Постанова

від 18.06.2024 по справі 620/9455/23

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 620/9455/23 Суддя (судді) першої інстанції: Соломко І.І.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 червня 2024 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді Коротких А.Ю.,

суддів Сорочка Є.О.,

Чаку Є.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 05 березня 2024 року у справі за адміністративним позовом Комунального некомерційного підприємства «Прилуцька центральна міська лікарня» до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області, третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Товариство з обмеженою відповідальністю «Добрий лікар» про визнання протиправним та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В:

Комунальне некомерційне підприємство «Прилуцька центральна міська лікарня» звернулось до Чернігівського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області, третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Товариство з обмеженою відповідальністю «Добрий лікар» про визнання протиправним та скасування висновку.

Рішенням Чернігівського окружного адміністративного суду від 05 березня 2024 року позов задоволено повністю.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду, Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні позову відмовити. Свої вимоги апелянт мотивує тим, що судом першої інстанції при постановленні оскаржуваного рішення неповно досліджено обставини, що мають значення для справи та неправильно застосовано норми матеріального права.

У відповідності до п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Предметом апеляційного оскарження є судове рішення, яке прийняте судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, у зв`язку з чим колегія суддів вважає за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження.

Згідно зі ст. 308 КАС України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши наявні докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Судом першої інстанції встановлено, що 14.02.2023 року, на електронному майданчику Prozorro, КНП «Прилуцька центральна міська лікарня» опубліковано оголошення про проведення публічної закупівлі (тип процедури -відкриті торги з особливостями): «Медичні матеріали за ДК 021 : 2015 - 33140000-3 (витратні матеріали)». Кінцевим строком подання тендерних пропозицій визначено 27.02.2023 року.

У вказаній процедурі закупівлі свою тендерну пропозицію подано одним учасником: ТОВ «Добрий Лікар».

Протокольним рішенням замовника №27 від 01.03.2023 року визнано переможцем по закупівлі - Товариство з обмеженою відповідальністю «Добрий Лікар» та прийнято рішення про намір укласти з ним договір про закупівлю.

09.03.2023 року між позивачем і ТОВ «Добрий Лікар» укладено Договір №129.

Наказом Управління від 29.05.2023 року №23-3 розпочато процедуру моніторингу закупівлі: «Медичні матеріали за ДК 021 : 2015 - 33140000-3 (витратні матеріали)», (ідентифікатор - UA-2023-02-14-005426-a).

20.06.2023 року в системі Prozorro опубліковано висновок про результати проведення моніторингу закупівлі UA-2023-02-14-005426-a, в якому зазначено:

- у Додатку 2 до тендерної документації замовник встановив вимогу надання учасниками довідок в довільній формі щодо підтвердження відсутності підстав, визначених пунктами 8 і 9 частини першої статті 17 Закону, чим порушив вимоги абзацу п`ятого пункту 44 Особливостей №1178, у той же час абзацом третім пункту 44 Особливостей №1178 не передбачено надання переможцем документів, що підтверджують відсутність таких підстав;

- у Додатку 3 до тендерної документації замовником встановлені медико-технічні вимоги щодо надання копій, завірених підписом уповноваженої особи учасника та печаткою (у разі її використання): декларацій/сертифікатів відповідності вимогам технічного регламенту медичних виробів або інших копії документів, що підтверджують можливість введення в обіг або експлуатацію (застосування) запропонованого медичного виробу за результатами проходження процедури оцінки відповідності згідно вимог технічного регламенту, а у разі, якщо учасник або переможець не повинен складати або відповідно до норм чинного законодавства не зобов`язаний складати якийсь із вказаних в положеннях документації документ, накладати електронний підпис, то він надає лист-роз`яснення в довільній формі, у якому зазначає законодавчі підстави ненадання відповідних документів або копію її роз`яснення/ державних органів або ненакладення електронного підпису. Учасник ТОВ «Добрий Лікар» надав: форму «Цінова пропозиція», відповідно до пункту 120 якої запропонував «Покриття операційне 80x120см, офтальмологічне» (виробник ТОВ «ЛТІ», Україна); Сертифікат відповідності №UA.TR.126 753 23 059 06 на продукцію «Одяг медичний та покриття операційне одноразового використання» виробника ТОВ «ЛТІ» відповідно до переліку Додатку №1, однак у цьому переліку відсутнє покриття операційне розміром 80x120см, офтальмологічне з адгезивним отвором 7 см та приймальним мішком. Інших документів стосовно підтвердження вказаного виробу вимогам технічного регламенту або документів, що підтверджують можливість введення в обіг або експлуатацію (застосування) цього виробу за результатами проходження процедури оцінки відповідності згідно вимог технічного регламенту, не надано. Також, учасником не надано лист-роз`яснення в довільній формі щодо законодавчих підстав ненадання відповідних документів. З огляду на зазначене вище, учасник ТОВ «Добрий Лікар» не підтвердив відповідність вимогам технічного регламенту або можливість введення в обіг або експлуатацію (застосування) за результатами проходження процедури оцінки відповідності згідно вимог технічного регламенту запропонованого медичного виробу «покриття операційного розміром 80x120см, офтальмологічного з адгезивним отвором 7 см та приймальним мішком».

Отже, відповідач дійшов висновку, що тендерна пропозиція ТОВ «Добрий Лікар» не відповідала вимогам тендерної документації та підлягала відхиленню.

За результатами розгляду питання відповідності тендерної документації вимогам Закону та Особливостей №1178, встановлено порушення позивачем вимог абзаців третього і п`ятого пункту 44 та абзацу другого підпункту 2 пункту 41 Особливостей №1178.

З огляду на встановлені порушення законодавства, Держаудитслужба, посилаючись на положення статті 2 та статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», зобов`язала позивача здійснити заходи шляхом розірвання договору від 09.03.2023 року №129 із ТОВ «Добрий Лікар» з дотриманням норм частин першої - третьої статті 188 Господарського кодексу України, а в разі недосягнення сторонами згоди щодо його розірвання або у разі неотримання у встановлений строк відповіді від ТОВ «Добрий Лікар» на пропозицію щодо розірвання договору, звернутись до суду відповідно до частини четвертої статті 188 Господарського кодексу України щодо розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Позивач, не погоджуючись зі спірним висновком відповідача, вважаючи його протиправним та таким, що підлягає скасуванню, звернувся з позовом до суду.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.

Частиною 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України від 26.01.1993 року №2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-XII).

Так, статтею 2 Закону №2939-XII передбачено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до частини першої, другої статті 5 Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII (тут і далі - у редакції на час проведення моніторингу), пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

За змістом статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю складає висновок про результати моніторингу процедури закупівлі.

У разі звернення замовника до суду з позовом про оскарження висновку, оцінку виявленим порушенням надає суд.

Предметом спору у цій справі є висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-02-14-005426-a, в якому встановлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель з боку позивача.

Пунктом 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №922-VIII, встановлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 року №1178 затверджено «Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі - Особливості), якими встановлено порядок та умови здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

В абзаці першому пункту 3 Особливостей встановлено, що замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону України №922-VIII, проводять закупівлі відповідно до Закону України №922-VIII з урахуванням цих особливостей.

14.02.2023 року рішенням уповноваженої особи КНП «Прилуцька центральна міська лікарня» затверджена Тендерна документація «Медичні матеріали за ДК 021:2015-33140000-3 (витратні матеріали)», (протокол №19), (а.с.31-72).

Відповідно до пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону.

Перелік відомостей, які зазначаються у тендерній документації, та спосіб їх виконання визначений у частині другій статті 22 Закону №922-VIII. Положеннями статті 31 Закону №922-VIII та пункту 41 Особливостей встановлено перелік підстав для відхилення тендерної документації.

З аналізу вказаних норм висновується, що саме замовником формується тендерна документація, в якій зазначаються перелік відомостей, спосіб їх виконання, та підстави її відхилення.

Отже, виходячи зі специфіки предмета закупівлі та вимог, встановлених в тендерній документації, керуючись принципами здійснення закупівель, визначеними у статті 5 Закону України Про публічні закупівлі, перевірка невідповідності тендерної пропозиції тендерній документації здійснюється замовником самостійно, а тому, враховуючи положення частини другої статті 19 Конституції України, до компетенції відповідача не належить визначення правомірності дій замовника у даному випадку.

Абзацами третім та п`ятим пункту 44 Особливостей передбачено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів. Замовник не вимагає від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених в абзаці першому цього пункту, крім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі відповідно до абзацу четвертого цього пункту.

Отже, наведеною нормою встановлена форма підтвердження відповідних підстав, передбачених статтею 17 Закону, та обставини, за яких замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації.

Разом з тим, норми абзацу п`ятого пункту 44 Особливостей не є імперативними (тобто такими, які вимагають беззастережного виконання), оскільки їх виконання можливе, коли доступ до інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, є вільним, а у випадку, коли на момент оприлюднення оголошення доступ до такої інформації є обмеженим, тоді її виконання є неможливим.

Водночас, постановою Кабінету Міністрів України від 12.03.2022 року №263 «Деякі питання забезпечення функціонування інформаційно-комунікаційних систем, електронних комунікаційних систем, публічних електронних реєстрів в умовах воєнного стану» відповідно до указу Президента України від 24.02.2022 року №364 «Про введення воєнного стану в Україні» встановлено, що на період дії воєнного стану міністерства, інші центральні та місцеві органи виконавчої влади, державні та комунальні підприємства, установи, організації, що належать до сфери їх управління, для забезпечення належного функціонування інформаційних, інформаційно-комунікаційних та електронних комунікаційних систем, публічних електронних реєстрів, володільцями (держателями) та/або адміністраторами яких вони є, та захисту інформації, що обробляється в них, а також захисту державних інформаційних ресурсів, можуть вживати додаткових заходів, зокрема зупиняти, обмежувати роботу інформаційних, інформаційно-комунікаційних та електронних комунікаційних систем, а також публічних електронних реєстрів.

У зв`язку з цим, на час дії воєнного стану в Україні вільний доступ до відомостей, що містяться в таких системах тимчасово може бути зупинено або обмежено.

З огляду на викладене, під час проведення процедури закупівлі, за відсутності вільного доступу замовника до публічної інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, перевірка замовником інформації щодо відсутності підстав, визначених у статті 17 Закону здійснюється з урахуванням особливостей законодавства правового режиму воєнного стану, зокрема наявних тимчасових обмежень у вільному доступі до такої інформації.

Відтак, під час проведення торгів замовник самостійно з урахуванням вимог законодавства правового режиму воєнного стану визначає у тендерній документації, в який спосіб підтверджується відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбачених у статті 17 Закону.

Отже, враховуючи вищенаведене, замовник може вимагати підтвердження у спосіб, встановлений у тендерній документації. При цьому такий спосіб жодним чином не обмежує конкуренцію та не призводить до дискримінації учасників публічних закупівель.

До того ж, ні Закон №922-VII, ні Особливості не містять прямої заборони надання підтвердження інформації у спосіб, встановлений позивачем у тендерній пропозиції.

Так, Додатком 2 тендерної документації передбачено спосіб документального підтвердження учасником та спосіб документального підтвердження переможцем вимог, встановлених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема надання інформації у довільній формі, а саме надання інформації у довільній формі, ( а.с. 45-47) .

На виконання вказаних вимог, учасником надано: роздруківку Prozorro станом на 14.02.2023 року щодо учасника процедури закупівлі, інформаційну довідку з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення №352300 від 20.02.2023 року, за результатами пошуку не знайдено інформації про корупційні або пов`язані з корупцією; довідку від 22.02.2023 року ТОВ «Добрий лікар» про відсутність підстав для відмови замовником учаснику в участі у процедурі закупівлю відповідно до частини першої та другої статті 17 Закону України «Про публічно закупівлі»; довідку від 01.03.2023 року ТОВ «Добрий лікар», що не має невиконаних зобов`язань за договором (договорами) про закупівлю укладеними із Замовником, відповідно підстав, що призвели б до їх дострокового розірвання і до застосування санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків не було; довідку ТОВ «Добрий лікар» від 01.03.2023 року про повноваження директора підприємства ОСОБА_1 . Витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості», в якій вказано, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець(ка) м. Городня, Україна на території України станом на 24.02.2023 року до кримінальної відповідальності не притягнуто, незнятої чи непогашеної судимості не має та в розшуку не перебуває; інформацію Східного міжрегіонального управлінням Міністерства юстиції від 01.03.2023 року №8368/9678-23-23, що за результатами пошуку відомостей в Єдиному реєстрі підприємств, інформація про відкриття провадження у справі про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю «Добрий лікар» (код за ЄДРПОУ: 39297090), станом на сьогодні, відсутня. Вказані документи містяться в матеріалах справи.

Таким чином, вимоги замовника, визначені у тендерній документації, учасником процедури закупівлі виконано.

Щодо інших доводів відповідача, викладених у спірному висновку, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до абзацу другого підпункту 2 пункту 41 Особливостей, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

У спірному випадку, вимогами тендерної документації встановлена можливість подання декларацій/сертифікатів відповідності або інших копій документів, які підтверджують відповідність вимогам технічного регламенту щодо медичних виробів, тобто запропоновано альтернативний варіант.

Так, судом першої інстанції було встановлено, що відповідно до тендерної документації позивачем було визначено перелік документів, які учаснику необхідно надати для підтвердження товару технічним вимогам.

На виконання вказаних вимог, учасником надано файл «Технічний опис Медичний одяг ЛТІ», в якому зазначено про Сертифікат відповідності, чим підтверджено відповідність технічному регламенту запропонованого медичного виробу. Також надано гарантійний лист від 20.02.2023 року вих №292 від Товариства з обмеженою відповідальністю «Б Браун Медікал Україна; гарантійний лист від 16.02.2023 року вих. №gr-07 від Товариства з обмеженою відповідальністю «МЕДІН УКРАЇНА»; гарантійний лист від 16.02.2023 року вих. №153 від ТОВ НВО «КАММЕД», які підписані уповноваженою особою учасника.

Зі змісту вказаних документів висновується, що ТОВ «Добрий лікар» у складі тендерної пропозиції надано передбачені тендерною документацією документи, а тому у позивача не було підстав для відхилення тендерної пропозиції вказаного учасника на підставі абзацу другого підпункту 2 пункту 41 Особливостей, що вказує на недопущення порушення позивачем вказаної норми.

За таких обставин, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи відповідача щодо порушення позивачем наведених у спірному висновку вимог законодавства про публічні закупівлі, оскільки встановлене відповідачем порушення має суто формальний характер та жодним чином не пов`язане із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Щодо вимог відповідача в оскаржуваному висновку зобов`язального характеру, колегія суддів зазначає таке.

Судом першої інстанції було встановлено, що між Комунальним некомерційним підприємством «Прилуцька центральна міська лікарня» (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Добрий Лікар» (Постачальник) укладений договір від 09.03.2023 року №129, предметом якого є поставка Замовнику товару, зазначеного у специфікації, прийняття та оплата Замовником товару закупівлі: Медичні матеріали за ДК 021 : 2015 - 33140000-3 (витратні матеріали), що є невід`ємною частиною договору. Договір набуває юридичної сили з моменту його підписання уповноваженими представниками сторін, підписи яких скріплені відбитками печаток сторін (за наявності), та діє до 31.12.2023 року, а в частині оплати за поставлений товар до повного виконання сторонами узятих на себе зобов`язань, (п. 10.1 Договору). У специфікації зазначені медичні матеріали за ДК 021:2015-33140000-3 (витратні матеріали), що є Додатком до вказаного договору,( а.с. 106-112).

На підтвердження виконання умов Договору від 09.03.2023 року №129, позивачем до позову надано: видаткові накладні: №22 від 03.04.2023 року на суму 9400,00 грн, №23 від 03.04.2023 року на суму 154845,95 грн, №38 від 18.05.2023 року на суму 73473,52 грн, №39 від 18.05.2023 року на суму 67808,00 грн, №41 від 24.05.2023 року на суму 4350,00 грн, (а.с. 100-104).

Також, на виконання ухвали суду від 12.02.2024 року, позивачем надано: Додаткову угоду №4 до Договору №129 від 09.03.2023 року від 16.01.2024 року, специфікацію до Додаткової угоди №4 від 16.01.2024 року, Додаткову угоду №2 до Договору №129 від 09.03.2023 року від 26.12.2023 року та специфікацію до Додаткової угоди №2 від 26.12.2023 року, та копії видаткових накладних: №96 від 30.01.2024 року на суму 3284,00 грн, №93 від 16.01.2024 року на суму 57084,00 грн, №94 від 25.01.2024 року на суму 13692,00 грн, №46 від 09.06.2023 року на суму 295833,45 грн, №45 від 09.06.2023 року на суму 711581,39 грн, №68 від 25.08.2023 року на суму 2660820,48 грн, №70 від 25.08.2023 року на суму 149880,00 грн, №69 від 25.08.2023 року на суму 75523,40 грн, №74 від 29.09.2023 року на суму 169966,00 грн, №76 від 02.10.2023 року на суму 7363,00 грн, №90 від 19.12.2023 року на суму 111278,00 грн, №98 від 19.02.2024 року на суму 82076,35 грн.

Разом з тим, зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору від 09.03.2023 року №129 з дотриманням норм частин першої-третьої статті 188 Господарського кодексу України не відповідає законодавству, оскільки цивільним та господарським законодавством встановлено вичерпний перелік випадків припинення зобов`язань, зокрема, відповідно до частин першої, другої статті 202, частини першої статті 203, частини першої статті 206, статті 188 Господарського кодексу України господарське зобов`язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов`язання; у разі поєднання управненої та зобов`язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами. Господарське зобов`язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду. Господарське зобов`язання, всі умови якого виконано належним чином, припиняється, якщо виконання прийнято управненою стороною. Господарське зобов`язання може бути розірвано сторонами відповідно до правил, встановлених статтею 188 цього Кодексу. Зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.

Водночас, ТОВ «Добрий лікар» у листі від 23.06.2023 року повідомив позивача, що жодного істотного порушення договору не допущено, а також про відсутність у законодавстві положень щодо можливості органів фінансового контролю вимагати розірвання договору за результатами моніторингу, (а.с. 113).

Так, станом на день оприлюднення висновку Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області (26.06.2023 року), Договір від 09.03.2023 року №129 частково виконаний, що підтверджується матеріалами справи. Претензії до виконання договору сторони не мають. До того ж, розірвання договору в односторонньому порядку може спричинити негативні правові наслідки.

Разом з тим, як було вірно зауважено судом першої інстанції, Держаудитслужба, як територіальний орган Державної аудиторської служби України, вправі спостерігати за кожним етапом закупівлі шляхом аналізу інформації про неї за допомогою електронної системи закупівель.

У цьому ж випадку Держаудитслужба не скористалась своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а це унеможливило своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі (у тому числі щодо внесення змін до тендерної документації), а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі.

Вказаний висновок також викладений у постанові Верховного Суду від 30.11.2021 року у справі №160/8403/19.

Крім іншого, стаття 43 Закону №922-VIII містить підстави нікчемності договору про закупівлю, а саме: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону; 5) якщо назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником не відповідає товарам, роботам чи послугам, що фактично закуплені замовником.

Однак, як було зазначено судом першої інстанції, з чим погоджується колегія суддів, в оскаржуваному висновку не зазначено про встановлення порушень, які у розумінні статті 43 Закону №922-VIII свідчили б про нікчемність договору.

Разом з тим, втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим виключно у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).

Натомість, оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі не містить доказів та відомостей про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору.

В свою чергу, захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Однак, встановлені відповідачем порушення, які спростовано встановленими судом фактичними обставинами, носять виключно формальний характер, оскільки не пов`язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

За загальним правилом розірвання договору в односторонньому порядку можливе лише за умови неналежного виконання умов договору іншою стороною і коли це прямо передбачено законодавством.

Вирішуючи даний спір, суд повинен керуватися принципом пропорційності, як одним з елементів верховенства права, та враховувати співмірності між виявленим порушенням та засобами його усунення, визначеними відповідачем.

Натомість, вирішення питання щодо розірвання укладеного договору призведе до порушення прав та інтересів третьої особи ТОВ «Добрий лікар» та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. Необхідно враховувати також і те, що відсутні жодні докази про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, а отже встановлені статтею 3 Закону №922-VІІІ принципи здійснення закупівель не були порушені.

Аналогічні висновки, викладені в постанові Верховного Суду від 21 січня 2021 року у справі №120/1297/20-а.

До того ж, статтею 10 Закону №922-VІІІ передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Однак, ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Відповідно до частин першої та другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи вищевикладене, системно проаналізувавши приписи законодавства України, що були чинними на момент виникнення спірних правовідносин між сторонами, зважаючи на взаємний та достатній зв`язок доказів у їх сукупності, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо наявності підстав для задоволення позову.

Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду першої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 325, 328 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області залишити без задоволення, а рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 05 березня 2024 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до адміністративного суду касаційної інстанції в порядку і строки, встановлені статтями 329, 331 КАС України.

Головуючий суддя: Коротких А.Ю.

Судді: Сорочко Є.О.

Чаку Є.В.