Ухвала

від 11.06.2024 по справі 521/9537/20

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження: 11-кп/813/766/24

Справа № 521/9537/20

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Доповідач ОСОБА_2

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.06.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий - суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судових засідань - ОСОБА_5 ,

прокурорів: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання обвинуваченого ОСОБА_9 про звільнення від кримінального відповідальності за ч.1 ст.190 КК України, на підставі ст.49 КК України, в межах кримінального провадження №12020160470000714 від 12.03.2020 року, в якому заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 02.11.2023 року, щодо:

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одеса, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , вважається таким, що не має судимостей,

обвинуваченого у вчиненні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч.2 ст.185 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч.2 ст.185 КК України та йому призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 190 КК України у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік;

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, призначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити обвинуваченому ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 покарання у виді позбавленні волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням встановивши іспитовий строк тривалістю 2 (два) роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Вироком суду вирішено питання щодо заходів забезпечення та речових доказів в даному кримінальному провадженні.

Оскарженим вироком суду першої інстанції, ОСОБА_9 визнаний винуватим у тому, що він, 11.03.2020 року, приблизно об 11:00 год, перебував біля під їзду будинку АДРЕСА_3 .

У вказаний час, потерпіла ОСОБА_11 проходила повз будинок АДРЕСА_3 , де біля під`їзду вказаного будинку побачила свого знайомого ОСОБА_9 . В подальшому, потерпіла підійшла до ОСОБА_9 та почала з ним спілкуватися на різні теми. При цьому ОСОБА_11 мала при собі свій мобільний телефон марки «Хіоті Redmi 8a» 2 /32Gb, імей1 НОМЕР_1 , імей2 НОМЕР_2 із сім карткою «Київстар» НОМЕР_3 . Під час розмови, потерпіла дістала свій мобільний телефон марки «Хіоті Redmi 8a», щоб подзвонити своєму синові.

В цей час у ОСОБА_9 виник злочинний умисел направлений на заволодіння мобільним телефоном марки «Хіоті Redmi 8a» 2 /32Gb, імей1 НОМЕР_4 , імей2 НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_11 шляхом зловживання її довірою.

З цією метою, ОСОБА_9 підійшов до потерпілої, та діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, скориставшись тим, що ОСОБА_12 знає його тривалий час та довіряє йому, за її згоди, взяв з рук ОСОБА_11 мобільний телефон марки «Хіті Redmi 8a» 2 132Gb, імей1 НОМЕР_4 , імей2 НОМЕР_2 , із словами «мені потрібно подзвонити», після чого пішов вздовж будинку АДРЕСА_3 , таким чином з місця скоєння кримінального правопорушення зник.

Заволодівши вказаним майном, ОСОБА_9 розпорядився ним на власний розсуд, а саме 11.03.2020 року о 11:39 годині заклав під заставу отримання кредиту в Повному Товаристві «ЛОМБАРД «ГРОШІ ТУТ», ЄДРПОУ: 35197210 , чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 майнову шкоду у розмірі 3000 гривень.

Крім того, 27.04.2020, приблизно о 12:00 годині, потерпілий ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , проходив повз будинок АДРЕСА_4 , де побачив компанію раніше йому незнайомих осіб. Підійшовши до вказаних осіб, ОСОБА_13 запитав у останніх про місцезнаходження магазину в якому можливо придбати алкогольні напої. Через деякий час, потерпілий разом із раніше незнайомими його особами направився за адресою: АДРЕСА_5 , де в приміщенні бару придбав горілку, сів за столик, та почав розпивати спиртні напої. За вказаним столом, крім потерпілого знаходилось 6 чоловік, серед яких перебував ОСОБА_9 .

В подальшому, потерпілий разом із ОСОБА_9 вийшли із за столу на вулицю. У цей час, ОСОБА_13 попросив ОСОБА_9 потримати мобільний телефон марки «Techno POP 2F», у період часу, коли він перебуватиме у вбиральні. На вказане прохання потерпілого ОСОБА_9 погодився, після чого ОСОБА_13 передав ОСОБА_9 свій мобільний телефон марки «Techno POP 2F» та направився до вбиральні.

Отримавши доступ до вказаного мобільного телефонну, у ОСОБА_9 виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна. Діючий відповідно до задуманого, скориставшись відсутністю власника мобільного телефону - ОСОБА_13 , який перебував у зазначений час в туалеті, ОСОБА_9 , 27.04.2020, приблизно о 13:00 годині, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_5 , діючи з прямим умислом, повторно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, таємно викрав мобільний телефон марки «Techno POP 2F», imei№1: НОМЕР_6 , imei№2: НОМЕР_7 , вартістю 1399 гривень, в якому знаходилась сім-карта оператора мобільного зв`язку «Київстар» № НОМЕР_8 , матеріальної цінності не становить.

Заволодівши мобільним телефоном потерпілого, ОСОБА_9 розпорядився ним на власний розсуд, а саме: 28.04.2020, приблизно о 03:30 годині передав вказаний мобільний телефон ОСОБА_14 у якості плати за перевезення останнім на своєму автомобілі ОСОБА_9 разом із його знайомими.

Таким чином, ОСОБА_9 спричинив майнову шкоду ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , у розмірі 1399 гривень.

Не погоджуючись з вироком суду, заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_15 подав апеляційну скаргу, якій, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини ОСОБА_9 , а також кваліфікацію його дій зазначив, що судом не застосовано закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, просить вирок суду скасувати, в частині призначеного покарання та ухвалити новий, яким ОСОБА_9 вважати засудженим за ч.1 ст.190, ч.2 ст.185 КК України та призначити йому покарання:

- за ч. 1 ст. 190 КК України у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік;

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, призначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити обвинуваченому ОСОБА_9 покарання у вигляді позбавленні волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробувальним строком на 2 (два) роки.

Відповідно до п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Крім того, прокурор просить зазначити у вступній частині вироку суду, що ОСОБА_9 в силу ст.89 КК України є раніше не судимою особою.

В іншій частині прокурор просить залишити вирок місцевого суду без зміни.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає, що звільняючи обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, суд ухвалив рішення про покладення на засудженого не всіх обов`язків, які необхідно покладати на особу, яка звільняється від відбування призначеного покарання, тобто місцевий суд не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції не оскаржений.

Судовий розгляд в суді апеляційної інстанції, у відповідності до положень ч.4 ст.405 КПК України (далі - КПК), проведено за відсутності потерпілих, які будучи повідомленими про дату, час та місце розгляду справи за допомогою смс-повідомлення, в судове засідання апеляційного суду не з`явились, клопотань про відкладення судового засідання не подавали.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення, судом були створені всі умови для реалізації права учасників процесу на доступ до правосуддя.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського Суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.

В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

У судовому засіданні апеляційного суду, обвинуваченому ОСОБА_9 було роз`яснено право на звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, на підставі ст.49 КК України, оскільки на даний час минули строки давності притягнення до відповідальності.

Обвинувачений ОСОБА_9 заявив клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого, який підтримав своє клопотання та просив звільнити його від кримінального відповідальності за ч.1 ст.190 КК України, на підставі ст.49 КК України; захисника, який підтримав клопотання обвинуваченого; думку прокурора, який не заперечував проти звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.190 КК України на підставі ст.49 КК України; вивчивши матеріали кримінального провадження; заслухавши та обговоривши доводи клопотання обвинуваченого; апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Щодо клопотання обвинуваченого про звільнення від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.190 КК України на підставі ч.1 ст.49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження, колегією суддів встановлено підстави для його задоволення, з огляду на таке.

Строк давності - це передбачений ст.49 КК України певний проміжок часу з дня вчинення кримінального правопорушення, що визначено в обвинувальному акті та встановлено судом, і до дня набрання вироком законної сили, закінчення якого є підставою для звільнення особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, від кримінальної відповідальності.

Чинна ч. 1 ст. 49 КК України передбачає, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: 1) два роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі; 2) три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років; 3) п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини; 4) десять років - у разі вчинення тяжкого злочину; 5) п`ятнадцять років - у разі вчинення особливо тяжкого злочину.

Вказаною нормою встановлено: строки давності з огляду на тяжкість вчиненого кримінального правопорушення відповідно до класифікації, визначеної приписами ст. 12 КК України, після закінчення яких особа звільняється від кримінальної відповідальності; підстави такого звільнення; правила обчислення перебігу строків давності, його відновлення, зупинення і переривання.

Згідно ч.1 ст.285 КПК особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Згідно з частинами 1, 4 ст. 286 КПК звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення здійснюється судом. Якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність (ч. 3 ст. 288 КПК).

Відповідно до приписів п.1 ч.2 ст.284, ч.3 ст.285, ч.4 ст.286, ч.3 ст.288 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження за обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, суд має невідкладно розглянути таке клопотання, та у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, і за наявності згоди особи на її звільнення на підставі спливу строків давності, закрити кримінальне провадження, звільнивши таку особу від кримінальної відповідальності.

Вироком місцевого суду ОСОБА_9 засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч.2 ст.185 КК України, із застосуванням положень ст.70 КК України призначено остаточне покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 (два) роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.1,2 ч.1 та п.2 ч.3 ст.76 КК України.

Кваліфікація дій ОСОБА_9 за інкримінованими йому кримінальними правопорушеннями та доведеність його вини не оспорюється.

Згідно матеріалів кримінального провадження обвинуваченому ОСОБА_9 , зокрема інкриміновано вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, а саме заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), яке мало місце 11.03.2020 року. Вказаний факт сторонами не заперечується.

На дату скоєння кримінального правопорушення, діяла санкція ч.1 ст.190 КК України в редакції Законів України від 15.04.2008 року №270-VI, яка передбачала покарання у виді штрафу до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк до двохсот сорока годин, або виправні роботи на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років.

Законом України від 23.08.2023 року № 3342-IX були внесені зміни до ст.190 КК України, абзац другий частини першої викладено в такій редакції «карається штрафом від двох тисяч до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк від двохсот до двохсот сорока годин, або виправними роботами на строк до двох років, або пробаційним наглядом на строк до трьох років, або обмеженням волі на той самий строк».

Таким чином, з врахуванням внесених змін до КК України, протиправні дії, передбачені ч. 1 ст.190 КК України згідно класифікації, визначеної ст. 12 цього Кодексу, віднесені до кримінальних проступків.

Загальне правило щодо дії закону про кримінальну відповідальність в часі відповідно до ч.2 ст.4 КК України передбачає, що кримінальна протиправність і карність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Відповідно до приписів ч.1 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Відповідно до положень ст.49 КК України (в чинній редакції) особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили, зокрема минуло 3 (три) роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років. При цьому, вказані положення кримінального закону можуть бути застосовані у разі, якщо: протягом вказаного строку особа не вчинила нового злочину, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років (перебіг давності не перерваний); особа не ухилялася від досудового слідства або суду (перебіг давності не зупинявся); законом не встановлено заборону щодо застосування давності до вчиненого особою злочину.

Згідно з висновками Об`єднаної Палати Верховного Суду, викладеними у постанові від 05 квітня 2021 року (справа №328/1109/19), особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули зазначені у ч. 1 ст. 49 КК диференційовані строки давності за умови, що протягом вказаних строків особа не вчинила нового злочину, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років (перебіг давності не перерваний); особа не ухилялася від досудового слідства або суду (перебіг давності не зупинявся); законом не встановлено заборону щодо застосування давності до вчиненого особою злочину.

У даному кримінальному провадженні за епізодом скоєння кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, за загальним правилом, початком перебігу строку давності мав би бути день, коли кримінальне правопорушення було вчинено, тобто згідно матеріалів кримінального провадження 11.03.2020 року.

Тобто в даному випадку строк давності притягнення ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, мав закінчитися 11.03.2023 року.

Однак, відповідно до оскарженого вироку, в подальшому ОСОБА_9 , 27.04.2020 року, вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України, який є нетяжким (потерпілий ОСОБА_13 ).

Відповідно до ч.3 ст.49 КК України перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Передбачений ст. 49 КК України вид звільнення від кримінальної відповідальності застосовується за наявності трьох умов: закінчення зазначених у законі строків; невчинення протягом цих строків нового злочину певного ступеня тяжкості; не ухилення особи від слідства або суду.

Таким чином, зокрема обставиною, що виключає закінчення строків давності за раніше вчинений злочин, є згідно з ч. 3 ст. 49 КК України вчинення даною особою до закінчення зазначених строків хоча б одного нового злочину певної тяжкості, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років. Вчинення такого злочину до закінчення зазначених строків призводить до перериву перебігу давності. Це означає, що час, який минув з дня раніше вчиненого злочину до дня скоєння нового злочину втрачає своє юридичне значення. Він визнається юридично незначущим, забувається і при новому обчисленні строків давності не береться до уваги. При перериванні перебігу давності обчислення строків давності як за раніше вчинений злочин, так і за вчинений новий злочин починається з дня вчинення саме нового злочину, при чому окремо за кожний злочин. Іншими словами, при перериванні давності з дня вчинення нового злочину починають минати самостійно і паралельно два строки давності: один - за раніше вчинений злочин, другий - за новий злочин. Ці строки не складаються, не поглинаються, не подовжуються до самого довшого з них, а обчислюються і минають окремо по кожному злочину.

Вказані висновки викладені постанові Верховного Суду від 30.06.2022 року (справа №499/890/18).

Крім того, згідно матеріалів кримінального провадження, ухвалою суду від 30.03.2021 року, ОСОБА_9 був оголошений у розшук, та 13.05.2021 року затриманий на підставі зазначеної ухвали (т.1 а.п.31-33, 29,30, 55-59).

Згідно з ч. 2 ст. 49 КК України перебіг давності переривається, якщо особа, що вчинила кримінальне правопорушення, ухилилася від досудового розслідування або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання, а з часу вчинення кримінального проступку - п`ять років. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення кримінального правопорушення минуло п`ятнадцять років.

Передбачений ст. 49 КК України вид звільнення від кримінальної відповідальності застосовується за наявності трьох умов: закінчення зазначених у законі строків; невчинення протягом цих строків нового злочину певного ступеня тяжкості; не ухилення особи від слідства або суду.

Строки давності диференційовані залежно від виду вчиненого злочину, а щодо проступків - від виду передбаченої у санкції статті покарання.

Початковим моментом перебігу строку давності є день вчинення особою кримінального правопорушення. Строки давності починають спливати з нуль годин тієї доби, яка настає після доби вчинення злочину; строк давності закінчується після того, як сплила передбачена ст. 49 кількість повних років, о 24 годині останньої доби відповідного строку.

Згідно ч. 2 ст. 49 КК України перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила злочин, ухилилася від досудового слідства або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення злочину минуло п`ятнадцять років.

Верховним Судом України у Постанові від 19.03.2015 № 5-1кс15 було висловлено правову позицію, відповідно до якої під ухиленням від досудового слідства та суду у контексті вказаної норми закону про кримінальну відповідальність належить розуміти будь-які умисні дії, вчинені певною особою з метою уникнути кримінальної відповідальності за скоєний злочин, що змушує правоохоронні органи вживати заходів, спрямованих на розшук і затримання правопорушника (нез`явлення без поважних причин за викликом до слідчого або суду, недотримання умов запобіжного заходу, зміна документів, які посвідчують особу, зміна зовнішності, перехід на нелегальне становище, перебування в тайнику, імітація своєї смерті тощо).

Особою, яка ухиляється від слідства або суду, визнається відома цим органам особа (що підтверджується матеріалами кримінальної справи) як така, що скоїла певний злочин і вчинила дії з метою переховування місця свого перебування від слідства або суду. Давність персоніфікована, у зв`язку із чим про ухилення особи від слідства можна говорити лише тоді, коли слідство проводиться щодо конкретної особи. Зупинення перебігу строку давності можливе тільки щодо певної особи, обізнаної про те, що стосовно неї проводиться слідство. Із законодавчого положення про відновлення перебігу давності з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання випливає, що особу винного встановлено і здійснюються заходи, спрямовані на встановлення її місцезнаходження.

Відповідно, не визнається такою, що ухиляється від слідства або суду, невідома правоохоронним органам особа, яка скоїла злочин і переховується після цього, а також особа, хоч і відома компетентним органам, але причетність якої до скоєння злочину на момент її зникнення ще не встановлено.

При з`ясуванні, які дії особи мають визнаватись юридично значущим (а не просто фактичним) ухиленням від слідства або суду, треба враховувати, крім усього іншого, кримінально-процесуальний статус особи, яка скоїла злочин. Це має бути особа, яка в установленому порядку визнана підозрюваним або обвинуваченим та яка зобов`язана з`являтись до правоохоронних органів за викликом, перебувати в межах їх досяжності. Зазначена особа усвідомлює, що в неї вже виник юридичний обов`язок постати перед слідством або судом, однак вона ухиляється від виконання такого обов`язку. Разом з тим на особу, яка скоїла злочин, законодавством не покладається обов`язок самовикриття, а тому, якщо вона до моменту виникнення вказаного обов`язку, в порядку реалізації конституційного права на свободу пересування, змінила місце свого проживання (навіть з метою уникнення кримінальної відповідальності), про юридично значуще ухилення від слідства говорити не можна.

Окрім того, апеляційний суд враховує висновки суду касаційної інстанції в постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.02.2023 року (справа №735/1121/20, провадження №13-26кс22), в якому ВП відступила від вищезгаданого висновку Об`єднаної палати ККС ВС, зазначивши, що у разі ухилення від досудового розслідування або суду особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності або покарання за давністю після спливу диференційованого строку, передбаченого ч. 1 ст. 49 КК України, подовженого на період ухилення.

В даній справі строк давності притягнення ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності мав закінчитися 11.03.2023 року з дня вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, а з урахуванням вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України - 27.04.2023 року.

Час ухилення обвинуваченого ОСОБА_9 від суду з відповідним проміжком часу, а саме з дня оголошення ухвали про розшук 30.03.2021 року до дня його затримання 13.05.2021 року складав 45 днів.

За наведених обставин, колегія суддів приходить до висновку, що на день апеляційного розгляду існують законні підстави для звільнення обвинуваченого ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, у зв`язку зі строку давності притягнення до кримінальної відповідальності, передбаченого п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України.

У постанові від 06.12.2021 року (справа №521/8873/18) Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду дійшла висновків, що за змістом п.1 ч.2 ст.284, ч.3 ст.285, ч.ч.1,4 ст.286, ч.3 ст.288 КПК суди першої та апеляційної інстанцій мають обов`язок відповідно роз`яснити особі, яка притягується до кримінальної відповідальності те, що на момент судового розгляду чи апеляційного перегляду закінчились строки давності притягнення цієї особи до кримінальної відповідальності, що є правовою підставою, передбаченою ст. 49 КК, для звільнення особи від кримінальної відповідальності у порядку, передбаченому КПК, і таке звільнення є підставою для закриття кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК, а також право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави та наслідки такого заперечення.

За наведених вище обставин, клопотання обвинуваченого підлягає задоволенню, із закриттям кримінального провадження в частині обвинувачення за ч.1 ст.190 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 про звільнення від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.190 КК України на підставі ст. 49 КК України - задовольнити.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 02.11.2023 року в кримінальному провадженні №12020160470000714 від 12.03.2020 року, яким ОСОБА_9 засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч.2 ст.185 КК України - скасувати в частині засудження ОСОБА_9 за ч.1 ст.190 КК України.

Звільнити ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, на підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Кримінальне провадження №12020160470000714 від 12.03.2020 року за обвинуваченням ОСОБА_9 за ч.1 ст.190 КК України - закрити на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4