551, від 18.09.2017 №019/9/3045, пунктами 4.3.1., 4.3.2. ДБН В.2.5.-39:2008 "Теплові мережі", листом генпідрядника - ТОВ "Нові будівельні матеріали" від 08.04.2019 вих. №428/1, листами Департаменту внутрішнього фінансового контролю та аудиту виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 02.08.2016 №070-4-05/1567, від 28.10.2016 №070-4-05/2312, від 23.10.2018 №070-5-18/2151 та від 22.12.2018 №070-3-1-05/2576, а також Розпорядженнями виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 01.02.2019 №183 та від 21.05.2019 №915;

- отримання Технічних умов №002/ТУ-596 від 10.09.2018 зумовлено зміною суб`єкта видачі технічних умов на підключення об`єкта до теплових мереж з ПАТ "Київенерго" на КП "Київтеплоенерго", разом із цим підрядні роботи були виконані та водогрійний котел ВК-5 було введено в експлуатацію під час дії попередніх технічних умов;

- у позивача немає жодних зобов`язань по сплаті пайової участі орієнтовним розміром 181 382 378,05 грн за договорами пайової участі від 03.08.2017 №280 та від 01.09.2017 №315 щодо будівництва житлових будинків №№16, 20-23, АДРЕСА_3 , АДРЕСА_1 , АДРЕСА_2 , блок соціально-побутового призначення №62 у складі Об`єкта-1, оскільки зазначені правочини були визнані недійсними у судовому порядку (справи №910/9641/19, №910/10794/19).

Відповідно до Протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.05.2021 апеляційну скаргу ТОВ "Будеволюція" у справі №910/7707/19 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Мальченко А.О., суддів Агрикової О.В., Чорногуза М.Г.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.05.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Будеволюція" на рішення Господарського суду міста Києва від 01.04.2021 у справі №910/7707/19, розгляд якої призначено на 30.06.2021, а також встановлено учасникам справи строк для подання відзивів на апеляційну скаргу протягом 5 днів з дня вручення даної ухвали.

Головне управління Державної казначейської служби України у місті Києві (далі - Казначейська служба) скористалося правом, наданим статтею 263 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), та надало відзив на апеляційну скаргу, в якому просило залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін.

Заперечуючи проти задоволення апеляційної скарги, третя особа погодилася з позицією суду першої інстанції щодо відсутності у матеріалах справи доказів, на підставі яких було б можливо визначити та встановити в повному обсязі, перелік, вид і вартість робіт, які були виконані саме поза межами земельної ділянки замовника. Крім цього, матеріали справи також не містять доказів надання позивачем додаткових документів для визначення розміру пайової участі, що виключає можливість стягнення заборгованості з відповідача.

Київрада також скористалася правом, наданим статтею 263 ГПК України, та надала відзив на апеляційну скаргу, в якому просила залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін.

Заперечуючи проти задоволення апеляційної скарги, відповідач зазначив, що:

- ТОВ "Будеволюція" не надано належних доказів здійснення витрат на виконання робіт зі спорудження теплових, водопровідних та каналізаційних інженерних мереж поза межами земельної ділянки замовника;

- апелянт належним чином не звертався до Київради із заявою про відшкодування кошторисної вартості будівництва інженерних мереж у спосіб, передбачений пунктом 6.8. Порядку залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі замовників у розвитку інфраструктури міста Києва, затверджений рішенням Київради від 15.11.2016 №411/1415 (далі - Порядок);

- посилання скаржника на висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 11.07.2018 у справі № 914/1996/17 та від 03.04.2018 у справі № 904/9051/15 є необґрунтованими, оскільки вони стосуються правовідносин, які не є подібними з правовідносинами у справі, що переглядається (не є релевантними);

- висновок науково-правової експертизи від 16.05.2019 №01-9/1-61, виконаний Науково-дослідним інститутом приватного права і підприємництва імені академіка Ф.Г. Бурчака Національної академії правових наук України, є неналежним доказом, оскільки виконаний без урахування Порядку, та у відповідності до статті 104 ГПК України не має для суду заздалегідь встановленої сили й оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 ГПК України;

- ТОВ "Будеволюція" не виконано всіх умов та вимог, передбачених законодавством, для отримання відшкодування різниці між витратами на спорудження інженерних мереж та розміром пайової участі;

- за розрахунком Департаменту економіки та інвестицій сума невиконаних зобов`язань позивача орієнтовно становить 181 382 378,05 грн, але остаточний розмір пайової участі замовника на об`єкт не може бути розрахований до встановлення загальної кошторисної вартості об`єкта та даних технічної інвентаризації завершеного будівництва - всіх черг та пускових комплексів зазначеного будівництва;

- висновок стосовно невиконання ТОВ "Будеволюція" покладеного на нього статтею 40 Закону імперативного обов`язку щодо укладення договору є однозначним, порушення строків виконання зобов`язання не звільняє позивача від виконання вказаного обов`язку і не може створювати йому переваг перед іншими забудовниками;

- ані позовна заява, ані інші наявні в матеріалах справи докази не дають можливості визначити та встановити розташування збудованих мереж.

17.06.2021 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від ТОВ "Будеволюція" надійшло клопотання про призначення судової будівельно-технічної та оціночно-будівельної експертизи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.06.2021 у розгляді справи №910/7707/19 оголошено перерву до 14.07.2021.

30.06.2021 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від Київради надійшли заперечення на клопотання про призначення судової будівельно-технічної та оціночно-будівельної експертизи.

08.07.2021 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від ТОВ "Будеволюція" надійшли додаткові письмові пояснення до клопотання про призначення судової будівельно-технічної та оціночно-будівельної експертизи.

13.07.2021 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від ТОВ "Будеволюція" надійшли письмові пояснення до клопотання про призначення судової експертизи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.07.2021 у справі №910/7707/19 призначено судову будівельно-технічну та оціночно-будівельну експертизи, проведення яких доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз. На вирішення судової будівельно-технічної та оціночно-будівельної експертизи перед експертом суд поставив наступні питання:

1) чи здійснювалося будівництво інженерних мереж та/або об`єктів інженерної інфраструктури, що побудовані на виконання Технічних умов на підключення об`єкта до теплових мереж від 15.04.2014 №43/9/618, від 04.11.2015 №43/9/6607, від 18.10.2016 №43/9/2551, від 18.09.2017 №019/9/3045 та від 10.09.2018 №002/ТУ-596 поза межами земельної ділянки за кадастровим номером 8000000000:90:290:0002 та поза межами земельної ділянки за кадастровим номером 8000000000:90:290:0031? Якщо так, то встановити перелік проведених робіт та кошторисну вартість такого будівництва, здійсненого поза межами таких земельних ділянок;

2) чи здійснювалося будівництво інженерних мереж та/або об`єктів інженерної інфраструктури, що побудовані на виконання Технічних умов від 12.11.2015 №10599 (замість ТУ-10599 від 19.08.15) на водопостачання поза межами земельної ділянки за кадастровим номером 8000000000:90:290:0002 та поза межами земельної ділянки за кадастровим номером 8000000000:90:290:0031? Якщо так, то встановити перелік проведених робіт та кошторисну вартість такого будівництва, здійсненого поза межами таких земельних ділянок;

3) чи здійснювалося будівництво інженерних мереж та/або об`єктів інженерної інфраструктури, що побудовані на виконання Технічних умов від 26.04.2016 №10623 (замість ТУ-10623 від 12.11.15) на каналізування об`єкта поза межами земельної ділянки за кадастровим номером 8000000000:90:290:0002 та поза межами земельної ділянки за кадастровим номером 8000000000:90:290:0031? Якщо так, то встановити перелік проведених робіт та кошторисну вартість такого будівництва, здійсненого поза межами таких земельних ділянок.

4) чи здійснювалося будівництво інженерних мереж та/або об`єктів інженерної інфраструктури, що побудовані на виконання Технічних умов від 17.08.2012 №8653 на каналізування об`єкта поза межами земельної ділянки за кадастровим номером 8000000000:78:151:0068? Якщо так, то встановити перелік проведених робіт та кошторисну вартість такого будівництва, здійсненого поза межами таких земельних ділянок;

5) чи здійснювалося будівництво інженерних мереж та/або об`єктів інженерної інфраструктури, що побудовані на виконання Технічних умов від 17.08.2012 №8546 на водопостачання об`єкта поза межами земельної ділянки за кадастровим номером 8000000000:78:151:0068? Якщо так, то встановити перелік проведених робіт та кошторисну вартість такого будівництва, здійсненого поза межами таких земельних ділянок;

6) чи здійснювалося будівництво інженерних мереж та/або об`єктів інженерної інфраструктури, що побудовані на виконання Технічних умов від 30.08.2012 №31/9/10250 на підключення об`єкта до теплових мереж поза межами земельної ділянки за кадастровим номером 8000000000:78:151:0068? Якщо так, то встановити перелік проведених робіт та кошторисну вартість такого будівництва, здійсненого поза межами таких земельних ділянок.

Попереджено експертів про відповідальність, передбачену статтями 384, 385 Кримінального кодексу України за дачу завідомо неправдивого висновку та відмову без поважних причин від виконання покладених на них обов`язків, витрати по проведенню судової експертизи покладено на ТОВ "Будеволюція", зупинено апеляційне провадження у справі №910/7707/19 на час проведення експертизи. Вчинено інші дії пов`язані з проведенням експертиз.

06.08.2021 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від Київського науково-дослідному інституту судових експертиз надійшли клопотання судового експерта Хіхловського О. про погодження більш розумного строку для проведення експертизи, тобто понад 90 календарних днів та клопотання про надання додаткових матеріалів.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.08.2021, після виходу головуючого судді Мальченко А.О. з відпустки, поновлено апеляційне провадження у справі №910/7707/19. Розгляд клопотань експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Хіхловського О. про погодження більш розумного строку для проведення експертизи та надання додаткових документів призначено на 22.09.2021. Зобов`язано сторін на виконання клопотання судового експерта надати до початку судового засідання додаткові матеріали (оригінали або належним чином завірених копій), а саме:

- проектно-кошторисної документації у повному обсязі, розробленої та затвердженої у встановленому законодавством порядку на виконання будівельних робіт на об`єктах дослідження, що зазначені в ухвалі від 14.07.2021, в тому числі кошторисної документації в паперовому вигляді, а також в електронному вигляді (файли у форматі ims або іmd програмного комплексу АВК-5);

- експертних звітів щодо розгляду проектно-кошторисної документації по об`єктах дослідження, що зазначені в ухвалі від 14.07.2021;

- договорів на виконання будівельних робіт по об`єктах дослідження, що зазначені в ухвалі від 14.07.2021;

- договірних цін до договорів на виконання робіт, погоджених сторонами, з локальними кошторисами та відомостями ресурсів, в паперовому та електронному вигляді (файли формату ims або іmd) для роботи в ПК АВК-5 по об`єктах дослідження, що зазначені в ухвалі від 14.07.2021;

- актів приймання виконаних будівельних робіт на об`єктах дослідження, що зазначені в ухвалі від 14.07.2021, (за формою № КБ-2в) в паперовому вигляді, а також в електронному вигляді (файли у форматі іmp програмного комплексу АВК-5);

- актів на закриття прихованих робіт, загального журналу робіт, виконавчих схем, іншої виконавчої документації на будівельні роботи, які виконувались на об`єктах дослідження, що зазначені в ухвалі від 14.07.2021;

- документів про прийняття в експлуатацію об`єктів будівництва, що зазначені в ухвалі від 14.07.2021.

21.09.2021 на виконання вимог ухвали Північного апеляційного господарського суду від 25.08.2021 у справі №910/7707/19 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшли витребувані судовим експертом документи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.09.2021 зупинено апеляційне провадження у справі №910/7707/19 до отримання висновку судової будівельно-технічної та оціночно-будівельної експертиз. Надано погодження на проведення експертизи у справі №910/7707/19 понад 90 календарних днів. На виконання клопотання судового експерта про надання додаткових документів, необхідних для проведення судової експертизи направлено зібрані судом документи, які містяться в 19-ти томах додатків та 4-х опечатаних коробках, долучених до матеріалів справи №910/7707/19. Для проведення експертизи матеріали справи №910/7707/19 з додатками направлено до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

30.09.2021 супровідним листом Північного апеляційного господарського суду 29.09.2021 №910/7707/19/09.1-18/96/21 матеріали справи №910/7707/19 були спрямовані до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз для проведення експертизи.

14.12.2021 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду надійшло клопотання судових експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Хіхловського О. та Шишова М. про забезпечення та надання безперешкодного доступу та належних умов праці для проведення візуально-інструментального обстеження об`єктів дослідження, зазначених в ухвалі суду від 14.07.2021, з метою подальшого проведення комплексної судової будівельно-технічної та земельно-технічної експертизи.

З метою виконання комплексу топографо-геодезичних робіт, експерти просили суд погодити залучення до виконання земельно-технічної експертизи інженерів-геодезистів Салтанової В.В. та ОСОБА_1 , з якими КНІДСЕ укладені відповідні трудові договори.

Також разом із зазначеним листом експерта установа надіслала рахунок на оплату №4147 від 30.11.2021 у розмірі 120 813,44 грн за проведення судової експертизи.

Листом від 20.12.2021 №09.1-18/1273/21 Північний апеляційний господарський суд не заперечував та погодив виконання комплексу топографо-геодезичних робіт в ході виконання земельно-технічної експертизи інженерами-геодезистами ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , за наявності в останніх повноважень на проведення таких робіт.

Вказаним листом копія рахунку на оплату №4147 від 30.11.2021 у розмірі 120 813,44 грн була направлена ТОВ "Будеволюція".

19.10.2022 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшов лист щодо уточнення виду призначеної у справі експертизи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.10.2022 поновлено апеляційне провадження у справі №910/7707/19. Розгляд апеляційної скарги ТОВ "Будеволюція" призначено на 09.11.2022.

09.11.2022 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, обґрунтоване необхідністю вивчення матеріалів справи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.11.2022 зупинено апеляційне провадження у справі №910/7707/19 до отримання висновку комплексної судової будівельно-технічної та земельно-технічної експертизи. Задоволено клопотання судового експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз шляхом уточнення виду призначеної експертизи, а саме призначено комплексну судову будівельно-технічну та земельно-технічну експертизу. Матеріали справи №910/7707/19 направлено до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

23.11.2022 супровідним листом Північного апеляційного господарського суду 16.11.2022 №910/7707/19/09.1-18/54/22 матеріали справи №910/7707/19 були спрямовані до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз для проведення експертизи.

08.02.2024 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз повернулася справа №910/7707/19 разом із висновком експертів від 06.10.2023 №23856/21-44/34867?34875/21-44/34876/34877/21-41.

На підставі розпорядження Північного апеляційного господарського суду призначено повторний автоматизований розподіл справи № 910/7707/19 у зв`язку з ухваленим Вищою радою правосуддя рішенням від 13.07.2023 №708/0/15-23 про звільнення ОСОБА_3 з посади судді Північного апеляційного господарського суду у відставку.

Відповідно до Протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.02.2024 апеляційну скаргу у справі №910/7707/19 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Мальченко А.О., суддів Агрикової О.В., Козир Т.П.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.02.2024 апеляційну скаргу ТОВ "Будеволюція" на рішення Господарського суду міста Києва від 01.04.2021 у справі №910/7707/19 прийнято до провадження у складі колегії суддів: головуючого судді Мальченко А.О., суддів Агрикової О.В., Козир Т.П. Поновлено апеляційне провадження у справі № 910/7707/19. Розгляд апеляційної скарги призначено на 27.03.2024.

26.03.2024 через систему "Електронний суд" до Північного апеляційного господарського суду від ТОВ "Будеволюція" надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.03.2024 розгляд апеляційної скарги ТОВ "Будеволюція" у справі №910/7707/19 відкладено на 17.04.2024.

16.04.2024 через систему "Електронний суд" до Північного апеляційного господарського суду від ТОВ "Будеволюція" надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.04.2024 розгляд апеляційної скарги ТОВ "Будеволюція" у справі №910/7707/19 відкладено на 08.05.2024.

08.05.2024 розгляд справи №910/7707/19 не відбувся у зв`язку з перебуванням судді Агрикової О.В. у відпустці.

Після виходу судді Агрикової О.В. з відпустки, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.05.2024 розгляд апеляційної скарги ТОВ "Будеволюція" на рішення Господарського суду міста Києва від 01.04.2021 у справі №910/7707/19 призначено на 22.05.2024.

22.05.2024 через систему "Електронний суд" до Північного апеляційного господарського суду від ТОВ "Будеволюція" надійшли клопотання про відкладення розгляду справи та про продовження строку розгляду справи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.05.2024 розгляд апеляційної скарги ТОВ "Будеволюція" у справі №910/7707/19 відкладено на 05.06.2024.

У судове засідання 05.06.2024 третя особа явку своїх уповноважених представників не забезпечила, про поважність причин нез`явлення в судове засідання суд не повідомляла, хоча про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги була повідомлена належним чином.

За приписами частини 1, пункту 2 частини 2 статті 202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею. Суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку у разі першої неявки в судове засідання учасника справи, якого повідомлено про дату, час і місце судового засідання, якщо він повідомив про причини неявки, які судом визнано поважними.

Згідно з частинами 11-13 статті 270 ГПК України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.

Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Якщо суд апеляційної інстанції визнав обов`язковою участь у судовому засіданні учасників справи, а вони не прибули, суд апеляційної інстанції може відкласти апеляційний розгляд справи.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Також колегія суддів зазначає, що учасники справи не були позбавлені права та можливості знайомитись з відповідними ухвалами у Єдиному державному реєстрі судових рішень (https://reyestr.court.gov.ua/) з огляду на приписи частини 1 статті 9 ГПК України, частини 2 статті 2 Закону України "Про доступ до судових рішень", відповідно до яких доступ до судових рішень є відкритим, а повний текст судових рішень підлягає оприлюдненню в електронній формі не пізніше наступного дня після їх виготовлення та підписання.

В даному контексті слід враховувати також правову позицію Європейського суду з прав людини у справі "Пономарьов проти України", згідно з якою сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження.

Крім того, враховуючи положення частини 1 статті 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 № 475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів №2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 04.11.1950) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

Так, Європейський суд з прав людини в рішенні від 07.07.1989 у справі "Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії" зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

З урахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції зазначає, що вжиття заходів для прискорення процедури розгляду справ є обов`язком не тільки держави, а й осіб, які беруть участь у справі.

Обговоривши питання щодо можливості розгляду апеляційної скарги за відсутності представників третьої особи, явка якої у судове засідання обов`язковою не визнавалась, враховуючи, що остання про поважність причин нез`явлення до суду апеляційної інстанції не повідомляла та не заявляла клопотань про відкладення розгляду справи, колегія суддів, зважаючи на те, що наявні в матеріалах справи докази є достатніми для вирішення спору у даній справі без заслуховування пояснень зазначеного учасника справи, порадившись на місці, ухвалила здійснити розгляд скарги без участі вказаної особи.

У судовому засіданні 05.06.2024 представник ТОВ "Будеволюція" підтримав вимоги апеляційної скарги, просив її задовольнити, рішення суду скасувати та постановити нове - про задоволення позову у повному обсязі.

Представник Київради проти вимог апеляційної скарги заперечив, вважає її безпідставною та необґрунтованою, у зв`язку з чим просив суд відмовити в її задоволенні, а судове рішення залишити без змін.

05.06.2024 у судовому засіданні колегією суддів було оголошено вступну та резолютивну частини постанови господарського суду апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог частин 1, 2, 5 статті 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Разом із цим, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (частини 4 статті 269 ГПК України).

Колегія суддів, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги, виходячи із нижчезазначеного.

Як вбачається з матеріалів справи та правильно встановлено місцевим господарським судом, TOB "Будеволюція" є замовником будівництва об`єкта: "Будівництво багатоповерхових житлових будинків з об`єктами торговельно-офісно-розважального та соціально-побутового призначення між вул. Бориса Гмирі та вул. Колекторною у Дарницькому районі м. Києва" (далі - Об`єкт-1), будівництво якого здійснюється на земельній ділянці з кадастровим номером 800000000:90:290:0002, що знаходиться у користуванні TOB "Консультаційне бюро НТТ" на підставі договору оренди земельної ділянки від 26.07.2004 (зі змінами внесеними договором про внесення змін до договору оренди земельної ділянки від 20.10.2005) та на земельній ділянці з кадастровим номером 8000000000:90:290:0031, що знаходиться у користуванні TOB "Консультаційне бюро НТТ" на підставі договору оренди земельної ділянки від 13.09.2005.

Відповідно до Договору №17-07/12-02 про передачу функцій замовника капітального будівництва від 17.07.2012 TOB "Консультаційне бюро НТТ" передало TOB "Будеволюція" функції замовника капітального будівництва Об`єкта-1 на земельній ділянці з кадастровим номером 800000000:90:290:0002 та відповідно до Договору №17-07/12-01 про передачу функцій замовника капітального будівництва від 17.07.2012 TOB "Консультаційне бюро НТТ" передало ТОВ "Будеволюція" функції замовника капітального будівництва Об`єкта-1 на земельній ділянці з кадастровим номером 800000000:90:290:0031.

Будівництво Об`єкта-1 здійснюється на підставі Дозволу на виконання будівельних робіт від 13.05.2014 №ІУ 115141340409, виданого Державною архітектурно-будівельною інспекцією.

У зв`язку із необхідністю введення в експлуатацію житлових будинків у складі Об`єкта-1 між Департаментом економіки та інвестиції та TOB "Будеволюція" було укладено ряд договорів пайової участі у створенні і розвитку соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва, а саме: від 09.12.2015 №183 та додаткова угода №1 від 25.03.2016, від 25.08.2016 №221, від 18.08.2016 №212, від 25.08.2016 №220, від 18.08.2016 №213 та додаткова угода №1 від 13.10.2016, від 18.08.2016 №211, від 18.08.2016 №210 та додаткова угода №1 від 06.02.2017, від 02.11.2016 №293, від 02.11.2016 №294, від 18.08.2016 №209, від 19.05.2017 №195, від 19.05.2017 №194, від 21.08.2017 №297 та додаткова угода від 26.04.2019 №1, від 01.09.2017 №310 та додаткова угода від 07.12.2017 №1, від 03.08.2017 №279 та додаткова угода від 12.10.2017 №1, від 01.09.2017 №314 та додаткова угода від 26.10.2017 №1, від 01.09.2017 №313 та додаткова угода від 10.11.2017 №1, від 03.08.2017 №281, від 21.08.2017 №298, від 21.11.2017 №411, від 23.03.2017 №120, від 13.11.2018 №139, від 13.11.2018 № 140.

Відповідно до умов означених договорів позивач зобов`язався сплатити пайові внески на створення і розвиток соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва на загальну суму 101 393 018,97 грн.

На виконання вищевказаних договорів пайової участі позивачем було сплачено пайові внески на розвиток соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва в загальній сумі 101 393 018,97 грн, що підтверджується Довідками про сплату пайової участі у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва, платіжними дорученнями та оборотно-сальдовою відомістю по рахунку 6811 за 01.06.2010-03.04.2019.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 03.04.2018 у справі №910/19020/17 визнано недійсними з моменту укладення:

- договір пайової участі у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва від 18.08.2016 №209;

- договір пайової участі у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва від 18.08.2016 №210;

- договір пайової участі у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва від 18.08.2016 №211;

- договір пайової участі у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва від 18.08.2016 №212;

- договір пайової участі у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва від 18.08.2016 №213;

- договір пайової участі у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва від 25.08.2016 №220;

- договір пайової участі у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва від 25.08.2016 №221;

- договір пайової участі у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва від 02.11.2016 №294;

- договір пайової участі у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва від 02.11.2016 №293;

- договір пайової участі у створенні і розвитку соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва від 23.03.2017 №120;

- договір пайової участі у створенні і розвитку соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва від 19.05.2017 №194;

- договір пайової участі у створенні і розвитку соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва від 19.05.2017 №195;

- договір пайової участі у створенні і розвитку соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва від 03.08.2017 №279;

- договір пайової участі у створенні і розвитку соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва від 01.09.2017 №314.

На виконання вищевказаного рішення суду кошти пайових внесків на загальну суму 62 974 504,02 грн були перераховані на рахунок замовника TOB "Будеволюція", що підтверджується листом Головного управління державної казначейської служби України у місті Києві від 06.11.2018 №05-08/10/3386-12078 і виписками з особового рахунку, та не заперечується позивачем.

Крім того, між TOB "Будеволюція" та Департаментом економіки та інвестиції у зв`язку з будівництвом у складі Об`єкта-1 житлових будинків №26 та №19 були укладені договори пайової участі від 03.08.2017 №280 на суму 6 762 072,05 грн та від 01.09.2017 №315 на суму 6 774 266,95 грн.

TOB "Будеволюція" вказує в позові, що відповідно до вимог чинного законодавства та умов вказаних договорів пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту має бути перерахована замовником до відповідного місцевого бюджету для створення і розвитку зазначеної інфраструктури до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію

Оскільки зазначені житлові будинки наразі недобудовані та знаходяться на стадії будівництва, пайова участь за вказаними договорами TOB "Будеволюція" сплачена не була.

Отже, станом на дату звернення TOB "Будеволюція" до суду з даною позовною заявою загальна сума пайової участі, яка підлягає сплаті замовником відповідно до умов вищевказаних договорів про пайову участь, укладених між TOB "Будеволюція" та Департаментом економіки та інвестиції, становить 13 563 339,00 грн.

Поряд з цим, з метою інженерного забезпечення Об`єкта-1 TOB "Будеволюція" були отримані Технічні умови, якими передбачена необхідність будівництва теплових, водопровідних та каналізаційних мереж поза межами земельної ділянки замовника.

Так, для підключення Об`єкта-1 до теплових мереж TOB "Будеволюція" були одержані Технічні умови КП "Київтеплоенерго" від 10.09.2018 №002/ТУ-596.

Згідно з пунктами 25.3, 25.4, 25.8 вказаних Технічних умов TOB "Будеволюція" зобов`язане розробити проект встановлення на CT "Позняки" 4-х водогрійних котлів другої черги та проект на встановлення водогрійного котла станційного №5 потужністю 100 Гкал/год та виконати роботи з будівництва, монтажу та введення в експлуатацію котла потужністю 100 Гкал/год станційного № 5 з допоміжним обладнанням зі складу другої черги будівництва CT "Позняки", а також розробити проект, придбати необхідні матеріали і обладнання та побудувати розподільчу мережу - перетинку діаметром не менше 2DN 250 для забезпечення можливості введення в експлуатацію ділянки тепломережі 2 DN 1000 від павільйону 2П1 до УТ-11 ТМ-2 CT "Позняки".

Земельна ділянка для будівництва, експлуатації та обслуговування котельні "Позняки" з кадастровим номером 800000000:90:290:0001 була надана в користування ПАТ "Київенерго" на підставі договору оренди земельної ділянки від 12.08.2011, укладеного на підставі рішення Київради від 07.20.2010 №74/4886.

На виконання Технічних умов від 10.09.2018 №002/ТУ-596 TOB "Будеволюція" здійснило проектні роботи та будівництво об`єкта: "Реконструкція головного корпусу CT "Позняки" з технічним переоснащенням в частині встановлення чотирьох водогрійних котлів потужністю 400 Гкал/год з допоміжним обладнанням та підключенням їх до існуючих теплових мереж" 1 пусковий комплекс у складі одного котла ПТВМ-100ГМ потужністю 100Гкал/год. (надалі - водогрійний котел ВК-5) на земельній ділянці з кадастровим номером 800000000:90:290:0001, що знаходиться в користуванні ПАТ "Київенерго" на підставі договору оренди земельної ділянки від 12.08.2011.

Факт спорудження водогрійного котла ВК-5, за доводами позивача, підтверджується Актами приймання виконаних робіт (форма КБ2в) за період грудень 2016 - грудень 2017, Актом готовності об`єкта до експлуатації від 12.10.2017 та Сертифікатом серії IV №163173281907 про відповідність закінченого будівництвом об`єкта, виданим 24.11.2017.

На виконання пункту 25.8. Технічних умов від 10.09.2018 №002/ТУ-596 TOB "Будеволюція" виконало проектні роботи та будівництво розподільчої мережі - перетинки діаметром 300мм, факт спорудження якої підтверджується Актами приймання виконаних робіт (форма КБ2в) та Актом готовності об`єкта до експлуатації від 03.11.2016.

Також, для підключення Об`єкта-1 до водопровідних мереж TOB "Будеволюція" були одержані Технічні умови ПАТ "АК "Київводоканал" від 12.11.2015 №10599 (замість ТУ-10599 від 19.08.2015) на водопостачання об`єкта.

На виконання вищевказаних Технічних умов TOB "Будеволюція" здійснило будівництво водопровідних інженерних мереж, факт спорудження яких підтверджується Актами приймання виконаних будівельних робіт (Форма КБ-2в) за період червень 2015 року - лютий 2016 року, квітень 2016 року - червень 2016 року, вересень-жовтень 2016 року, грудень 2016 року, липень 2017 року, жовтень 2017 року - листопад 2017 року, лютий 2018 року, квітень 2018 року - червень 2018 року та Актами технічного приймання водопроводу, а саме: від 11.11.2015 №15-251, від 20.10.2016 №16-210, від 20.10.2016 №16-210, від 01.08.2017 №17-220, від 21.09.2017 №В-6-18.

Для підключення Об`єкта-1 до каналізаційних мереж TOB "Будеволюція" були одержані Технічні умови від 26.04.2016 №10623 (замість ТУ-10623 від 12.11.2015) на каналізування об`єкта.

На виконання означених Технічних умов TOB "Будеволюція" здійснило будівництво каналізаційних інженерних мереж, що відображено на схематичному зображенні.

Факт спорудження каналізаційних мереж підтверджується Актами приймання виконаних будівельних робіт (Форма КБ-2в) за період червень 2015 року - лютий 2016 року, квітень 2016 року - червень 2016 року, вересень-жовтень 2016 року, грудень 2016 року, липень 2017 року, жовтень 2017 року - листопад 2017 року, лютий 2018 року, квітень 2018 року - червень 2018 року, а саме Актами технічного приймання каналізації від 06.09.2016 №514/4 та від 04.08.2017 №596/4.

Позивач стверджує, що свої зобов`язання щодо будівництва та введення в експлуатацію зовнішніх теплових, водопровідних, каналізаційних інженерних мереж у відповідності з вимогами технічних умов ним належним чином виконано та споруджено інженерні мережі поза межами його земельної ділянки на загальну суму 367 687 263,28 грн.

Оскільки кошторисна вартість будівництва інженерних мереж перевищує розмір пайової участі замовника у розвитку інфраструктури населеного пункту, TOB "Будеволюція" відповідно до вимог абзацу 2 частини 5 статті 30 Закону звернулось до Київради із заявою від 22.04.2019 вих. №185 про відшкодування замовнику TOB "Будеволюція" різниці між здійсненими витратами на спорудження теплових, водопровідних та каналізаційних інженерних мереж поза межами його земельної ділянки та розміром пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту, що становить 354 150 924,28 грн (367 687 263,28 грн - 13 536 339,00 грн).

Також TOB "Будеволюція" є замовником будівництва об`єкта: "Будівництво житлового будинку на вул. Маршала Малиновського, 4 у Оболонському районі м. Києва" (далі - Об`єкт-2), будівництво якого було здійснено на земельній ділянці з кадастровим номером 800000000:78:151:0068, що знаходиться в постійному користуванні Прокуратури міста Києва на підставі Державного акта на право постійного користування земельною №385045 від 28.09.2012.

Відповідно до Договору про передачу функцій замовника капітального будівництва від 19.06.2012 Прокуратура міста Києва передала TOB "Будеволюція" функції замовника капітального будівництва Об`єкта-2 на земельній ділянці з кадастровим номером 800000000:78:151:0068.

Будівництво Об`єкта-2 здійснювалось на підставі Дозволу на виконання будівельних робіт від 11.12.2012 №КВ 11512243025, виданого Державною архітектурно-будівельною інспекцією.

Об`єкт-2 було введено в експлуатацію відповідно до Сертифіката про відповідність закінченого будівництвом об`єкта серії ІУ №165151600013.

У зв`язку із будівництвом та необхідністю введення в експлуатацію закінченого будівництвом житлового будинку (Об`єкт-2) між Департаментом економіки та інвестицій та TOB "Будеволюція" було укладено договір пайової участі у створенні і розвитку соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва №34 від 19.03.2015 та додаткову угоду №1 від 18.09.2015.

Відповідно до умов договору від № 34 від 19.03.2015 та додаткової угоди №1 від 18.09.2015 позивач зобов`язався сплатити пайові внески на створення і розвиток соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва на загальну суму 5 170 730,00 грн.

На виконання договору від №34 від 19.03.2015 та додаткової угоди №1 від 18.09.2015 позивачем було сплачено пайові внески на розвиток соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва в загальній сумі 5 170 730,00 грн, що підтверджується Довідкою про сплату пайової участі у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва №050/08-8213 від 25.09.2018 та платіжними дорученнями №1811 від 22.09.2015 та №579 від 06.04.2015.

З метою інженерного забезпечення Об`єкта-2 TOB "Будеволюція" були отримані Технічні умови, якими передбачена необхідність будівництва теплових, водопровідних та каналізаційних мереж поза межами земельної ділянки замовника:

- технічні умови №18653 від 17.08.2012 на каналізування Об`єкта-2 передбачено будівництво каналізаційних мереж;

- технічні умови №8546 від 17.08.2012 на водопостачання Об`єкта-2 передбачено будівництво водопровідних мереж;

- технічні умови №31/9/10250 від 30.08.2012 на підключення Об`єкта-2 до теплових мереж передбачено будівництво теплових мереж.

Так, для підключення Об`єкта-2 до теплових мереж TOB "Будеволюція" були одержані Технічні умови ПАТ "Київенерго" від 30.08.2012 №31/9/10250.

Згідно з умовами вказаних Технічних умов передбачено приєднання об`єкта від теплових мереж магістралі №3 СТ-2, вузол приєднання ТК 316/7-1. TOB "Будеволюція" було зобов`язане, зокрема, здійснити приєднання теплових мереж з використанням попередньо ізольованих труб з поліуретановим покриттям; виконати перекладання теплової мережі зі збільшенням існуючих діаметрів трубопроводів від ТК 316 до ТК 316/1 довжиною орієнтовно L= 88 м з 2DN 400 на 2DN 600. Напрямок, діаметр та обсяг робіт з перекладання тепломережі попередньо погодити з СПР філіалу "Теплові мережі" ПАТ "Київенерго та РТМ-3.

На підтвердження факту виконання робіт з перекладання теплової мережі позивачем надано Акт готовності об`єкта до експлуатації від 30.10.2014, з якого вбачається виконання робіт з перекладання теплової мережі від ТК-316/3 до ТК-316/3-3.

Для підключення Об`єкта-2 до водопровідних мереж TOB "Будеволюція" були одержані Технічні умови ПАТ "АК "Київводоканал" №8546 від 17.08.2012 на водопостачання об`єкта.

На виконання вищевказаних Технічних умов TOB "Будеволюція" здійснило будівництво водопровідних інженерних мереж, факт спорудження яких підтверджується Актами технічного приймання водопроводу №14-280 від 29.10.2014, №14-281 від 29.10.2014, №14-282 від 29.10.2014, №14-283 від 29.10.2014.

Для підключення Об`єкта-2 до каналізаційних мереж TOB "Будеволюція" були одержані Технічні умови від ПАТ "АК "Київводоканал" №8653 від 17.08.2012 на каналізування об`єкта.

На виконання означених Технічних умов TOB "Будеволюція" виконано роботи по реконструкції колодязів на існуючій каналізаційній мережі відповідно до Акта від 12.11.2014.

Позивач стверджує, що свої зобов`язання щодо будівництва та введення в експлуатацію зовнішніх теплових, водопровідних, каналізаційних інженерних мереж у відповідності з вимогами технічних умов по Об`єкту-2 ним належним чином виконано та споруджено інженерні мережі мереж поза межами його земельної ділянки на загальну суму 11 072 633,58 грн.

Оскільки кошторисна вартість будівництва інженерних мереж перевищує розмір пайової участі замовника у розвитку інфраструктури населеного пункту, TOB "Будеволюція" на підставі абзацу 2 частини 5 статті 30 Закону звернулось до Київради із листами від 22.04.2019 вих. №184, №185 про відшкодування замовнику TOB "Будеволюція" різниці між здійсненими витратами на спорудження теплових, водопровідних та каналізаційних інженерних мереж поза межами його земельної ділянки та розміром пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту по Об`єкту-1 у розмірі 354 123 924,28 грн (367 687 263,28 грн - 13 563 339,00 грн) та Об`єкту-2 у розмірі 11 072 633,58 грн (11 072 633,58 грн - 0,00 грн).

Однак вказані вимоги були залишені без задоволення, зокрема листами від 11.09.2018 №050/08-6290 та від 17.05.2019 №050/08-3001 Департамент економіки та інвестицій вказав про недотримання позивачем приписів Порядку.

У зв`язку з невиконанням Київрадою вимог абзацу 2 частини 5 статті 30 Закону про відшкодування різниці між здійсненими витратами на спорудження інженерних мереж поза межами його земельної ділянки та розміром пайової участі по Об`єкту-1 та Об`єкту-2, TOB "Будеволюція" звернулося до суду з позовом про стягнення з Київради 365 196 557,86 грн (354 123 924,28 грн + 11 072 633,58 грн).

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, колегія суддів не погоджується з рішенням суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог, а доводи апеляційної скарги вважає частково обґрунтованими, зважаючи на наступне.

Правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів встановлює Закон.

Абзацом 1 частини 5 статті 30 Закону передбачено, що якщо технічними умовами передбачається необхідність будівництва замовником інженерних мереж або об`єктів інженерної інфраструктури поза межами його земельної ділянки, розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту зменшується на суму їх кошторисної вартості, а такі інженерні мережі та/або об`єкти передаються у комунальну власність.

Відповідно до абзацу 2 частини 5 статті 30 Закону у разі, якщо кошторисна вартість будівництва інженерних мереж та/або об`єктів інженерної інфраструктури (крім мереж, призначених для передачі та розподілу електричної енергії, трубопроводів, призначених для розподілу природного газу, транспортування нафти та природного газу) перевищує розмір пайової участі замовника у розвитку інфраструктури населеного пункту, орган місцевого самоврядування приймає рішення про відшкодування замовнику різниці між здійсненими витратами та розміром пайової участі замовника у розвитку інфраструктури населеного пункту.

Спір у справі №910/7707/19 виник у зв`язку з тим, що станом на момент подання позовної заяви Київрада не виконала свій обов`язок, визначений абзацом 2 частини 5 статті 30 означеного Закону, щодо відшкодування замовнику TOB "Будеволюція" різниці між здійсненими витратами на спорудження інженерних мереж та розміром пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту.

Так, позовні вимоги заявлені до Київради як до органу місцевого самоврядування, з яким укладені договори про пайову участь у створені соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною 1 статті 40 Закону (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього Закону.

Відповідно до статті 28 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", статті 40 Закону, з метою вдосконалення порядку залучення, розрахунку розмірів і використання коштів пайової участі замовників у розвитку інфраструктури міста Києва Київрада вирішила рішенням від 15.11.2016 №411/1415 затвердити Порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі замовників у розвитку інфраструктури міста Києва.

Пунктом 6.8. Порядку обумовлено питання відшкодування різниці між витратами на мережі та розміром пайової участі.

Відповідно до положень зазначеного пункту 6.8., якщо технічними умовами щодо інженерного та/або транспортного забезпечення об`єкта передбачається необхідність будівництва замовником інженерних мереж та/або об`єктів інженерної (крім мереж, призначених для передачі та розподілу електричної енергії, трубопроводів, призначених для розподілу природного газу, транспортування нафти та природного газу), транспортної інфраструктури поза межами його земельної ділянки, розмір пайової участі замовника по цьому об`єкту зменшується на вартість фактично переданих до комунальної власності територіальної громади міста Києва таких інженерних мереж та/або об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури. У разі, якщо будівництво інженерних мереж та/або об`єктів інженерної, транспортної інфраструктури здійснюється інвестором, залученим замовником в установленому порядку, розмір пайової участі замовника по цьому ж об`єкту також зменшується на вартість фактично переданих до комунальної власності територіальної громади міста Києва таких мереж та/або об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури. Під вартістю переданих до комунальної власності інженерних мереж та/або об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури мається на увазі її кошторисна вартість, яка відповідає фактичному обсягу та вартості виконаних робіт по кожному об`єкту передачі. Підставою для зарахування вартості інженерних мереж або об`єктів інженерної та транспортної інфраструктури на зменшення пайової участі є:

- розпорядження виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про прийняття відповідних об`єктів інженерної та транспортної інфраструктури до комунальної власності територіальної громади міста Києва;

- акт приймання-передачі, укладений між замовником та Департаментом комунальної власності міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (та за необхідністю балансоутримувачем таких об`єктів) про прийняття відповідних об`єктів інженерних мереж або об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури до комунальної власності територіальної громади міста Києва;

- висновок Департаменту внутрішнього фінансового контролю та аудиту виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) за результатами перевірки вартості (з урахуванням ПДВ) та обсягів фактично виконаних робіт вартості за кошторисом по кожному об`єкту.

На зменшення розміру пайової участі відноситься вартість, підтверджена висновками Департаменту внутрішнього фінансового контролю та аудиту виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), але не більше вартості, визначеної в рішенні уповноваженого органу місцевого самоврядування про прийняття відповідного об`єкта інженерної та транспортної інфраструктури до комунальної власності територіальної громади міста Києва.

Рішення про відшкодування різниці між розміром пайової участі та переданими інженерними мережами та/або об`єктами інженерно-транспортної інфраструктури шляхом зменшення розміру пайової участі замовнику за іншими об`єктами будівництва цього замовника приймає Київська міська рада на підставі звернення замовника та після визначення Департаментом розміру пайової участі, з урахуванням штрафних санкцій в разі наявності правових підстав для їх застосування. На зменшення розміру пайової участі відноситься вартість, підтверджена висновками Департаменту внутрішнього фінансового контролю та аудиту виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), але не більше вартості, визначеної у розпорядженні виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про прийняття відповідного об`єкта інженерної та транспортної інфраструктури до комунальної власності територіальної громади міста Києва.

Отже, у випадку дотримання пункту 6.8 Порядку, у органу місцевого самоврядування з`являється обов`язок відшкодувати дану різницю.

Відповідно до статті 144 Конституції України, органи місцевого самоврядування в межах повноважень, визначених законом, приймають рішення, які є обов`язковими до виконання на відповідній території.

З аналізу вищенаведених норм чинного законодавства України вбачається, що відшкодування різниці між здійсненими витратами на будівництво інженерних мереж та розміром пайової участі замовника у розвитку інфраструктури населеного пункту ставиться в залежність не від волевиявлення органу місцевого самоврядування, а від дотримання замовником норм законодавства у сфері створення і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Києва та здійснення відповідних процедур, які дають змогу встановити як точну суму пайової участі замовника у розвитку інфраструктури населеного пункту так і суму здійснених витрат на будівництво інженерних мереж, які підлягають передачі до комунальної власності населеного пункту. Така правова позиція викладена у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.06.2020 у цій справі.

Скасовуючи рішення Господарського суду міста Києва від 09.10.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 28.01.2020 та направляючи справу №910/7707/19 на новий розгляд до суду першої інстанції, Верховний Суд у постанові від 18.06.2020 вказав, що оскаржувані судові рішення в порушення принципу повноти, всебічності та об`єктивності не містять розрахунків сум, передбачені абзацом 2 частини 5 статті 30 Закону (354 123 924, 28 грн та 11 072 633,85 грн), а також не містять висновків щодо розташування збудованих мереж (яке за спірних обставин могло бути з`ясовано також із застосуванням спеціальних знань).

Згідно з приписами частини 5 статті 310 ГПК України висновки суду касаційної інстанції, у зв`язку з якими скасовано судові рішення, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції під час нового розгляду справи.

Відмовляючи у задоволенні позову за наслідком нового розгляду цієї справи, Господарський суд міста Києва у рішенні від 28.01.2021 виходив з необґрунтованості та недоведеності позовних вимог TOB "Будеволюція" про стягнення з відповідача різниці між здійсненими витратами на спорудження теплових, водопровідних та каналізаційних інженерних мереж поза межами його земельної ділянки та розміром пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту, оскільки наявні у матеріалах справи докази не надають можливості суду визначити та встановити означені обставини у зв`язку з відсутністю в суду спеціальних знань. При цьому, позивачем у встановленому законом порядку не подано ні відповідного висновку експерта, ні клопотання про призначення експертизи судом. Більше того, в усних поясненнях представник позивача зазначав про недоцільність призначення судової експертизи по справі та про відсутність фінансової можливості для її оплати. Представник відповідача проти призначення судової експертизи також заперечував.

У зв`язку з викладеним, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.07.2021, з урахуванням ухвали від 09.11.2022, у справі №910/7707/19 призначено комплексну судову будівельно-технічну та земельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз. На вирішення судової експертизи перед експертами було поставлено наступні питання:

08.02.2024 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз повернулася справа №910/7707/19 разом з висновком експертів від 06.10.2023 №23856/21-44/34867?34875/21-44/34876/34877/21-41.

У висновку експертів від 06.10.2023 №23856/21-44/34867?34875/21-44/34876/34877/21-41, складеного за результатами проведення судової будівельно-технічної та земельно-технічної експертизи у справі №910/7707/19, експертами Київського науково-дослідного інституту судових експертиз було дано відповіді на поставлені витання.

1. На виконання Технічних умов на підключення об`єкта "Будівництво житлових будинків з об`єктами торгівельно-офіснорозважального та соціально-побутового призначення" за адресою: між вул. Петра Григоренка та вул. Колекторною до теплових мереж від 15.04.2014 №43/9/618, від 04.11.2015 №43/9/6607, від 18.10.2016 №43/9/2551, від 18.09.2017 №019/9/3045 та від 10.09.2018 №002/ТУ-596 поза межами земельної ділянки за кадастровим номером 8000000000:90:290:0002 та поза межами земельної ділянки за кадастровим номером 8000000000:90:290:0031 здійснювалось будівництво та були побудовані інженерні мережі та об`єкти інженерної інфраструктури, а саме: реконструкція головного корпусу СТ "Позняки" з технічним переоснащенням в частині встановлення чотирьох водогрійних котлів потужністю 400 Гкал/год з допоміжним обладнанням та підключенням їх до існуючих теплових мереж І пусковий комплекс в складі одного котла ПТВМ-100ГМ потужністю 100 Гкал/год.

Перелік виконаних будівельних і монтажних робіт наведено у актах виконаних робіт за Договором №20/14-5-8 мкр. від 23.05.2014 згідно з реєстром (Додаток А).

Вартість будівництва визначена згідно з актами приймання виконаних будівельних робіт, актів здачі-прийняття змонтованого обладнання та актів здавання-приймання виконаних проектних робіт на суму - 243 328 055,26 грн (разом із ПДВ), в тому числі вартість будівельних і монтажних робіт - 119 818 804,84 грн (разом із ПДВ), вартість змонтованого устаткування - 120 711 144,42 грн (разом із ПДВ), вартість проектних робіт - 2 798 106,00 грн (разом із ПДВ).

2. На виконання Технічних умов на водопостачання об`єкта "Будівництво житлових будинків з об`єктами торгівельно-офіснорозважального та соціально-побутового призначення" за адресою: між вул. Петра Григоренка та вул. Колекторною від 12.11.2015 №10599 (замість ТУ-10599 від 19.08.15) поза межами земельної ділянки за кадастровим номером 8000000000:90:290:0002 та поза межами земельної ділянки за кадастровим номером 8000000000:90:290:0031 здійснювалось будівництво та були побудовані інженерні мережі та об`єкти інженерної інфраструктури, а саме мереж водопроводу: від В1-1 до В1-6 по вул. Є. Чавдар Д=315 мм загальною довжиною 265,5 м; від В1-1 існ. по вул. Дніпровська набережна до В1-9 по вул. Колекторній Д=820 мм загальною довжиною 2309,71 м, від В1-403 по вул. С. Русової до В1-415,416 на перетині вул. Колекторної та просп. П. Григоренка Д=400 мм загальною довжиною 798 м, від В1-9 по вул. Колекторній до В1-11 по просп. П. Григоренка Д=630 мм загальною довжиною 1142,7 м, від В1-11 до В1-13 по просп. П. Григоренка Д=530 мм загальною довжиною 17,7 м, від В1-існ (на перетині вул. Б. Гмирі та просп. Григоренка) до В1-413 (на перетині вул. Колекторної та просп. П. Григоренка) Д=500мм загальною довжиною 656,65 м.

Перелік виконаних робіт наведено в актах виконаних робіт за Договором №20/14-5-8 мкр. від 23.05.2014 згідно з реєстром (Додаток Б.)

Вартість будівництва визначена згідно з актами приймання виконаних будівельних робіт, актів здачі-прийняття змонтованого обладнання та актів здавання-приймання виконаних проектних робіт на суму - 81 721 008,50 грн (разом із ПДВ), в тому числі вартість будівельних і монтажних робіт - 80 471 702,70 грн (разом із ПДВ), вартість змонтованого устаткування - 381 818,00 грн (разом із ПДВ), вартість проектних робіт - 867 487,80 грн (разом із ПДВ).

3 На виконання Технічних умов від 26.04.2016 №10623 (замість ТУ-10623 від 12.11.15) на каналізування об`єкта поза межами земельної ділянки за кадастровим номером 8000000000:90:290:0002 та поза межами земельної ділянки за кадастровим номером 8000000000:90:290:0031 здійснювалось будівництво та були побудовані інженерні мережі та об`єкти інженерної інфраструктури, а саме: прокладання магістрального каналізаційного колектора Д=800 мм по просп. Григоренка від вул. Б. Гмирі до вул. Колекторної від К-1 (існ. рек.) до К-7 загальною довжиною 559,50 м.

Перелік та обсяги робіт наведено у актах приймання виконаних робіт за Договором №20/14-5-8 мкр. від 23.05.2014 згідно з реєстром (Таблиця 6).

Вартість будівництва визначена згідно з актами приймання виконаних будівельних робіт на суму на суму 14 685 261,52 грн (разом із ПДВ).

4. На виконання Технічних умов від 17.08.2012 №8653 на каналізування об`єкта поза межами земельної ділянки за кадастровим номером 8000000000:78:151:0068 здійснювалось будівництво та були побудовані інженерні мережі та об`єкти інженерної інфраструктури, а саме: реконструкція камер на існуючій каналізаційній мережі по вул. Маршала Малиновського в Оболонському районі м. Києва.

Перелік та обсяги робіт, які наведені в наданому на дослідження акті №26 приймання виконаних будівельних робіт за квітень 2015 року (за формою КБ-2в) по Договору генерального підряду №2-М від 03.09.2014.

Вартість будівництва визначена згідно з актом приймання виконаних будівельних робіт на суму 418 755,40 грн (разом із ПДВ).

5. На виконання Технічних умов від 17.08.2012 №8546 на водопостачання об`єкта поза межами земельної ділянки за кадастровим номером 8000000000:78:151:0068 здійснювалось будівництво та були побудовані інженерні мережі та об`єкти інженерної інфраструктури, а саме: прокладка вуличної водопровідної мережі по вул. Героїв Дніпра від ВК-1 до ВК 7, перекладка внутрішнньоквартальної водопровідної мережі від В1-5 до В1-6 та реконструкція водопровідних камер по вул. М. Малиновського.

Перелік та обсяги робіт наведено у актах приймання виконаних робіт по Договору генерального підряду №2-М від 03.09.2014 згідно з реєстром (Таблиця 7).

Вартість будівництва визначена згідно з актами приймання виконаних будівельних робіт на суму 6 561 571,49 грн (разом із ПДВ).

6. На виконання Технічних умов від 30.08.2012 №31/9/10250 на підключення об`єкта до теплових мереж поза межами земельної ділянки за кадастровим номером 8000000000:78:151:0068 здійснювалось будівництво па були побудовані інженерні мережі та об`єкти інженерної інфраструктури, а саме: реконструкція теплової мережі від ТК 316/3 до ТК 316/3-3 по просп. Оболонському м. Києва.

Перелік та обсяги робіт наведено у актах приймання виконаних робіт по Договору генерального підряду №2-М від 03.09.2014 згідно з реєстром (Таблиця 8).

Вартість будівництва визначена згідно з актами приймання виконаних будівельних робіт на суму 2 850 581,38 грн (разом із ПДВ).

Статтею 104 ГПК України передбачено, що висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Системний аналіз змісту норм процесуального законодавства свідчить, що висновок експерта є рівноцінним засобом доказування у справі, наряду з іншими письмовими, речовими і електронними доказами, а оцінка його, як доказу, здійснюється судом у сукупності з іншими залученими до справи доказами за загальним правилом статті 86 ГПК України. Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 12.02.2020 у справі №910/21067/17 та у постанові від 15.06.2021 у справі №916/2479/17.

До того ж, при перевірці й оцінці експертного висновку суд повинен з`ясувати достатність поданих експертові об`єктів дослідження; повноту відповідей на поставлені питання та їх відповідність іншим фактичним даним; узгодженість між дослідницькою частиною та підсумковим висновком експертизи; обґрунтованість експертного висновку та його узгодженість з іншими матеріалами справи (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 05.10.2023 у справі №911/1981/20).

Враховуючи наявні у матеріалах справи докази, встановивши відповідність висновку експерта вимогам чинного законодавства та недоведеність відповідачем протилежного, на думку колегії суддів, даний висновок експертів є належним доказом.

Отже, судом апеляційної інстанції встановлено, що TOB "Будеволюція" здійснено будівництво інженерних мереж та об`єктів інженерної інфраструктури, які знаходяться поза межами вказаних земельних ділянок, необхідних для інженерного забезпечення Об`єкта-1 та Об`єкта-2 на загальну суму 349 565 233,55 грн.

Також, направляючи дану справу на новий розгляд до суду першої інстанції, Верховний Суд вказав, що судами не було досліджено питання, яким чином здійснювались будівельні роботи за технічними умовами КП "Київтеплоенерго" від 10.09.2018 №002/ТУ-596, оскільки на підтвердження виконання робіт за цими умовами надано договори, які передували даті їх видачі.

Відмовляючи у задоволенні позову за наслідками нового розгляду справи, місцевий господарський суд не прийняв документи, надані на підтвердження здійснення будівельних робіт (Об`єкт-1) за технічними умовами КП "Київтеплоенерго" від 10.09.2018 №002/ТУ-596 (акти приймання виконаних робіт (форма КБ2в) за період грудень 2016 року - грудень 2017 року, акт готовності об`єкта до експлуатації від 12.10.2017 та Сертифікат серії IV №163173281907), оскільки самі технічні умови датовані пізніше ніж документи, надані на підтвердження їх виконання. Проте колегія суддів не погоджується з даним висновком суду першої інстанції, з огляду на таке.

Технічні умови - це комплекс умов та вимог до інженерного забезпечення об`єкта будівництва, які повинні відповідати його розрахунковим параметрам щодо водопостачання (з урахуванням потреб забезпечення пожежогасіння), тепло-, електро- і газопостачання, водовідведення, зовнішнього освітлення, відведення зливових вод та телекомунікації (частина 1 статті 30 Закону).

Згідно з частинами 2-4 статті 30 Закону фізична чи юридична особа, яка має намір щодо забудови земельної ділянки, що перебуває в її власності або користуванні, має право на одержання технічних умов згідно із поданою нею заявою. Технічні умови надаються протягом 10 робочих днів з дня реєстрації відповідної заяви.

Технічні умови повинні відповідати законодавству, містити достовірну інформацію та обґрунтовані вимоги до об`єктів будівництва, а також відповідати намірам заявника щодо забудови земельної ділянки.

У технічних умовах враховується, що місце приєднання інженерних мереж замовника до магістральних чи інших інженерних мереж розташовується на межі земельної ділянки замовника або за його згодою на території такої земельної ділянки.

У матеріалах господарської справи №910/7707/19 наявні копії технічних умов:

- №43/9/618 від 15.04.2014, виданих СВП "Київські теплові мережі" ПАТ "Київенерго" ТОВ "Будеволюція" на підключення об`єкту "Будівництво багатоповерхових будинків з об`єктами торгівельно-офісно-розважального та соціально-побутового призначення" до теплових мереж із максимальним тепловим навантаженням об`єкту 58,721 (68,281) Гкал/год (МВт) (надалі - Технічні умови №43/9/618);

- №43/9/6607 від 04.11.2015, виданих СВП "Київські теплові мережі" ПАТ "Київенерго" ТОВ "Будеволюція" на підключення об`єкту "Будівництво багатоповерхових будинків з об`єктами торгівельно-офісно-розважального та соціально-побутового призначення" до теплових мереж із максимальним тепловим навантаженням об`єкту 39,114 (45,482) Гкал/год (МВт) (надалі - Технічні умови №43/9/6607);

- №43/9/2551 від 18.10.2016, виданих СВП "Київські теплові мережі" ПАТ "Київенерго" ТОВ "Будеволюція" на підключення об`єкту "Будівництво багатоповерхових будинків з об`єктами торгівельно-офісно-розважального та соціально-побутового призначення" до теплових мереж із максимальним тепловим навантаженням об`єкту 39,114 (45,482) Гкал/год (МВт) (надалі - Технічні умови №43/9/2551);

- №019/9/3045 від 18.09.2017, виданих СВП "Київські теплові мережі" ПАТ "Київенерго" ТОВ "Будеволюція" на підключення об`єкту "Будівництво багатоповерхових будинків з об`єктами торгівельно-офісно-розважального та соціально-побутового призначення" до теплових мереж із максимальним тепловим навантаженням об`єкту 39,114 (45,482) Гкал/год (МВт) (надалі - Технічні умови №019/9/3045);

Технічними умовами №43/9/6607 анульовано Технічні умови №43/9/618;

Технічними умовами №43/9/2551 анульовано Технічні умови №43/9/6607;

Технічними умовами №019/9/3045 анульовано Технічні умови №43/9/2551.

Згідно з Технічними умовами №019/9/3045 підключення теплового навантаження, що перевищує 11 Гкал/год. можливе після монтажу та введення в експлуатацію котла потужністю 100 Гкал/год. станційний №5 з допоміжним обладнанням зі складу другої черги будівництва СТ "Позняки". Котел ВК-5 ввести в експлуатацію до 31.10.2017.

Колегією суддів встановлено, що Ухвалою Господарського суду Донецької області від 18.11.2019 відкрито провадження у справі №905/1965/19 про банкрутство Акціонерного товариства "К.Енерго" (попередні назви - ПуАТ "КИЇВЕНЕРГО", АТ "КИЇВЕНЕРГО").

Разом із цим, відповідно до пунктів 5, 6.1 розпорядження Київської міської державної адміністрації від 27.12.2017 №1693 майно комунальної власності, що буде повернуте з володіння та користування ПАТ "Київенерго" буде закріплене на праві господарського відання за КП "Київтеплоенерго" та доручено останньому забезпечити здійснення усіх необхідних заходів, пов`язаних з прийманням-передачею майна, зазначеного в пункті 5 цього розпорядження.

Згідно з рішенням Київської міської ради від 24.04.2018 №517/4581 ПАТ "Київтеплоенерго" встановлено строк користування майном комунальної власності, зокрема ТЕЦ №5, ТЕЦ №6, до 31.07.2018.

Отже, з 01.05.2018 КП "Київтеплоенерго" стало виконавцем послуг з централізованого опалення та постачання гарячої води.

Таким чином, зважаючи на зміну суб`єкта видачі технічних умов на підключення об`єкта до теплових мереж КП "Київтеплоенерго" замість ПАТ "Київенерго" позивач отримав Технічні умови №002/ТУ-596 від 10.09.2018 на підключення об`єкту "Будівництво багатоповерхових будинків з об`єктами торгівельно-офісно-розважального та соціально-побутового призначення" до теплових мереж із максимальним тепловим навантаженням об`єкту 39,114 (45,482) Гкал/год (МВт) (надалі - Технічні умови №002/ТУ-596).

Факт своєчасного спорудження водогрійного котла ВК-5 у відповідності до Технічних умов на підключення об`єкта "Будівництво житлових будинків з об`єктами торгівельно-офіснорозважального та соціально-побутового призначення" за адресою: між вул. Петра Григоренка та вул. Колекторною до теплових мереж від 15.04.2014 №43/9/618, від 04.11.2015 №43/9/6607, від 18.10.2016 №43/9/2551, від 18.09.2017 №019/9/3045 та від 10.09.2018 №002/ТУ-596 підтверджується актом готовності для експлуатації від 12.10.2017, сертифікатом серія ІУ №163173281907 від 12.10.2017, а також висновком експертів від 06.10.2023 №23856/21-44/34867?34875/21-44/34876/34877/21-41.

Враховуючи вищевикладене, судом першої інстанції безпідставно не прийнято документи, надані на підтвердження здійснення будівельних робіт (Об`єкт-1) за технічними умовами КП "Київтеплоенерго" від 10.09.2018 №002/ТУ-596.

Як було раніше зазначено, для правильного вирішення спору у даній справі необхідно встановити точну суму пайової участі замовника у розвитку інфраструктури населеного пункту.

З матеріалів справи вбачається та було правильно встановлено судом першої інстанції, у зв`язку із необхідністю введення в експлуатацію житлових будинків у складі Об`єкта-1 між Департаментом економіки та інвестицій та TOB "Будеволюція" було укладено ряд договорів пайової участі у створенні і розвитку соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва, а саме: від 09.12.2015 №183 та додаткова угода №1 від 25.03.2016, від 25.08.2016 №221, від 18.08.2016 №212, від 25.08.2016 №220, від 18.08.2016 №213 та додаткова угода №1 від 13.10.2016, від 18.08.2016 №211, від 18.08.2016 №210 та додаткова угода №1 від 06.02.2017, від 02.11.2016 №293, від 02.11.2016 №294, від 18.08.2016 №209, від 19.05.2017 №195, від 19.05.2017 №194, від 21.08.2017 №297 та додаткова угода від 26.04.2019 №1, від 01.09.2017 №310 та додаткова угода від 07.12.2017 №1, від 03.08.2017 №279 та додаткова угода від 12.10.2017 №1, від 01.09.2017 №314 та додаткова угода від 26.10.2017 №1, від 01.09.2017 №313 та додаткова угода від 10.11.2017 №1, від 03.08.2017 №281, від 21.08.2017 №298, від 21.11,2017 №411, від 23.03.2017 №120, від 13.11.2018 №139, від 13.11.2018 № 140.

На виконання вищевказаних договорів пайової участі позивачем було сплачено пайові внески на розвиток соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва на загальну суму 101 393 018,97 грн, що підтверджується Довідками про сплату пайової участі у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва, платіжними дорученнями та оборотно-сальдовою відомістю по рахунку 6811 за 01.06.2010-03.04.2019.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 03.04.18. у справі №910/19020/17 визнано недійсними з моменту укладення:

Як зазначає позивач, станом на дату звернення до суду з даною позовною заявою загальна сума пайової участі, яка підлягає сплаті замовником відповідно до умов вищевказаних договорів про пайову участь, укладених між TOB "Будеволюція" та Департаментом економіки та інвестицій, становить 13 536 339,00 грн (6 762 072,05 грн + 6 774 266,95 грн).

Предметом договору №280 пайової участі у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва від 03.08.2017 є сплата замовником пайової участі (внесків) на створення соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва на суму 6 762 072, 05 грн у зв`язку із будівництвом житлового будинку №26.

Предметом договору №315 пайової участі у створенні і розвитку соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва від 01.09.2017 є сплата замовником пайової участі (внесків) на створення соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва на суму 6 774 266,95 грн у зв`язку із будівництвом житлового будинку №19.

Разом із цим, під час нового розгляду справи №910/7707/19 судом першої інстанції не враховано, що рішенням Господарського суду міста Києва від 27.11.2019, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 26.02.2020 та постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 09.07.2020 у справі №910/9641/19, договір пайової участі у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва №280 від 03.08.2017 визнано недійсним з моменту його укладення.

Також під час нового розгляду справи №910/7707/19 судом першої інстанції не враховано, що рішенням Господарського суду міста Києва від 27.02.2020, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 23.06.2020 у справі №910/10794/19 (ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 22.10.2020 касаційне провадження у справі №910/10794/19 закрито) договір пайової участі у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва №315 від 01.09.2017 визнано недійсним.

Відповідно до частини 1 статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Таким чином, з огляду на визнання у судовому порядку недійсними договорів пайової участі від 03.08.2017 №280 та від 01.09.2017 №315, колегія суддів дійшла висновку про те, що у ТОВ "Будеволюція" відсутні зобов`язання щодо сплати грошових коштів у формі пайової участі (внесків) на створення соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва (пайові внески) у розмірі 13 536 339,00 грн.

Крім цього, направляючи дану справу на новий розгляд до суду першої інстанції, Верховний Суд зауважив, що судами попередніх інстанцій не з`ясовано з належною повнотою мотиви невиконання позивачем зобов`язань щодо сплати пайової участі на орієнтовну суму 181 382 378, 05 грн.

Відповідач стверджує, що у позивача утворилася заборгованість по сплаті пайових внесків орієнтовно у розмірі 181 382 378, 05 грн у зв`язку із завершенням будівництва житлових будинків №№16, 20-23, АДРЕСА_3 , АДРЕСА_1 , АДРЕСА_2 , блок соціально-побутового призначення №62 в складі Об`єкта-1.

На час отримання позивачем дозволу на виконання будівельних робіт на будівництво Об`єкта-1 та Об`єкта-2 частина 2 статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" передбачала, що замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов`язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.

За змістом зазначеної статті Закону пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури. Величина пайової участі визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування відповідно до встановленого ним розміру (у межах встановленого законом граничного розміру) з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами, або на основі встановлених органом місцевого самоврядування нормативів для одиниці створеної потужності (якщо загальна кошторисна вартість будівництва об`єкта не визначена). Розмір пайової участі визначається протягом десяти робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про укладення відповідного договору та доданих до нього документів, а договір укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації зазначеного звернення, але до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію.

Згідно з усталеною правовою позицією Великої Палати Верховного Суду, зокрема викладеною в постановах від 08.10.2019 у справі №911/594/18 і від 14.12.2021 у справі №643/21744/19, перерахування замовником об`єкта будівництва у передбачених законом випадках коштів для створення і розвитку інфраструктури населеного пункту до відповідного місцевого бюджету є обов`язком, а не правом забудовника. Тому укладення в таких випадках договору про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту, який опосередковує відповідний платіж, є обов`язковим на підставі закону.

Строк, визначений Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" для укладення договору пайової участі - протягом 15 днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію, встановлено саме для добровільного виконання стороною такого обов`язку, і закінчення цього строку не припиняє цього обов`язку замовника та не звільняє замовника від обов`язку укласти договір. Адже невиконання особою положень законодавства не повинно призводити до настання бажаного для неї внаслідок такого невиконання результату у вигляді звільнення від платежу та надавати майнові переваги порівняно із законослухняною особою.

Тобто відсутність укладеного договору про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту не усуває зобов`язання забудовника сплатити визначені суми, таке зобов`язання повинне бути виконане до прийняття новозбудованого об`єкта в експлуатацію і спір у правовідносинах щодо сплати таких сум може виникнути лише щодо їх розміру.

Однак колегія суддів зазначає, що станом на момент нового розгляду справи та ухвалення рішення статтю 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" було виключено на підставі Закону №132-ІХ (з 01.01.2020).

Натомість Закон №132-ІХ врегулював відповідні правовідносини у пункті 2 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" та установив, що протягом 2020 року замовники будівництва на земельній ділянці у населеному пункті перераховують до відповідного місцевого бюджету кошти для створення і розвитку інфраструктури населеного пункту (далі - пайова участь) у такому розмірі та порядку, зокрема:

- розмір пайової участі становить (якщо менший розмір не встановлено рішенням органу місцевого самоврядування, чинним на день набрання чинності цим Законом): для нежитлових будівель та споруд - 4 відсотки загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта; для житлових будинків - 2 відсотки вартості будівництва об`єкта, що розраховується відповідно до основних показників опосередкованої вартості спорудження житла за регіонами України, затверджених центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну житлову політику і політику у сфері будівництва, архітектури, містобудування (підпункт 1 частини 2);

- замовник будівництва зобов`язаний протягом 10 робочих днів після початку будівництва об`єкта звернутися до відповідного органу місцевого самоврядування із заявою про визначення розміру пайової участі щодо об`єкта будівництва, до якої додаються документи, які підтверджують вартість будівництва об`єкта. Орган місцевого самоврядування протягом 15 робочих днів з дня отримання зазначених документів надає замовнику будівництва розрахунок пайової участі щодо об`єкта будівництва (підпункт 3 частини 2);

- пайова участь сплачується виключно грошовими коштами до прийняття відповідного об`єкта будівництва в експлуатацію (підпункт 4 частини 2).

При цьому договори про сплату пайової участі, укладені до 1 січня 2020 року, є дійсними та продовжують свою дію до моменту їх повного виконання (частина 1).

Таким чином, відповідно до внесених Законом №132-ІХ змін з 01.01.2020 у замовників будівництва відсутній обов`язок укладати з органом місцевого самоврядування відповідний договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту. Дійсними та такими, що продовжують свою дію до моменту їх повного виконання, є лише договори про сплату пайової участі, укладені до 1 січня 2020 року (частина 1 пункт 2 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №132-ІХ).

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14.12.2021 у справі №643/21744/19 сформувала висновок щодо вирішення правової проблеми, пов`язаної із застосуванням норм права до правовідносин, які виникли до внесення змін у законодавство щодо скасування обов`язку замовника будівництва укласти відповідний договір.

Відповідно до статті 5 ЦК України акти цивільного законодавства регулюють відносини, які виникли з дня набрання ними чинності. Акт цивільного законодавства не має зворотної дії у часі, крім випадків, коли він пом`якшує або скасовує цивільну відповідальність особи. Якщо цивільні відносини виникли раніше і регулювалися актом цивільного законодавства, який втратив чинність, новий акт цивільного законодавства застосовується до прав та обов`язків, що виникли з моменту набрання ним чинності.

Зовнішнім виразом зміни правового регулювання суспільних відносин є процес втрати чинності одними нормами та/або набуття чинності іншими.

Так, при набранні чинності новою нормою права передбачається розповсюдження дії цієї норми на майбутні права і обов`язки, а також на правові наслідки, які хоча й випливають із юридичних фактів, що виникли під час чинності попередньої норми права, проте настають після набрання чинності новою нормою права.

Водночас зміна правових норм і врегульованих ними суспільних відносин не завжди збігаються. У певних випадках після скасування нормативного акта має місце його застосування компетентними органами до тих відносин, які виникли до втрати ним чинності та продовжують існувати у подальшому. Такі правовідносини є триваючими. При цьому триваючі правовідносини повинні виникнути під час дії норми права, що їх регулює, та існувати після втрати нею чинності.

Стаття 40 Закону визначала зобов`язання замовника будівництва, який має намір забудови земельної ділянки, шляхом перерахування до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку інфраструктури населеного пункту, де здійснюється будівництво, у строк до прийняття об`єкта в експлуатацію. Прийняття об`єкта в експлуатацію є строком, з якого вважається, що забудовник порушує зазначені зобов`язання. Одночасно з прийняттям об`єкта в експлуатацію у відповідності із частиною 2 статті 331 ЦК України забудовник стає власником забудованого об`єкта, а отже, і правовідносини забудови земельної ділянки припиняються.

Аналізуючи правову природу цих правовідносин, можна зробити висновок, що з моменту завершення будівництва та прийняття новозбудованого об`єкта в експлуатацію правовідносини забудови припиняються, а тому не можна вважати, що на них поширюються положення статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" після втрати нею чинності.

Крім того, пунктом 2 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №132-ІХ визначено, що ця норма права застосовується лише до договорів, які підписані до 1 січня 2020 року. Саме у цьому випадку правовідносини з оплати участі в інфраструктурі населеного пункту є триваючими та до них можуть застосовуватись положення норми права, що втратила чинність. Якщо ж договори під час дії цієї норми укладено не було, то немає підстав вважати, що такі правовідносини виникли та тривають.

У зв`язку з відмовою забудовника від укладання договору про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту права органу місцевого самоврядування на отримання коштів на розвиток інфраструктури населеного пункту є порушеними і в органу місцевого самоврядування виникає право вимагати стягнення коштів, обов`язок сплати яких був встановлений законом.

У такому разі суд має виходити з того, що замовник будівництва без достатньої правової підстави за рахунок органу місцевого самоврядування зберіг у себе кошти, які мав заплатити як пайовий внесок у розвиток інфраструктури населеного пункту, а отже, зобов`язаний повернути ці кошти на підставі частини першої статті 1212 ЦК України.

Положення глави 83 Цивільного кодексу України застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події (частина 2 статті 1212 ЦК України).

Відносини щодо повернення безпідставно збережених грошових коштів є кондикційними, в яких вина не має значення, важливим є лише факт неправомірного набуття (збереження) майна однією особою за рахунок іншої.

Тобто зобов`язання з повернення безпідставно набутого або збереженого майна виникають за наявності трьох умов: а) набуття або збереження майна; б) набуття або збереження за рахунок іншої особи; в) відсутність правової підстави для набуття або збереження майна.

Відсутність правової підстави - це такий перехід майна від однієї особи до іншої, який або не ґрунтується на прямій вказівці закону, або суперечить меті правовiдносин i їх юридичному змісту. Відсутність правової підстави означає, що набувач збагатився за рахунок потерпілого поза підставою, передбаченою законом, іншими правовими актами чи правочином.

Отже, у разі порушення зобов`язання з боку замовника будівництва щодо участі у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту у правовідносинах, які виникли до внесення змін у законодавство щодо скасування обов`язку замовника будівництва укласти відповідний договір, орган місцевого самоврядування вправі звертатись з позовом до замовника будівництва про стягнення безпідставно збережених грошових коштів. Саме такий спосіб захисту буде ефективним та призведе до поновлення порушеного права органу місцевого самоврядування.

Законодавець під час внесення змін до Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" (шляхом виключення статті 40 вказаного Закону на підставі Закону №132-IX) чітко визначив підстави та порядок пайової участі замовників будівництва у розвитку інфраструктури населеного пункту щодо об`єктів, будівництво яких було розпочато до внесення законодавчих змін, а саме:

- договори пайової участі, укладені до 01.01.2020 на підставі вимог статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", залишались дійсними та підлягали до їх повного виконання і після виключення вказаної статті (абзац 1 пункту 2 Розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 132-IX). Тобто істотні умови, зокрема щодо розміру пайової участі, строку сплати пайової участі, відповідальності сторін, які відповідно до закону підлягали врегулюванню у таких договорах, залишались незмінними;

- якщо станом на 01.01.2020 такі об`єкти не введені в експлуатацію і договори про сплату пайової участі не були укладені та, оскільки з 01.01.2020 встановлений статтею 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" обов`язок щодо перерахування замовником об`єкта будівництва до відповідного місцевого бюджету коштів пайової участі, як і обов`язок щодо укладення відповідного договору, перестав існувати, тому законодавець визначив нормативне регулювання таких правовідносин, зокрема, абзацом 2 пункту 2 Розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №132-IX.

Отже, розмір та порядок пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту без відповідної вказівки у законі не можуть по-новому визначатись нормами абзацу 2 пункту 2 Розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №132-IX, якщо відповідні істотні умови були визначені укладеним до 01.01.2020 договором про пайову участь, який згідно з абзацом 1 вказаного пункту розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №132-IX є дійсним та продовжує свою дію до моменту його повного виконання.

Передбачений вказаною нормою порядок пайової участі замовника будівництва було впроваджено законодавцем для: (1) об`єктів будівництва, зведення яких розпочато у попередні роки, однак які станом на 01.01.2020 не були введені в експлуатацію, а договори про сплату пайової участі між замовниками та органами місцевого самоврядування до 01.01.2020 не були укладені; (2) об`єктів, будівництво яких розпочате у 2020 році.

Тож у вказаних двох випадках, ураховуючи вимоги підпунктів 3, 4 абзацу 2 пункту 2 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №132-IX, замовник будівництва зобов`язаний протягом 10 робочих днів після початку будівництва об`єкта звернутися до відповідного органу місцевого самоврядування із заявою про визначення розміру пайової участі щодо об`єкта будівництва, а також сплатити пайову участь грошовими коштами до прийняття цього об`єкта в експлуатацію.

Системний аналіз зазначених норм дає підстави для висновку, що обов`язок замовника будівництва щодо звернення у 2020 році до відповідного органу місцевого самоврядування із заявою про визначення розміру пайової участі щодо об`єкта будівництва виникає:

- для об`єктів, будівництво яких розпочато у попередні роки, якщо станом на 01.01.2020 вони не введені в експлуатацію і договори про сплату пайової участі не були укладені, - протягом 10 робочих днів після 01.01.2020;

- для об`єктів, будівництво яких розпочате у 2020 році, - протягом 10 робочих днів після початку такого будівництва.

Наведене свідчить про те, що норми абзацу першого та другого пункту 2 Розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №132-IX не перебувають у взаємозв`язку та не є взаємодоповнюючими.

Отже, для об`єктів, будівництво яких розпочато раніше (однак які станом на 01.01.2020 не були введені в експлуатацію і якщо договори про сплату пайової участі до 01.01.2020 не були укладені) або будівництво яких розпочате у 2020 році, абзацом 2 пункту 2 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №132-IX визначено обов`язок (за винятком передбачених підпунктом 2 цього абзацу випадків) щодо перерахування замовником об`єкта будівництва до відповідного місцевого бюджету пайової участі (коштів для створення і розвитку інфраструктури населеного пункту) до прийняття такого об`єкта в експлуатацію.

Такі висновки відповідають загальним принципам рівності та справедливості, є націленими на те, щоб замовник будівництва, який розпочав його до 01.01.2020 та добросовісно виконав встановлений законом (статтею 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності") обов`язок щодо пайової участі, був у однакових ринкових умовах із забудовником, який аналогічно розпочав будівництво у попередні роки до 01.01.2020, але до цієї дати такого обов`язку не виконав, можливо навіть свідомо затягуючи процес здачі об`єкта будівництва в експлуатацію до 01.01.2020 з метою уникнення сплати пайової участі.

Водночас у вказаній постанові Верховний Суд також зауважив, що у випадку, якщо замовниками вищевказаних об`єктів будівництва не буде дотримано передбаченого Прикінцевими та перехідними положеннями Закону №132-IX обов`язку щодо перерахування до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку інфраструктури населеного пункту (пайової участі) саме до дати прийняття таких об`єктів в експлуатацію, то, враховуючи викладені у постанові від 14.12.2021 зі справи №643/21744/19 висновки Великої Палати Верховного Суду, належним та ефективним способом захисту буде звернення в подальшому органів місцевого самоврядування з позовом до замовників будівництва про стягнення безпідставно збережених грошових коштів пайової участі на підставі статті 1212 ЦК України.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 20.07.2022 у справі №910/9548/21, від 13.12.2022 у cправі №910/21307/21, від 07.09.2023 у справі №916/2709/22.

Колегією суддів встановлено, що листом від 28.08.2018 №551 позивач повідомив Департамент економіки та інвестицій про необхідність отримання розрахунку та проекту договору на сплату пайового внеску на розвиток соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста у зв`язку із завершенням будівництва житлових будинків №№ 16, 20-23, АДРЕСА_3 , АДРЕСА_1 , АДРЕСА_2 та блоку соціально-побутового обслуговування №62 капітального будівництва об`єкту "Будівництво багатоповерхових житлових будинків з об`єктами торгівельно-офісно-розважального та соціально-побутового призначення між вул. Б. Гмирі та вул. Колекторною в Дарницькому районі міста Києва". Розрахунок сумарного пайового внеску на комплекс будівель потрібен замовнику (ТОВ "Будеволюція") для взаємозаліку збудованих інженерних мереж, які будуть передаватися до комунальної власності територіальної громади міста Києва.

Департамент економіки та інвестицій листом від 11.09.2018 №050/08-6290 повідомив Позивача про необхідність подачі Департаменту завірених належним чином копій документів, передбачених Порядком.

За доводами відповідача, позивачем не надано переліку документів, передбачених Порядком, а остаточний розмір пайової участі замовника на об`єкт будівництва не може бути розрахований до встановлення загальної кошторисної вартості об`єкта будівництва та даних технічної інвентаризації завершеного будівництвом/реконструкцією об`єкта.

Колегією суддів встановлено, що по житлових будинках №№ 16, 20-23, 27, 28, АДРЕСА_2 , блок соціально-побутового призначення №62 в складі Об`єкта-1, договори пайової участі між ТОВ "Будеволюція" та Департаментом економіки та інвестицій не укладалися. Однак дана обставина не свідчить про неможливість виникнення у замовника будівництва грошових зобов`язань щодо сплати пайової участі по вказаних житлових будинках у складі Об`єкта-1.

Разом із цим, колегією суддів встановлено, що після зміни правового регулювання в частині визначення пайової участі замовника будівництва, за результатами нового розгляду матеріали справи №910/7707/19 не містять ані доказів введення в експлуатацію житлових будинків №№ 16, 20-23, АДРЕСА_3 , АДРЕСА_1 , АДРЕСА_2 , блоку соціально-побутового призначення №62 у складі Об`єкта-1, ані доказів звернення замовника будівництва до органу місцевого самоврядування у порядку та строки, визначені підпунктами 3, 4 абзацу 2 пункту 2 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №132-IX.

У зв`язку з цим суд апеляційної інстанції відзначає, що Законом України від 20.09.2019 № 132-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні" також було внесено зміни до ГПК України та змінено назву статті 79 ГПК з "достатність доказів" на нову - "вірогідність доказів" та викладено її у новій редакції, фактично впровадивши в господарський процес новий стандарт доказування "вірогідності доказів".

Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 21.08.2020 у справі №904/2357/20.

Велика Палата Верховного Суду неодноразово наголошувала на необхідності застосування передбачених процесуальним законом стандартів доказування та зазначала, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Зокрема, цей принцип передбачає покладення тягаря доказування на сторони. Водночас цей принцип не створює для суду обов`язку вважати доведеною та встановленою обставину, про яку стверджує сторона. Таку обставину треба доказувати таким чином, аби реалізувати стандарт більшої переконливості, за яким висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається вірогіднішим, ніж протилежний. Тобто певна обставина не може вважатися доведеною, допоки інша сторона її не спростує (концепція негативного доказу), оскільки за такого підходу принцип змагальності втрачає сенс (пункт 81 постанови Великої Палати Верховного Суду від 18.03.2020 у справі №129/1033/13-ц, провадження №14-400цс19; пункт 9.58 постанови Великої Палати Верховного Суду від 16.11.2021 у справі №904/2104/19, провадження № 12-57гс21).

Покладений на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність передбачає, що висновки суду можуть будуватися на умовиводах про те, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

Кожна із сторін судового спору самостійно визначає докази, які, на її думку, належним чином підтверджують або спростовують заявлені позовні вимоги. Суд з дотриманням вимог щодо всебічного, повного, об`єктивного та безпосереднього дослідження наявних у справі доказів визначає певну сукупність доказів, з урахуванням їх вірогідності та взаємного зв`язку, які, за його внутрішнім переконанням, дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, що входять до предмета доказування. Сторона судового спору, яка не погоджується з доводами опонента, має їх спростовувати шляхом подання відповідних доказів, наведення аргументів, надання пояснень тощо. Інакше принцип змагальності, задекларований у статті 13 ГПК України, втрачає сенс.

Іншими словами, відсутність у сторін цього судового спору належним чином оформлених документів, які би підтверджували певні обставини, які входять до предмета доказування, не усуває обов`язок відповідача заперечувати проти доводів позивача шляхом надання всіх наявних у нього доказів на спростування кожного заявленого позивачем аргументу.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21.06.2023 у справі №916/3027/21.

З огляду на вищезазначене, суд апеляційної інстанції констатує, що позивач не надав жодних документів (у тому числі розрахунку) суми невиконаних зобов`язань позивача щодо пайової участі. Натомість Київрада лише зазначила, що вартість невиконаних зобов`язань "орієнтовно складають 181 382 378,05 грн".

Відповідно до приписів частин 1-4 статті 13 та частини 1 статті 74 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина 1 статті 14 ГПК України).

Отже, тягар доведення та надання обґрунтованого розрахунку вартості невиконаних зобов`язань щодо пайових внесків, які має отримати орган місцевого самоврядування, покладено саме на останнього.

Крім цього, колегія суддів зауважує, що рішення суду має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, що унеможливлює стягнення орієнтованого розміру заборгованості.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає необґрунтованим доводи Київради про наявність у ТОВ "Будеволюція" заборгованості щодо пайової участі у розмірі 181 382 378,05 грн.

У той же час, як було зазначено раніше, у разі порушення зобов`язання з боку замовника будівництва щодо участі у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту у правовідносинах, які виникли до внесення змін у законодавство щодо скасування обов`язку замовника будівництва укласти відповідний договір, орган місцевого самоврядування вправі звертатись з позовом до замовника будівництва про стягнення безпідставно збережених грошових коштів. Саме такий спосіб захисту буде ефективним та призведе до поновлення порушеного права органу місцевого самоврядування.

Отже, висновок колегії суддів про необґрунтованість розміру заборгованості у пайовій участі у розмірі 181 382 378,05 грн у даній справі не виключає можливість органу місцевого самоврядування звернутися до суду з окремим позовом про стягнення вказаної суми коштів.

З огляду на визнання недійсними у судовому порядку договорів пайової участі від 03.08.2017 №280 та від 01.09.2017 №315, а також недоведеність розміру пайової участі у зв`язку із закінченням будівництва житлових будинків №№ 16, 20-23, 27, АДРЕСА_1 , АДРЕСА_2 , блоку соціально-побутового призначення №62 в складі Об`єкта-1, доводи відповідача про наявність заборгованості по сплаті пайової участі у розмірі 31 661 758,13 грн з урахуванням інфляційної складової та орієнтовно 181 382 378,05 грн є безпідставними та відхиляються колегією суддів у зв`язку з їх необґрунтованим розміром.

Таким чином, різниця між здійсненими витратами на спорудження інженерних мереж та об`єктів інженерної інфраструктури поза межами земельних ділянок замовника будівництва та розміром пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту складає 349 565 233,55 грн (349 565 233,55 грн - 0,00 грн), а відтак позов ТОВ "Будеволюція" підлягає частковому задоволенню у вказаному розмірі.

Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з частинами 1-3 статті 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до статті 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Обов`язок із доказування необхідно розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Водночас, саме позивач повинен довести обставини, на які він посилається як на підставу своїх вимог та які підтверджують факт порушення/невизнання його права відповідачем.

Відповідно до частини 1 статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

З огляду на встановлені обставини справи та наявні в матеріалах справи докази, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення позовних вимог ТОВ "Будеволюція".

Колегія суддів зазначає, що з огляду на положення частини 1 статті 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 №475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів №2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 04.11.1950) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

Зокрема, Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" у рішенні від 18.07.2006 та у справі "Трофимчук проти України" у рішенні від 28.10.2010 зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент сторін. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.

З урахуванням усіх фактичних обставин справи, встановлених місцевим господарським судом та судом апеляційної інстанції, інші доводи сторін, викладені в апеляційній скарзі та відзиві на неї не беруться судом до уваги, оскільки не впливають на вирішення спору у даній справі.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення, у відповідності до пунктів 1-4 частини 1 статті 277 ГПК України, є нез`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Отже, зважаючи на встановлене вище, колегія суддів дійшла висновку про неправильне застосування судом першої інстанції наведених у постанові норм матеріального права, нез`ясування обставин, що мають значення для справи та невідповідність висновків суду встановленим обставинам справи, у зв`язку з чим апеляційна скарга ТОВ "Будеволюція" підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції - скасуванню з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позову.

Пунктом 2 частини 1 статті 129 ГПК України визначено, що у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Частиною 14 статті 129 ГПК України визначено, якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Згідно з приписами частини 1 статті 4 Закону України "Про судовий збір" судовий збір справляється у відповідному розмірі від прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1 січня календарного року, в якому відповідна заява або скарга подається до суду, - у відсотковому співвідношенні до ціни позову та у фіксованому розмірі.

Згідно з підпунктом 1 пункту 2 частини 2 статті 4 Закону України "Про судовий збір" за подання до господарського суду позовної заяви майнового характеру справляється судовий збір у розмірі 1,5 відсотка ціни позову, але не менше 1 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб і не більше 350 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Абзацом 4 статті 7 Закону України "Про Державний бюджет України на 2019 рік" з 1 січня 2019 року прожитковий мінімум для працездатних осіб установлено у розмірі 1921 гривні.

З матеріалів справи вбачається, що ТОВ "Будеволюція" визначено ціну позову у розмірі 365 196 557,86 грн.

365 196 557,86 грн х 1.5 % = 5 477 948,36 грн, 1 921,00 грн х 350 = 672 350,00 грн.

Отже, за звернення до місцевого господарського суду з даним позовом ТОВ "Будеволюція" необхідно було сплатити максимальний розмір судового збору у 2019 році - 672 350,00 грн.

Факт оплати судового збору у розмірі 672 350,00 грн підтверджується оригіналом платіжного доручення №193/0000 від 25.06.2019.

Згідно з підпунктом 4 пункту 2 частини 2 статті 4 Закону України "Про судовий збір" за подання до господарського суду апеляційної скарги на рішення суду справляється судовий збір в розмірі 150 відсотків ставки, що підлягала сплаті при поданні позовної заяви, іншої заяви і скарги.

Тому за подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду міста Києва від 01.04.2021 у справі №910/7707/19, позивачу необхідно було сплатити 1 008 525,00 грн.

Факт оплати судового збору у розмірі 1 008 525,00 грн підтверджується оригіналом платіжного доручення №1 від 23.04.2021.

З огляду на часткове задоволення позову та апеляційної скарги, на підставі статті 129 ГПК України судовий збір за подачу позову у розмірі 643 571,74 грн та судовий збір за подачу апеляційної скарги у розмірі 965 357,61 грн покладається на Київраду.

Керуючись статтями 253-254, 269, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будеволюція" на рішення Господарського суду міста Києва від 01.04.2021 у справі №910/7707/19 задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 01.04.2021 у справі №910/7707/19 скасувати частково, виклавши резолютивну частину рішення в нижчезазначеній редакції:

"1. Позов задовольнити частково.

2. Стягнути з Київської міської ради (01044, місто Київ, вулиця Хрещатик, 36; ідентифікаційний код 22883141) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Будеволюція" (01001, місто Київ, вулиця Ольгинська, будинок 3; ідентифікаційний код 34284328) 349 565 233 (триста сорок дев`ять мільйонів п`ятсот шістдесят п`ять тисяч двісті тридцять три) грн 55 коп. та 643 571 (шістсот сорок три тисячі п`ятсот сімдесят одну) грн 74 коп. судового збору, сплаченого за звернення до суду першої інстанції.

3. В іншій частині позову відмовити."

3. Стягнути з Київської міської ради (01044, місто Київ, вулиця Хрещатик, 36; ідентифікаційний код 22883141) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Будеволюція" (01001, місто Київ, вулиця Ольгинська, будинок 3; ідентифікаційний код 34284328) 965 357 (дев`ятсот шістдесят п`ять тисяч триста п`ятдесят сім) грн 61 коп. судового збору, сплаченого за звернення до суду апеляційної інстанції.

4. Доручити Господарському суду міста Києва видати накази на виконання даної постанови.

5. Матеріали справи №910/7707/19 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та в строк, передбачені статтями 287-289 ГПК України.

Повний текст складено 12.06.2024.

Головуючий суддя А.О. Мальченко

Судді Т.П. Козир

О.В. Агрикова


Суд	Північний апеляційний господарський суд
Дата ухвалення рішення	05.06.2024
Оприлюднено	13.06.2024
Номер документу	119676654
Судочинство	Господарське
Категорія	Справи позовного провадження Справи у спорах, що виникають із правочинів, зокрема, договорів Невиконання або неналежне виконання зобов’язань підряду

Мальченко А.О.

🇺🇦 Опендатабот

Опендатабот — сервіс моніторингу реєстраційних даних українських компаній та судового реєстру для захисту від рейдерських захоплень і контролю контрагентів.

Додайте Опендатабот до улюбленого месенджеру

Телеграм Вайбер

Опендатабот для телефону

Всі матеріали на цьому сайті розміщені на умовах ліцензії Creative Commons Із Зазначенням Авторства 4.0 Міжнародна, якщо інше не зазначено на відповідній сторінці

🇺🇦 Зроблено в Україні

Постановавід 05.06.2024 по справі 910/7707/19ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

Судовий реєстр по справі —910/7707/19

Постанова від 05.06.2024

Постанова
від 05.06.2024 по справі 910/7707/19
ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД