Постанова

від 17.06.2024 по справі 420/21087/23

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 червня 2024 р.м. ОдесаСправа № 420/21087/23

Місце ухвалення рішення суду 1 інстанції:

м. Одеса;

Дата складання повного тексту рішення суду 1 інстанції:

06.11.2023 року;

Головуючий в 1 інстанції: Стефанов С.О.

П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:

Головуючого судді Єщенка О.В.

суддів Крусяна А.В.

Яковлєва О.В.

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційні скарги Відділу освіти, молоді та спорту Визирської сільської ради Одеського району Одеської області та Товариства з обмеженою відповідальністю "БІЛД КОНСТРАКТШН ГРУП" на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 06 листопада 2023 року по справі за адміністративним позовом Відділу освіти, молоді та спорту Визирської сільської ради Одеського району Одеської області до Південного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору, Товариства з обмеженою відповідальністю "БІЛД КОНСТРАКТШН ГРУП" про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,-

В С Т А Н О В И В:

Відділ освіти, молоді та спорту Визирської сільської ради Одеського району Одеської області звернувся до суду першої інстанції з позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-05-30-006124-а від 25.07.2023 року.

В обґрунтування позову зазначено, що учасником закупівлі Товариством з обмеженою відповідальністю "БІЛД КОНСТРАКТШН ГРУП" повно та достовірно підтверджено відповідними матеріалами наявність матеріально-технічної бази, чим дотримано вимоги Тендерної документації. Отже, є необґрунтованими та неправомірними висновки органу фінансового контролю про порушення Замовником абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 року №1178.

При цьому, зазначивши в оспорюваному висновку вимогу про необхідність здійснити заходи щодо розірвання договору відповідно до законодавства, відповідачем не визначено способу усунення виявлених під час моніторингу порушень (судовий або позасудовий), що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Одночасному врахуванню підлягає й та обставина, що Південний офіс Держаудитслужби не встановив порушень, які б мали негативний вплив для бюджету, у спірному висновку не зазначено про неефективність, незаконність та нецільове використання коштів або ж створення у зв`язку із процедурою закупівлі корупційних дій чи зловживань з боку учасників закупівлі, недійсність правочину в установленому законом порядку не встановлена. Позивач додає, що з моменту визначення переможця закупівлі та встановлення відповідності пропозиції вимогам тендерної документації і вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» неможливо відмінити процедуру закупівлі, оскільки такі дії суперечитимуть законодавству про публічні закупівлі і можуть мати місце лише до завершення процедури закупівлі.

Отже, посилаючись на відсутність у органу фінансового контролю права вимагати розірвання відповідного договору, непропорційність вимог відповідача та їх неспівмірність із виявленим порушенням, формальність та не суттєвість виявлених недоліків пропозиції учасника, позивач наполягає на неправомірності оспорюваного висновку Держаудитслужби та наявності підстав для його скасування в судовому порядку.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 06 листопада 2023 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції виходив з того, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявлені порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку наводить опис порушень та зазначає про спосіб їх усунення.

Замовник наділений повноваженнями щодо розроблення на основі вимог Закону №922-VIII тендерної документації, якою визначаються конкретні умови закупівлі та, зокрема, визначаються кваліфікаційні критерії відповідно до статті 16 цього Закону, а також спосіб їх підтвердження.

З огляду на те, що Замовник у Тендерній документації самостійно визначив вимогу, зокрема, щодо надання технічних паспортів на обладнання (паркетно-шліфувальну машину та віброущільнювач), завірених саме заводом-виробником, проте Учасником таку вимогу не виконано, суд першої інстанції погодився із висновком Держаудислужби про те, що Тендерна пропозиція підлягала відхиленню позивачем відповідно до абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей, частини 1 статті 31 Закону №922-VIII.

При цьому, суд зауважив на тому, що вимоги оспорюваного висновку (щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів) відповідають положенням статтей 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі». Спірний висновок містить посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку порушення законодавства у сфері публічних закупівель, також контролюючим органом запропоновано спосіб усунення порушень, а саме зазначено дії, які повинен вчинити замовник, і цей висновок відповідача конкретизований, є варіантом правомірної поведінки замовника при усунені порушень, направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для розірвання такого договору.

В апеляційній скарзі Відділ освіти, молоді та спорту Визирської сільської ради Одеського району Одеської області, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просить рішення суду скасувати та прийняти нове судове рішення про задоволення позову у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначено, що судом першої інстанції не надано належної правової оцінки нормам законодавства, що регулює спірні правовідносини, та помилково залишено поза увагою те, що Учасником закупівлі підтверджено наявність матеріально-технічної бази для виконання предмету закупівлі, тому у Замовника закупівлі не було підстав для відхилення Тендерної пропозиції з причин невідповідності Учасника кваліфікаційним критеріям.

Також, апелянт наполягає на нечіткості та невизначеності вимог оспорюваного висновку, адже, зазначивши у висновку необхідність здійснити заходи щодо розірвання договору відповідно до законодавства, Держаудитслужбою не визначено способу усунення виявлених порушень під час моніторингу процедури закупівлі. При цьому, Учасником на належному рівні виконуються умови укладеного Договору, жодних порушень учасник не допускає, а тому відсутні обставини для ініціювання Замовником дострокового та в односторонньому порядку розірвання Договору. Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі порушень у запропонований Держаудитслужбою спосіб призведе до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів сторін договору, в подальшому матиме негативний вплив на репутацію Замовника, а також є непропорційним із виявленими недоліками.

У відзиві на апеляційну скаргу Південний офіс Держаудитслужби посилається на необґрунтованість доводів апелянта, правильність висновків суду першої інстанції та відсутність підстав для скасування судового рішення.

Апеляційний суд не враховує подану Відділом освіти, молоді та спорту Визирської сільської ради Одеського району Одеської області 22.12.2023 року (згідно даних поштового відправлення) уточнену апеляційну скаргу, оскільки в порушення частини 1 статті 303 КАС України такі доповнення чи зміна скарги відбулись поза межами строку апеляційного оскарження рішення та апелянтом не обґрунтовується, в чому саме полягає необхідність доповнення чи зміни скарги.

Також, не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, Товариство з обмеженою відповідальністю "БІЛД КОНСТРАКТШН ГРУП" подало апеляційну скаргу, в якій просить рішення скасувати та ухвалити нове судове рішення про задоволення позову у повному обсязі.

Обґрунтовуючи доводи та вимоги апеляційної скарги, апелянт зазначає, що судом першої інстанції помилково не враховано, що спір у даній справі безпосередньо впливає на права та обов`язки Товариства з обмеженою відповідальністю "БІЛД КОНСТРАКТШН ГРУП", адже в оспорюваному висновку Держаудитслужбою ставиться питання про розірвання договору, укладеного між позивачем та Товариством за результатами процедури закупівлі, і який на даний час є виконаним у значному обсязі робіт, передбаченим договором. При цьому, не використання судом процесуальної можливості щодо залучення Товариства у якості третьої особи позбавило особу на участь у справі, надання пояснень та доказів в підтвердження їх переконливості.

Апелянт додає, що судом першої інстанції також не надано належної правової оцінки нормам законодавства, що регулює спірні правовідносини, та обставинам справи і помилково залишено поза увагою те, що висновок органу фінансового контролю має містити, у тому числі, посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акту, на підставі якого орган зобов`язує Замовника усунути у встановленому порядку такі порушення. Однак, складаючи висновок про виявлені порушення у процедурі закупівлі, відповідачем чітко не визначено, на підстав яких саме норм господарського чи цивільного законодавства Замовник має припинити зобов`язання за укладеним за результатом процедури закупівлі договором. Норми законодавства, що регулює спірні правовідносини, дає підстави стверджувати про відсутність порядку усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю.

Судом першої інстанції з`ясовано та як встановлено під час апеляційного розгляду, Відділ освіти, молоді та спорту Визирської сільської ради Одеського району Одеської області виступав Замовником процедури закупівлі (відкриті торги) UА-2023-05-30-006124-а за предметом закупівлі «Капітальний ремонт захисних споруд цивільного захисту (укриття) опорного закладу освіти «Першотравневий ліцей», за адресою: Україна, Одеська область, Одеський район, с. Першотравневе, вул. Учительська, 3 (ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація).

У Тендерній документації визначено, що Замовник установлює один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону. Визначені Замовником згідно із цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначені в Додатку №1 до цієї тендерної документації. Підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, визначені пунктом 47 Особливостей, та спосіб підтвердження відповідності учасника критеріям і вимогам згідно із законодавством викладені у Додатку №2 (пункт 5 Розділу ІІІ Тендерної документації).

Так, у Додатку №1 «Перелік документів, які вимагаються Замовником для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі»» Замовник визначив наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, як кваліфікаційний критерій предмету Закупівлі.

Спосіб підтвердження вказаного кваліфікаційного критерію Замовник визначив наступним чином: на підтвердження Учасник процедури закупівлі має надати довідку/інформацію в довільній формі та підтверджуючі документи.

Також, Замовник передбачив, що у довідці має бути зазначено: найменування засобу, механізму, устаткування/обладнання, транспортний засіб; марка, модель; кількість; правові підстави використання (документ, який підтверджує право власності/користування), відомості про технічний стан, країна виробник. Довідка має містити, зокрема, наявність паркетно-шліфувальної машини та віброущільнювача (з наданням завірених заводом-виробником технічних паспортів).

Згідно протоколу розкриття тендерних пропозицій/пропозицій UА-2023-05-30-006124-а від 07.06.2023 року та реєстру отриманих тендерних пропозицій/пропозицій UІА-2023-05-30-006124-а у відкритих торгах з особливостями прийняло участь лише ТОВ «БІЛД КОНСТРАКШН ГРУП».

Рішенням уповноваженої особи Відділу освіти, молоді та спорту Визирської сільської ради Одеського району Одеської області, оформленим протоколом від 09.06.2023 року №98, за результатом розгляду тендерної пропозиції учасника, визначено Учасника ТОВ «БІЛД КОНСТРАКШН ГРУП» переможцем Закупівлі. Прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем Закупівлі, а саме Учасником.

22.06.2023 року між Відділом освіти Визирської сільської ради Одеського району Одеської області (Замовник) та ТОВ «БІЛД КОНСТРАКШН ГРУП» (Підрядник) укладено Договір про закупівлю робіт за №40/ВТ, за яким Підрядник зобов`язується виконати роботи в порядку та на умовах, визначених цим Договором, абзацом 2 пункту 19 Постанови КМУ від 09.06.2021 року №590, «ремонт споруд цивільного захисту», а саме: «Капітальний ремонт захисних споруд цивільного захисту (укриття) опорного закладу освіти «Першотравневий ліцей» за адресою: Україна, Одеська область, Одеський район, с. Першотравневе, вул. Учительська, 3 (ДК 021:2015: 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація), а Замовник зобов`язується надати Підряднику будівельний майданчик (фронт робіт), прийняти від Підрядника закінчені роботи (об`єкт будівництва) та оплатити їх (при наявності фінансування).

03.07.2023 року Південним офісом Держаудитслужби прийнято наказ №169 про початок моніторингу процедури закупівлі «Капітальний ремонт захисних споруд цивільного захисту (укриття) опорного закладу освіти «Першотравневий ліцей» за адресою: Україна, Одеська область, Одеський район, с. Першотравневе, вул. Учительська, З (ДК 021:2015: 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація), (ідентифікатор закупівлі UА-2023-05-30-006124-а).

07.07.2023 року Південним офісом Держаудитслужби направлено Замовнику запит, в якому орган фінансового контролю просив пояснити:

рішення щодо відповідності тендерної пропозиції Учасника вимогам пункту 1 Додатка №1 до Тендерної документації в частині надання довідки в довільній формі, що містить інформацію про наявність в Учасника обладнання та матеріально-технічної бази, тоді як Учасником у складі Тендерної пропозиції завантажено технічну документацію на машину паркетно-шліфувальну СО-337-01 та вібротрамбівку ЕМR7ОН, незавірену заводом-виробником;

рішення щодо відповідності Тендерної пропозиції Учасника вимогам пункту 7 Розділу І «Загальні положення» Тендерної документації, тоді як Учасником у складі Тендерної пропозиції надано технічний паспорт та інструкція з експлуатації обладнання викладені російською мовою, без їх автентичного перекладу українською мовою.

12.07.2023 року Замовником на запит Держаудислужби надано відповідь, в якій зазначено про документальне підтвердження Учасником наявності матеріально-технічної бази, з огляду на що про відсутність підстав для відхилення пропозиції Учасника з причин його невідповідності кваліфікаційним вимогам. Щодо відсутності перекладу на державну мову технічних паспортів обладнання, Замовник повідомив, що при наданні оцінки документам Тендерної пропозиції Відділ виходив не зі змісту документації, а лише з факту їх наявності, оскільки тендерна документація не містить вимог до технічних характеристик та умов експлуатації такого обладнання, що є складовою його технічних паспортів.

25 липня 2023 року Південним офісом Держаудитслужби складено та опубліковано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-05-30-006124-а, в якому Держаудитслужбою вказано на порушення Замовником вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей. З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Південний офіс Держаудитслужби зобов`язав Замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Так, Держаудитслужба вказала на невідповідність Тендерної документації вимогам пункту 1 Додатка до Тендерної документації, а саме у Довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 05.06.2023 року вих. №36 Учасник зазначив щодо наявності машини паркетошліфувальної СО-337-01 та вібротрамбівки ЕМR7ОН країни виробника Україна, тоді як, згідно представлених паспортів та інструкції по використанню, країнами-виробниками зазначеного обладнання є відповідно: республіка білорусь та КНР. Також, в порушення пункту 1 Додатку до Тендерної документації паспорт та інструкція по використанню обладнання завірені ТОВ «ПІК КАМПАНІ», яке не є виробником обладнання.

Позивач скористався своїм правом та подав свої заперечення на висновок Держаудитслужби.

Не погоджуючись із висновком органу фінансового контролю, посилаючись на його необґрунтованість та неправомірність, позивач звернувся до суду із цим позовом за захистом своїх прав та інтересів.

Дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, колегія суддів виходить з наступного.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 року №2939-ХІІ, відповідно до статті 1 якого здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Відповідно до частини 2 статті 2 Закону України від 26.01.1993 року №2939-ХІІ державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 Закону України від 26.01.1993 року №2939-ХІІ передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентований Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

За визначеннями, наведеними у пунктах 14, 18, 31, 32 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель;

переможець процедури закупівлі учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі;

тендерна документація документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель;

тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Згідно із частинами 1, 4, 6, 7, 8 статті 8 Закону України від 25.12.2015 року №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, у тому числі: 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Слід зазначити, що відповідно до Розділу III Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 року №552, (порядок заповнення констатуючої частини форми висновку) у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

За правилами статті 22 Закону України від 25.12.2015 року №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.

У тендерній документації зазначаються, зокрема, такі відомості: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Відповідно до частини 1 статті 31 Закону України від 25.12.2015 року №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, зокрема якщо:

1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією.

Слід також зазначити, що пунктом 3-7 Розділу X Закону України від 25.12.2015 року №922-VIII установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

На виконання цієї правової норми постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 року №1178 затверджено «Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування».

Відповідно до підпункту 2 пункту 44 Особливостей, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, зокрема у разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Вірно аналізуючи норми законодавства, що регулюють спірні правовідносини, судом першої інстанції правильно зазначено, що орган державного фінансового контролю наділений повноваженими здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює опис порушень та зазначає про спосіб його усунення.

Водночас, саме замовник наділений повноваженнями щодо розроблення на основі вимог Закону тендерної документації, якою визначаються конкретні умови закупівлі та, зокрема, визначаються кваліфікаційні критерії відповідно до Закону, а також спосіб їх підтвердження.

Інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим кваліфікаційним критеріям визначається безпосередньо замовником у тендерній документації, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель та дотримання вимог чинного законодавства.

Виходячи з обставин справи, Замовник самостійно у Тендерній документації визначив вимогу до Тендерної пропозиції щодо надання технічних паспортів на паркетно-шліфувальну машину та віброущільнювач, завірених саме заводом-виробником.

За представленими підтверджуючими документами (зокрема, паспортом та інструкцією по використанню) вказаних вимог Учасник не дотримався і надав паспорт та інструкцію по використанню обладнання, завірені ТОВ «ПІК КАМПАНІ», яке не виробником обладнання. Крім того, відповідно до інформації наявної на офіційному сайті ТОВ «ПІК КАМПАНІ», розміщеному за посланням: https://pikkampani.соm.uа/uа/о_kompanii/, зазначене підприємство є офіційним представником компаній: СосМаkSan (Туреччина), Kunwoo Масhinery (Південна Корея), Oskar (Туреччина), Schwamborn (Німеччина), Xuchang Hengji Масhinere Co., Ltd (Китай) та не являється представником «МИСОМ ОП» та Masalta виробників, зазначеного у Тендерній пропозиції обладнання.

Також, знаходить своє підтвердження і висновки про недостовірність інформації, зазначеної в Тендерній пропозиції стосовно країни виробників обладнання (Україна), тоді як згідно паспорту та інструкції по використанню країнами виробників обладнання відповідно є: республіка білорусь та КНР.

При цьому, згідно Тендерної документації з посиланням на положення наказу Мінекономрозвитку від 15.04.2020 року №710, встановлені порушення не відносяться до Переліку формальних помилок, за яких Тендерна пропозиція не відхиляється.

Щодо доводів позивача про неправомірність вимоги Держаудитслужби про усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, судом першої інстанції також вірно враховано, що у пункті 3 оспорюваного висновку (зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель) міститься посилання на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку порушення законодавства у сфері публічних закупівель, також контролюючим органом запропоновано спосіб усунення порушень, а саме: зазначено дії, які повинен вчинити замовник. Висновок відповідача конкретизований.

Крім того, з огляду на положення статті 8 Закону України від 25.12.2015 року №922-VIII після оприлюднення висновку замовник має три варіанти поведінки: усунути викладені у ньому порушення законодавства у сфері публічних закупівель та надати документи, що підтверджують це органу фінансового контролю; надати аргументовані заперечення до висновку; надати інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

При цьому, усунення порушення шляхом припинення зобов`язань за договором є варіантом правомірної поведінки замовника при усунені порушень, направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан, оскільки у разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору неможливим.

Мається на увазі, що у разі дотримання замовником вимог Закону України «Про публічні закупівлі» відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Одночасно слід враховувати, що відповідно до частини 1 статті 41 Закону України від 25.12.2015 року №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Згідно частини 1 статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Оскільки укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та як наслідок укладення договору є підставою для розірвання такого договору.

Суд зі змісту оспорюваного висновку встановив, що відповідач конкретизував, які саме заходи має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

За цих обставин, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі заходи усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань є такими, що визначені відповідно до правил законодавства, що регулює спірні правовідносини, а тому підлягали виконанню.

Аналогічні висновки відповідають актуальним правовим позиціям Верховного Суду, зокрема, викладеним у постановах від 04.05.2023 р. у справі №640/17543/20, від 31.01.2023 р. у справі №260/2993/21, від 24.01.2023 р. у справі №280/8475/20, від 26.10.2022 р. у справі №420/693/21.

Враховуючи викладене у сукупності, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції про необґрунтованість адміністративного позову та відсутність підстав для його задоволення.

Стосовно доводів апелянта (Товариства з обмеженою відповідальністю "БІЛД КОНСТРАКТШН ГРУП") про порушення судом першої інстанції норм процесуального права, що виразилось у не залученні Товариства до участі у справі у якості третьої особи та, як наслідок, не повідомленні учасника про розгляд справи, колегія суддів враховує, що частиною 3 статті 317 КАС України визначений вичерпний перелік порушень судом норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового:

справу розглянуто адміністративним судом за відсутності будь-якого учасника справи, неповідомленого належним чином про дату, час і місце судового засідання, якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою (пункт 3);

суд прийняв рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки осіб, які не були залучені до участі у справі.

Слід враховувати, що предметом спору у даній справі є протиправність висновку Держаудитслужби про порушення Замовником процедури закупівлі, що стало підставою для висунення органом державного фінансового контролю вимоги до позивача про усунення виявлених порушень.

Отже, оспорюваний висновок (рішення) безпосередньо стосується індивідуальних прав, інтересів та обов`язків Замовника публічної закупівлі (позивача). Вирішуючи спір (питання стосовно правомірності висновку відповідача), у рішенні суд у розумінні вище приведених положень норм адміністративного процесуального законодавства не визначив права чи обов`язки іншого учасника, який не був залучений до участі у справі.

Опосередковано рішення у цій справі зачіпає права та інтереси Товариства з обмеженою відповідальністю "БІЛД КОНСТРАКТШН ГРУП", у зв`язку із чим апеляційним судом залучено Товариство у якості третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору. Однак, вказані процесуальні дій не свідчать про наявність безумовних обставин, передбачених частиною 3 статті 317 КАС України, які є обов`язковою підставою для скасування рішення та ухвалення нового судового рішення.

Крім того, слід зазначити, що відповідно до частини 2 статті 317 КАС України порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

Водночас, оскільки висновки суду відповідають нормам матеріального права та обставинам справи, а доводи апеляційних скарг цих висновків не спростовують, і порушень норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування судового рішення, апеляційним судом не встановлено, колегія суддів вважає, що судове рішення відповідно до статті 316 КАС України підлягає залишенню без змін.

Відповідно до приписів частини 5 статті 250 КАС України датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

Керуючись ст.ст. 139, 308, 311, п. 1 ч. 1 ст. 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги Відділу освіти, молоді та спорту Визирської сільської ради Одеського району Одеської області та Товариства з обмеженою відповідальністю "БІЛД КОНСТРАКТШН ГРУП" залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 06 листопада 2023 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її прийняття, але може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.

Головуючий-суддя: О.В. Єщенко

Судді: А.В. Крусян

О.В. Яковлєв