Постанова

від 18.06.2024 по справі 520/17584/23

ДРУГИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 червня 2024 р. Справа № 520/17584/23Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Кононенко З.О.,

Суддів: Калиновського В.А. , Мінаєвої О.М. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 28.03.2024, головуючий суддя І інстанції: Старосєльцева О.В., майдан Свободи, 6, м. Харків, 61022, повний текст складено 28.03.24 по справі № 520/17584/23

за позовом Комунального підприємства електромереж зовнішнього освітлення "МІСЬКСВІТЛО" Харківської міської ради

до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, Комунальне підприємство електромереж зовнішнього освітлення "МІСЬКСВІТЛО" Харківської міської ради, у порядку адміністративного судочинства заявив вимоги про визнання протиправним та скасування висновку Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 26.06.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-03-21-002560-a, опублікований в електронній системі закупівель 26.06.2023, в частині встановлених порушень та зобов`язання щодо усунення відповідних порушень.

В обгрунтування позовних вимог позивач зазначав, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі є необґрунтованим, а викладені в ньому доводи прийняті помилково. Вважає, що у нього не було обґрунтованих підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ "ТОРГОВИЙ ДІМ "САН ОЙЛ".

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 28.03.2024 року позов - задоволено.

Визнано протиправним та скасовано висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 26.06.2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-03-21-002560-a, опублікований в електронній системі закупівель 26.06.2023 року.

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області на користь Комунального підприємства електромереж зовнішнього освітлення "МІСЬКСВІТЛО" Харківської міської ради витрати зі сплати судового збору у сумі 2684 грн. 00 коп.

Відповідач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач посилається на порушення судом першої інстанції при прийнятті рішення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного, на його думку, вирішення спору судом першої інстанції.

Так, відповідач в апеляційній скарзі наголошує, що порушення підпункту 2 пункту 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178, замовником не відхилено тендерну пропозицію ТОВ "ТОРГОВИЙ ДІМ «САН ОЙЛ», натомість відповідно до протокольного рішення від 31.03.2023 № 1-31/03 ТОВ "ТОРГОВИЙ ДІМ «САН ОЙЛ» визначено переможцем торгів, та в подальшому з ним укладено договір від 06.04.2023 № 3604/23.

Представник відповідача наголошує, що форма висновку та порядок його заповнення визначено наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу закупівлі та порядку його заповнення», який зареєстровано у Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за № 958/35241 (далі - Порядок № 552).

Відповідно до розділу І Порядку № 552, висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердоісеної Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.

За результатами проведеного моніторингузакупівлі UA-2023-03-21-002560-а, посадова особа Управління з дотриманням положень ч. 6, 7 ст. 8 Закону № 922 та Порядку № 522, склала висновок про результати моніторингу закупівлі, який підписано посадовою особою Управління та затверджено начальником Управління Ващенком Г.В. оприлюднено 26.06.2023.

Таким чином, на переконання апелянта посадові особи Управління при проведенні моніторингу закупівлі UA-2023-03-21-002560-a та складанні висновку діяли відповідно до положень нормативно-правових актів, у межах наданих повноважень га у спосіб визначений законодавством.

Представник відповідача наголошує, що учасник ТОВ «ТД «САН ОЙЛ» надав інформацію, в якій відсутні документи про належність йому 3 автозаправних комплексів за адресами: м. Харків, вул. Ньютона, 130 (Слобідський район); м. Харків, вул. Кибальчича, 21-А (Новобаварський район); м. Харків, пр. Льва Ландау, 22 (Слобідський район). Таким чином його тендерна пропозиція не містила правовстаиовлюючих документів на вищезазначені комплекси.

Апелянт вважає, що тендерна пропозиція ТОВ «ТД «САН ОЙЛ» не відповідала умовам ТД Замовника та підлягала відхиленню на підставі підпункту 2 пункту 44 Особливостей.

На переконання представника відповідача, суд першої інстанції дійшов до необгрунтованого висновку про те, що у висновку про результати моніторингу зазначено про відсутність у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ТД «САН ОЙЛ» гарантійних листів від власників чи орендарів земельних ділянок та об`єктів нерухомості ТОВ «ГРАУНД ЕНЕРДЖИ», ТОВ «БЛЕК РЕНТАЛС», ТОВ «АЛЬЯНС», громадян Акшенцева 0.0. та ОСОБА_1 , отже рішення Харківського окружного адміністративного суду від 28.03.2024 у справі № 520/17584/23 винесено без всебічного та повного дослідження матеріалів справи з порушенням норм процесуального та матеріального права, що призвело до прийняття незаконного та необгрунтованого судового рішення, отже, підлягає апеляційному перегляду та скасуванню.

Позивач скориставшись своїм правом надав до Другого апеляційного адміністративного суду відзив на апеляційну скаргу відповідача, в якому зазначає, що відповідно до вимог, зазначених у Додатку № 2 до Тендерної документації, якщо Учасник в наданому переліку АЗС вказує не власні АЗС, то він у складі своєї тендерної пропозиції повинен надати гарантійні листи від власників АЗС або юридичних осіб, які ведуть господарську діяльність на вказаних АЗС щодо підтвердження відпуску пального на їх мережах АЗС.

Позиція відповідача зводиться до того, що за вказаними вимогами гарантійні листи мають видаватись виключно власниками АЗС.

Представник позивача зазначає, що така позиція відповідача є помилковою, адже, як вбачається, тендерна документація містить альтернативу, а саме власників АЗС або юридичних осіб, які ведуть господарську діяльність на АЗС.

Представник позивача вважає, що суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про те, що Учасник (ТОВ «ТД «САН ОЙЛ»), як особа, яка веде господарську діяльність на вказаних ним АЗС, гарантійним листом № 16 від 28.03.2023 повністю підтвердив виконання вимоги, зазначеної у Додатку № 2 до Тендерної документації, що унеможливлює відхилення відповідної тендерної пропозиції. Вказаний висновок, як підставу задоволення позовних вимог, відповідачем не спростовано. Інші доводи та посилання апеляційної скарги є неспроможними або перекрученими висновками суду першої інстанції, що не впливають на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції.

На переконання представника позивача, суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі положень п. 3 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) справа розглянута в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що Комунальним підприємством електромереж зовнішнього освітлення "МІСЬКСВІТЛО" Харківської міської ради, 21.03.2023 року було складено оголошення про проведення відкритих торгів №UA-2023-03-21-002560-a.

Замовником торгів є Комунальне підприємство електромереж зовнішнього освітлення "МІСЬКСВІТЛО" Харківської міської ради.

Предметом закупівлі є: ДК 021:2015-09130000-9 Нафта і дистиляти (бензин А-95, дизельне паливо), очікуваною вартістю 5.436.200,00 грн.

Намір взяти участь у тендерній процедурі за цим оголошенням виявили 3 учасника: ТОВ "ТД "САН ОЙЛ"" з остаточною ціновою пропозицією 4 752 800,00 гривень; ТОВ «ОІЛ КАРТ СЕРВІС» з остаточною ціновою пропозицією 4 999 900,00 гривень; ТОВ "ЗОЛОТИЙ СТАНДАРТ К" з остаточною ціновою пропозицією 5 049 000,00 гривень.

Переможцем торгів визнано ТОВ "ТОРГОВИЙ ДІМ «САН ОЙЛ».

06.04.2023р. між Комунальним підприємством електромереж зовнішнього освітлення "МІСЬКСВІТЛО" Харківської міської ради (у якості замовника) та ТОВ "ТОРГОВИЙ ДІМ «САН ОЙЛ» (у якості учасника) було укладено договір №36-04/23 на постачання бензину А-95, дизельне паливо (код ДК 021:2015-09130000-9 Нафта і дистиляти). Ціна договору - 4.752.800,00 грн. Строк дії договору - 31.12.2023 року. Термін дії договору може продовжуватися у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат Покупця за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі (п. 1.1, п. 3.1, 11.1, п. 11.2 договору).

Вказані обставини визнані сторонами по справі.

15.06.2023 року відповідно до Наказу Офісу від 14.06.2023р. №47-з оприлюднено інформацію про початок моніторингу публічної закупівлі: ДК 021:2015-09130000-9 Нафта і дистиляти (бензин А-95, дизельне паливо), очікуваною вартістю 5.436.200,00 грн.

У період 15.06.2023р.26.06.2023р. Офісом було проведено захід державного контролю моніторинг процедури закупівлі: ДК 021:2015-09130000-9 Нафта і дистиляти (бензин А-95, дизельне паливо), очікуваною вартістю 5.436.200,00 грн.

Результати проведеного заходу державного контролю були оформлені висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-03-21-002560-a (далі за текстом - Висновок).

Текст висновку оприлюднений на веб - порталі PROZORRO - 26.06.2023р.

У тексті Висновку викладені судження Офісу про вчинення замовником правопорушень у сфері публічної закупівлі, а саме: підпункту 2 пункту 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178, а саме: замовником не відхилено тендерну пропозицію ТОВ "ТОРГОВИЙ ДІМ «САН ОЙЛ», як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих Особливостей.

У тексті цього ж самого правового акту індивідуальної дії міститься припис Офісу про усунення виявлених порушень шляхом припинення договірних відносин.

Не погодившись із відповідністю закону такого управлінського волевиявлення адміністративного органу, заявник ініціював даний спір.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність підстав для визнання протиправним та скасування висновку Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 26.06.2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-03-21-002560-a, опублікований в електронній системі закупівель 26.06.2023 року.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позову з наступних підстав.

Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У ч.1 ст.68 Конституції України зазначено, що кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.

Отже, усі без виключення суб`єкти права на території України зобов`язані дотримуватись існуючого у Державі правового порядку, а суб`єкти владних повноважень (органи публічної адміністрації чи особи, котрим законом делеговано виконання повноважень органів публічної адміністрації ) додатково обтяжені ще й обов`язком виконувати доведені законом завдання виключно за наявності приводів та способом, чітко обумовленими законом.

Суспільні відносини з приводу закупівлі товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад, з приводу створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель та розвитку добросовісної конкуренції унормовані, насамперед, приписами, Закону України від 25.12.2015р. №922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі за текстом - Закону України №922-VIII).

Відповідно до пункту 3-7 розділу X Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про публічні закупівлі установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 12 травня 2023 р. № 471) (далі по тексту - Особливості).

Повноваження контролю за дотриманням норм Закону України №922-VIII відповідно до ч.1 ст.1 Закону України від 26.01.1993 року № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі за текстом - Закон України №2939-XII) та ст.8 Закону України №922-VIII надані центральному органу виконавчої влади, уповноваженому Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (міжрегіональні територіальні органи), а способом здійснення згаданого контролю згідно з ст.5 Закону України №2939-XII та згідно з ч.1 ст.8 Закону України від 25.12.2015р. №922-VIII є, зокрема, проведення моніторингу, проведення перевірки закупівель, державний фінансовий аудит та інспектування.

Приводом для початку моніторингу згідно з ч.2 ст.8 Закону України від 25.12.2015р. №922-VIII є рішення керівника органу державного фінансового контролю (заступника керівника, уповноваженої керівником особа), котре приймається за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Відповідно до ч.2 ст.8 Закону України №922-VIII джерелом здобуття об`єктивних даних про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель є: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

За приписами ч.6 ст.8 Закону України №922-VIII заходом державного впливу/примусу за результатами моніторингу процедури закупівлі є правовий акт індивідуальної дії суб`єкта владних повноважень у вигляді висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі за текстом - Висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до ч.1 ст.5 Закону України №922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

За наведеними у ч.1 ст.1 Закону України №922-VIII визначеннями: - договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товар (п.6); замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону (п.11); - конкурентна процедура закупівлі (далі - тендер) - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу (п.13); - моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п.14); - переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі (п.18); - тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель (п.31); - тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (п.32); - Уповноважений орган - центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель (п.36); - учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі (п.37).

У розумінні ст.2 Закону України №922-VIII до кола замовників належать, зокрема, юридичні особи.

Згідно з ч.2 ст.22 Закону України №922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Звідси слідує, що за приписами п.2 ч.2 ст.22 Закону України №922-VIII у тендерній документації в обов`язковому порядку зазначається одночасно і 1) застосовані кваліфікаційні критерії відповідно до ст.16 Закону України №922-VIII, і 2) окреслені ст.17 Закону України №922-VIII підстави, і 3) інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям, і 4) інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим вимогам згідно із законодавством.

Щодо доводів про те, що тендерна пропозиція ТОВ «ТД «САН ОЙЛ» не відповідала умовам тендерної документації замовника та підлягала відхиленню на підставі підпункту 2 пункту 44 Особливостей, колегія суддів зазначає наступне.

Підпунктом 2 пункту 44 Особливостей передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей; є такою, строк дії якої закінчився; є такою, ціна якої перевищує очікувану вартість предмета закупівлі, визначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, якщо замовник у тендерній документації не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації; не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Зі змісту оскаржуваного висновку вказані порушення обґрунтовані тим, що учасник ТОВ "ТОРГОВИЙ ДІМ «САН ОЙЛ» не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 Особливостей.

З матеріалів справи встановлено, що в оскаржуваному висновку зазначено наступне: «Аналізом процедури закупівлі встановлено, що згідно інформації викладеної на сайті уповноваженого органу (https://prozorro.gov.ua) за результатами проведеної процедури закупівлі, між Замовником та ТОВ "ТД "САН ОЙЛ" укладено договір на суму 4 752 800,00 гривень.

Додатком №2 «ІНФОРМАЦІЯ «Технічні (якісні) вимоги до предмета закупівлі» тендерної документації передбачено «Якщо Учасник в наданому переліку АЗС вказує не власні АЗС, то він у складі своєї тендерної пропозиції повинен надати гарантійні листи від власників АЗС або юридичних осіб, які ведуть господарську діяльність на вказаних АЗС щодо підтвердження відпуску пального на їх мережах АЗС».

ТОВ «ТД «САН ОЙЛ» надано лист від 27.03.2023 №5 з переліком наступних АЗС з назвою SUNOIL з місцем розташування: - м. Харків, вул. Ньютона, 130 (Слобідський район); - м. Харків, вул. Кибальчича, 21-А (Новобаварський район); - м. Харків, пр. Льва Ландау, 22 (Слобідський район). В той же час, за інформацією, яка міститься в тендерній пропозиції ТОВ «ТД «САН ОЙЛ» за ідентифікатором UA-2023-05-25-003780-a, останнім укладено договори оренди автозаправних станцій з ТОВ «ГРАУНД ЕНЕРДЖИ» (договір від 01.03.2021 №ГЕ-1/О) та з ТОВ «БЛЕК РЕНТАЛС» (договір від 24.03.2021 №БР-1/О).

Вищезазначеними договорами оренди передбачено надання ТОВ «БЛЕК РЕНТАЛС» та ТОВ «ГРАУНД ЕНЕРДЖИ» в тимчасове платне користування нерухоме майно автозаправних станцій учаснику ТОВ «ТД «САН ОЙЛ» в тому числі за наступними адресами: - м. Харків, вул. Ньютона, 130 (орендодавець ТОВ «ГРАУНД ЕНЕРДЖИ»); - м. Харків, вул. Кибальчича, 21-А (орендодавець ТОВ «ГРАУНД ЕНЕРДЖИ»); - м. Харків, пр. Льва Ландау, 22 ( орендодавець ТОВ «БЛЕК РЕНТАЛС»).

В складі тендерної пропозиції переможця ТОВ «ТД «САН ОЙЛ» відсутні гарантійні листи від власників АЗС ТОВ «БЛЕК РЕНТАЛС» та ТОВ «ГРАУНД ЕНЕРДЖИ», чим недотримано вимоги Додатку №2 тендерної документації. З огляду на викладене, тендерна пропозиція ТОВ «ТД «САН ОЙЛ» не відповідала умовам ТД Замовника та підлягала відхиленню на підставі підпункту 2 пункту 44 Особливостей.

Проте, на порушення підпункту 2 пункту 44 Особливостей, Замовником не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «ТД «САН ОЙЛ», натомість відповідно до протокольного рішення від 31.03.2023 № 1-31/03 ТОВ «ТД «САН ОЙЛ» визначено переможцем торгів, та в подальшому з ним укладено договір від 06.04.2023 № 36-04/23."

Так, відповідно до наявної в матеріалах справи тендерної документації на закупівлю ДК 021:2015-09130000-9 Нафта і дистиляти (бензин А-95, дизельне паливо), пунктом 6.4 Додатку № 5 до Тендерної документації "Проєкт договору на закупівлю товару" передбачено, що Постачальник зобов`язаний забезпечити цілодобовий, безперебійний та в повному обсязі відпуск Товару на усіх автозаправних станціях Постачальника, зазначених в Переліку автозаправних станцій Постачальника.

В Додатку № 2 до Тендерної документації "Технічні (якісні) вимоги до предмета закупівлі до тендерної документації" Замовником в пункті 3 встановлено наступну вимогу: "Учасник у тендерній пропозиції повинен надати довідку в довільній формі щодо розташування АЗС, на яких буде забезпечено відпуск товарів, що вимагаються Замовником (бензин А-95, дизельне паливо). Зазначити у довідці АЗС тільки в межах міста Харків. Якщо Учасник в наданому переліку АЗС вказує не власні АЗС, то він у складі своєї тендерної пропозиції повинен надати гарантійні листи від власників АЗС або юридичних осіб, які ведуть господарську діяльність на вказаних АЗС щодо підтвердження відпуску пального на їх мережах АЗС".

На виконання зазначеної вимоги, Учасником у складі тендерної пропозиції було подано гарантій лист від 28.03.2023 р. № 16, яким зазначено наступну інформацію: № АЗС; адреса розташування (вказана адреса і назва адміністративного району міста Харкова); назва автозаправної станції; час роботи (здійснення безумовного, цілодобового та безперебійного відпуску пального на АЗС); засоби зв`язку (контактний номер телефону); паливо яке відпускається.

Також надано гарантії, що ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «САН ОЙЛ» як суб`єкт, який здійснює господарську діяльність, є зберігачем палива та здійснює реалізацію нафтопродуктів на АЗС, даним листом підтверджує відпуск палива заявнику на мережі АЗК SUNOIL в якості, кількості та строки, передбачені тендерною документацією (ДК 021:2015 09130000-9 Нафта і дистиляти (Бензин А-95, дизельне паливо)), гарантує здійснення безумовного, цілодобового та безперебійного відпуску пального на АЗС протягом 2023 року в частині взятих на себе зобов`язань до їх повного виконання.

Отже, учасник який має статус юридичної особи, організаційно правової форми як товариство з обмеженою відповідальністю, яка веде господарську діяльність на вказаних ним АЗС гарантійним листом повністю підтверджує виконання вимоги зазначеній у Додатку № 2 до Тендерної документації.

Таким чином, ТОВ «ТД «САН ОЙЛ» гарантує (у разі визнання його Переможцем у Тендерних торгах), цілодобовий та безперебійний відпуск пального на АЗС, на яких підприємство, як юридична особа, веде свою господарську діяльність.

Відповідачем не заперечується факт здійснення ТОВ «ТД «САН ОЙЛ» цілодобового та безперебійного відпуску пального на вказаних вище АЗС.

Таких доказів матеріали справи не містять.

Щодо доводів відповідача про відсутність у складі тендерної пропозиції Учасника ТОВ «ТД «САН ОЙЛ» гарантійних листів від власників чи орендарів земельних ділянок та об`єктів нерухомості ТОВ «ГРАУНД ЕНЕРДЖИ», ТОВ «БЛЕК РЕНТАЛС», ТОВ «АЛЬЯНС», громадян ОСОБА_2 та ОСОБА_1 суперечить вимогам пункту 3 Додатку 2 «Інформація Технічні (якісні) вимоги до предмета закупівлі» тендерної документації, колегія суддів зазначає, що вимоги щодо надання гарантійних листів від власників чи орендарів земельних ділянок взагалі відсутні в тендерній документації, а у Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-03-21-002560-a не відображено такого порушення, як і не відображено про відсутність гарантійних листів від ТОВ «АЛЬЯНС», громадян ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , що в свою чергу виключає можливість посилатись на ці обставини після фактичного завершення моніторингу процедури закупівлі.

Колегія суддів звертає увагу, що у п.75 постанови Верховного Суду від 17.12.2018р. по справі №509/4156/15-а (адміністративне провадження №К/9901/7504/18, де указано, що адміністративний суд під час перевірки правомірності рішення суб`єкта владних повноважень, повинен надати правову оцінку тим обставинам, які стали підставою для його прийняття та наведені безпосередньо у цьому рішенні, а не тим, які в подальшому були виявлені суб`єктом владних повноважень для доведення правомірності («виправдання») свого рішення.

Щодо доводів у спірному висновку на закупівлю з ідентифікатором UA-2023-05-25-003780-a, посилаючись на те, що під зазначеним ідентифікатором цієї закупівлі Замовник мав змогу побачити що саме ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ САН ОЙЛ» має укладені договори оренди, та від яких Учасник повинен був надати гарантійні листи, колегія суддів вважає правомірними твердження позивача про те, що Замовник мав можливість, але не зобов`язаний проводити моніторинг сторонніх закупівель у яких приймало участь ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ САН ОЙЛ», зауваження мало місце бути якщо безпосередньо у Замовника була б наявна пряма вимога щодо підтвердження форми власності АЗС, але як вбачається з Додатку № 2 Тендерної документації носила рекомендаційний характер, основною вимогою є не визначення форми власності АЗС, а товар який буде поставлятись з врахуванням воєнного стану та належності підприємства до критичної інфраструктури за для безперебійної роботи підприємства.

Отже, колегія суддів вважає, що доводи відповідача про порушення заявником вимог закону у цій частині є безпідставними.

Так, положеннями ч. 3 ст. 22 Закону України Про публічні закупівлі передбачено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

В свою чергу, частиною 8 ст.18 Закону України Про публічні закупівлі передбачено порядок оскарження положень тендерної документації та рішень, дій чи бездіяльності замовника.

Отже, у разі незгоди з умовами тендерної документації, усі учасники процедури закупівлі мають право звернутися у строки, що передбачені Законом України Про публічні закупівлі до відповідного органу оскарження, проте, доказів того, що учасники у даній процедурі закупівлі таким правом скористалися, матеріали справи не містять.

Інших доказів порушення позивачем принципів здійснення закупівель матеріали справи не містять.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що висновок відповідача про порушення вимог п.п. 2 п. 44 Особливостей є недоведеними та таким, що суперечить діючому законодавству.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ "ТОРГОВИЙ ДІМ «САН ОЙЛ» відсутні.

Продовжуючи розгляд справи, колегія суддів зазначає, що згідно з ч.1 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відображені у висновку епізоди, кваліфіковані за судженням адміністративного органу у якості порушень закону, Офіс зобов`язує усунути виключно у спосіб припинення зобов`язань за правочином, тобто розірвання договору на поставку палива.

З матеріалів справи вбачається, що оскаржуваний позивачем висновок було складено відповідачем 26.06.2023 року, проте договір між замовником та ТОВ "ТОРГОВИЙ ДІМ «САН ОЙЛ» за результатами прилюдних торгів було укладено 06.04.2023 року, тобто на момент складення висновку між сторонами було укладено договір.

У той же час, згідно з п. 11.1 Договору на поставку палива від 06.04.2023р. №36-04/23 строк дії договору - 31.12.2023 року.

Доказів відсутності факту виконання вказаного договору сторонами до матеріалів справи не додано.

Колегія суддів звертає увагу, що усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору, призведе до порушення прав та інтересів позивача, переможця тендеру та матиме для них негативні наслідки, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 21 січня 2021 року по справі №120/1297/20-а.

Окрім того, відповідно до п.12.10 вказаного Договору розірвання Договору в односторонньому порядку не допускається, за виключенням випадків, передбачених Договором.

На лист заявника №213 від 03.07.2023 року ТОВ "ТОРГОВИЙ ДІМ «САН ОЙЛ» листом вих.№17 від 05.07.2023р. повідомлено, що як суб`єкт, який здійснює господарську діяльність, ТОВ "ТОРГОВИЙ ДІМ «САН ОЙЛ» є зберігачем палива та здійснює реалізацію нафтопродуктів на АЗС, гарантує здійснення безумовного, цілодобового та безперебійного відпуску пального на АЗС протягом 2023 року (в частині взятих на себе зобов`язань - до їх повного виконання). ТОВ "ТОРГОВИЙ ДІМ «САН ОЙЛ» просило Замовника оскаржити Висновок Офісу в судовому порядку, оскільки обґрунтовані підстави для розірвання вказаного Договору за взаємною згодою Сторін - відсутні.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 26.06.2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-03-21-002560-a, опублікований в електронній системі закупівель 26.06.2023 року є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Як вбачається з ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції належним чином оцінив надані докази і на підставі встановленого, обґрунтовано задовольнив адміністративний позов.

Відповідно до ч.1 ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Колегія суддів вважає, що рішення Харківського окружного адміністративного суду від 28.03.2024 року по справі № 520/17584/23 відповідає вимогам ст. 242 КАС України, а тому відсутні підстави для його скасування та задоволення апеляційних вимог відповідача.

Згідно ч. 1 ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують.

Керуючись ст. ст. 311, 315, 321, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області - залишити без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 28.03.2024 по справі № 520/17584/23 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя (підпис)З.О. Кононенко Судді(підпис) (підпис) В.А. Калиновський О.М. Мінаєва