Рішення

від 21.06.2024 по справі 340/1339/24

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 червня 2024 року м. Кропивницький Справа № 340/1339/24

Кіровоградський окружний адміністративний суд, у складі судді Хилько Л.І., розглянув у порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження справу за позовом комунального некомерційного підприємства "Обласний клінічний онкологічний центр Кіровоградської обласної ради" (далі - позивач) до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області (також - відповідач) про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до Кіровоградського окружного адміністративного суду з позовом, у якому просить визнати протиправним і скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівель № UA-2024-01-15-005647-а від 05.03.2024.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що спірний (оскаржуваний) висновок про результати моніторингу процедури закупівель не відповідає критеріям обґрунтованості, складений відповідачем без урахування всіх обставин, що мають значення для їх прийняття, та з порушенням балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача, а також суспільних інтересів, на досягнення яких вони спрямовані.

Представник відповідача подав відзив, у якому просив відмовити у задоволенні позову, оскільки в складі тендерної пропозиції учасника ТОВ "ГЕОІД" не надано сертифікату відповідності та протоколу випробування на склопакети згідно ДСТУ EN 1279-6:2022 Додаток А (або листа-роз`яснення в довільній формі із зазначенням підстав щодо його ненадання), а також сертифіката відповідності на фурнітуру згідно ДСТУ Б В.2.6-39:2008 п.5.5-5.6, що не відповідає вимогам пункту 1 розділу 3 тендерної документації, підпунктам 2.1.3 та 2.1.4 пункту 2 Додатку 2 до тендерної документації. Відтак, тендерна пропозиція учасника ТОВ "ГЕОІД" підлягала відхиленню (т.1 а.с.200-216).

Представник позивача подав відповідь на відзив, у якій не погодився з аргументами відповідача та просив позов задовольнити (т.2 а.с.26-28).

Дослідивши матеріали справи, судом встановлено таке.

Так, відповідно до положень частини другої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", пункту 1 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23 зі змінами, внесеними наказом Держаудитслужби від 27.08.2020 № 242, пункту 10 Положення про Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, затвердженого наказом Східного офісу Держаудитслужби від 29.08.2016 № 3 зі змінами, внесеними наказом Східного офісу Держаудитслужби від 17.12.2018 № 161, в електронній системі закупівель був оприлюднений наказ Управління Східного офісу Держаудитслужби від 12.02.2024 № 15-з про початок моніторингу процедури закупівлі товарів "Металопластикові вікна, двері, ДК 021:2015 (СРУ): 44220000-8 Столярні вироби" (інформація про закупівлю оприлюднена в електронній системі закупівель за номером UА-2024-01-15-005647-а) (т.1 а.с.231-244).

За результатами моніторингу складено висновок № UA-2024-01-15-005647-а від 05.03.2024, згідно якого замовник, на порушення пп. 2 п. 44 Особливостей, не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "ГЕОІД" як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абз.1 ч.3 ст.22 Закону, визначив його переможцем та уклав з ним Договір (т.1 а.с.23-26, т.1 а.с.227-230).

Позивач, не погоджуючись з таким висновком, звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Компетенцію Держаудитслужби та її територіальних органів визначено Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 року № 2939-ХІІ (далі Закон № 2939-ХІІ) та Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі Положення № 43).

Відповідно до частини 2 статті 1 Закону №2939-ХІІ орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Згідно зі статтею 2 Закону № 2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 Закону № 2939-ХІІ передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до п. 1 Положення № 43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба, згідно з пп. 3 п. 4 Положення № 43, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пп. 9 п. 4 Положення № 43 відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Частиною 1 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 року № 922-VIII (далі Закон № 922-VIII) визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Згідно до частини другої статті 8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до частини третьої статті 8 Закону № 922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Згідно до частини четвертої статті 8 Закону № 922-VIII строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до частини 6, 7 статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Відповідно до частини 8, 10, 11 статті 8 Закону № 922-VIII замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Статтею 15 Закону № 2939-ХІІ також передбачено, що законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

З наведених вище законодавчих положень вбачається, що складений за результатами моніторингу закупівлі висновок про результати моніторингу закупівлі є актом індивідуальної дії, який містить обов`язкові для виконання заходи, направлені на усунення виявлених порушень, і такий висновок в зобов`язальній частині може бути оскаржений як в адміністративному, так і в судовому порядку.

Стосовно невідповідності тендерної документації вимогам підпункту 2 пункту 44 Особливостей, то суд зазначає наступне.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 року № 1178 затверджені Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі Особливості, в редакції чинній на час процедури закупівлі), які встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі" (далі замовники), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Згідно до пункту 3 Особливостей, Замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.

Відповідно до пункту 43 Особливостей якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Підпунктом 2 пункту 44 Особливостей передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей; є такою, строк дії якої закінчився; є такою, ціна якої перевищує очікувану вартість предмета закупівлі, визначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, якщо замовник у тендерній документації не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації; не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

При цьому, згідно підпункту 1 пункту 51 Особливостей, відкриті торги автоматично відміняються електронною системою закупівель у разі: 1) відхилення всіх тендерних пропозицій (у тому числі, якщо була подана одна тендерна пропозиція, яка відхилена замовником) згідно з цими особливостями; 2) неподання жодної тендерної пропозиції для участі у відкритих торгах у строк, установлений замовником згідно з цими особливостями.

Згідно з пп.31-32 частини першої статті 1 Закону №922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до частини другої статті 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості: інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби).

Абзацом 1 частина третьої статті 22 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

При цьому, абзацом 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Як було встановлено в ході моніторингу процедури закупівлі згідно з вимогами підпункту 2.1.3 пункту 2 Додатку 2 до тендерної документації учасник на підтвердження відповідності запропонованого товару технічним та якісним вимогам замовника в складі своєї пропозиції надає сертифікат відповідності та протокол випробувань на склопакети згідно ДСТУ ЕN 1279-1:2022 п.5.2.2, 5.3, 5.5, 6.3.2 табл.2, 6.3.3 табл.3; ДСТУ ЕN 1279-6:2022 Додаток А (т.1 а.с.40).

На виконання вищевказаних вимог, в складі тендерної пропозиції учасника ТОВ "ГЕОІД" було надано сертифікат відповідності № UA/1О161.00138-23 терміном дії з 20.03.2023 до 19.03.2024, виданий Мінекономіки виробнику продукції ТОВ "ГЕОІД", та протокол випробувань із метою сертифікації склопакетів клеєних будівельного призначення від 20.03.2023 № 65.03.23.006, виданий Державним випробувальним центром по підтвердженню оцінки відповідності замовнику ТОВ "ГЕОІД", які свідчать про відповідність склопакетів клеєних вимогам ДСТУ ЕN 1279-1:2022 "Скло в будівлі. Склопакети. Частини 1. Загальні відомості, опис системи, правила обміну, допуски та візуальна якість (ЕN 1279-1:2018, IDT), пп.6.1 (міцність герметизації країни), 6.2, 6.3.2, 6.3.3 (т.1 а.с.80). Однак, в складі тендерної пропозиції ТОВ "ГЕОІД", що позивачем не заперечується, не було надано сертифікат відповідності та протокол випробувань на склопакети згідно ДСТУ ЕN 1279-6:2022 "Скло в будівлі. Склопакети. Частина 6. Контроль продукції на виробництві та періодичні випробування (ЕN 1279-6:2018, IDT)" Додаток А, що не відповідає вимогам пункту 1 розділу 3 тендерної документації, підпункту 2.1.3 пункту 2 Додатку 2 до тендерної документації.

Також, згідно з вимогами підпункту 2.1.4 пункту 2 Додатку 2 до тендерної документації, учасник, на підтвердження відповідності запропонованого товару технічним та якісним вимогам замовника, в складі своєї пропозиції надає сертифікат відповідності на фурнітуру згідно ДСТУ Б В.2.6-39:2008 п.5.3-5.6, пп.5.2.3, 5.2.4 (т.1 а.с.40).

На виконання вказаних вимог, в складі тендерної пропозиції ТОВ "ГЕОІД" надано сертифікат відповідності № UА.BUD.512102-22 терміном дії з 21.12.2022 по 20.12.2024 на продукцію фурнітура, пристрої поворотні, відкидні і поворотно - відкидні марки МАСО для віконних та дверних блоків, виданий Українським органом з сертифікації продукції будівництва ДП ОС "УКРЦЕНТРСЕПРОБУД" ПАТ "КИЇВЗНДІЕП" згідно з яким вищевказана продукція відповідає вимогам ДСТУ Б В.2.6-39:2008, п.5.2 (розміри й граничні відхилення); п.5.3 (вимоги до конструкції); п.5.4 (вимоги до надійності й опору навантаженням) (т.1 а.с.82). Однак, сертифікат не містив інформації про відповідність продукції вимогам ДСТУ Б В.2.6-39:2008, п.5.5 (ергономічні показники); п.5.6 (вимоги до матеріалів і комплектуючих). Будь-який інший сертифікат відповідності продукції вимогам згідно ДСТУ Б В.2.6-39:2008 п.5.5-5.6, що позивачем не заперечується, в складі тендерної пропозиції учасника ТОВ "ГЕОІД" не надано, що також не відповідає вимогам пункту 1 розділу 3 тендерної документації, підпункту 2.1.4 пункту 2 Додатку 2 до тендерної документації.

Таким чином, у спірному випадку встановлено, що позивач, як замовник, на порушення підпункту 2 пункту 44 Особливостей, не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "ГЕОІД" як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII, визначив його переможцем та уклав з ним Договір.

Суд погоджується з позицією відповідача, оскільки в пункті 1 "Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції" розділу 3 "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерній документації позивачем, як замовником, прямо було наголошено на тому, що тендерна пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації, зокрема, інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі відповідно до пункту 6 цього розділу тендерної документації та Додатку № 2, до тендерної документації.

Пунктом 6 "Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупів" розділу 3 "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерній документації передбачено, що вимоги до предмета закупівлі (технічні, якісні та кількісні характеристики) згідно з пунктом третім частини другої статті 22 Закону зазначено в Додатку 2 до цієї тендерної документації.

Підпунктом 2.1.3, 2.1.4 Додатку 2 до тендерної документації було передбачено те, що учасник на підтвердження відповідності запропонованого Товару технічним та якісним вимогам Замовника в складі своєї тендерної пропозиції надає сертифікат відповідності та протокол випробувань на склопакети ДСТУ ЕN 1279-6:2022 Додаток А; сертифікат відповідності на фурнітуру згідно ДСТУ Б В.2.6-39:2008 п.5.3-5.6.

При цьому, згідно до пункту 3 "Відхилення тендерної пропозиції" розділу 5 "Оцінка тендерної пропозиції" замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція, зокрема: не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Надаючи оцінку визначеним в оскаржуваному висновку способом усунення виявлених порушень, суд вважає за необхідне зазначити таке.

Частиною дев`ятнадцятою статті 8 Закону № 922-VIII установлено, що форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

На виконання зазначеної норми наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за № 958/35241 (далі - Порядок № 552), було затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Так, у пункті 3 розділу III Порядку № 552 визначено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Отже, зазначення у висновку зобов`язання щодо усунення порушення, у разі його виявлення, є обов`язком, а не правом органу державного фінансового контролю, незважаючи на те, чи є це порушення суттєвим. В той же час, чинним законодавством, яке регулює діяльність органів державного фінансового контролю, не визначено яке саме зобов`язання має міститись у висновках про результати проведення моніторингу процедур закупівель.

Слід вказати, що Верховний Суд неодноразово наголошував, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім. Зобов`язання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства (постанови від 05.03.2020 у справі №640/467/19, від 23.04.2020 у справі №160/5735/19, від 11.06.2020 в справі №160/6502/19, від 26.11.2020 у справі №160/11367/19).

Так, у оскаржуваному висновку чітко було зазначено про те, що замовник, на порушення підпункту 2 пункту 44 Особливостей, не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "ГЕОІД" як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII, визначив його переможцем та уклав з ним Договір.

Отже, висновок містить посилання на одну підставу для відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ "ГЕОІД", з чотирьох підстав, визначених підпунктом 2 пункту 44 Особливостей.

Крім того, як вбачається з висновку вимога контролюючого органу стосується здійснення з боку позивача заходів, направлених на недопущення у подальшому встановлених порушень вимог, що залишає за позивачем певний розсуд та не суперечить Закону № 922-VIII.

Судом також враховано, що позивач в порядку частини 8 статті 8 Закону № 922-VIII не звертався до відповідача за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язальної частини.

Водночас, слід звернути увагу на правову позицію, сформовану в постановах Верховного Суду від 30.03.2023 у справі № 420/11945/21 та від 30.11.2023 у справі № 160/20811/22, відповідно до якої вимога органу державного фінансового контролю в частині визначення способу усунення виявлених порушень "здійснити заходи щодо недопущення виявлених порушень у подальшому", є превентивним заходом та скерована на дотримання в подальшому правових норм під час проведення закупівель.

Таким чином, приймаючи до уваги законодавчо визначені повноваження Держаудитслужби України (її територіальних органів), наведені правові позиції Верховного Суду, суд не вбачає підстав для висновку, що у спірному випадку визначений органом державного контролю спосіб усунення виявлених порушень не узгоджується із суттю встановлених порушень та виходить за межі наданих відповідачу повноважень.

Підсумовуючи викладене, адміністративний позов задоволенню не підлягає.

Оскільки в задоволенні позовних вимог було відмовлено, сума судових витрат, відповідно до КАС України, стягненню на користь позивачки не підлягає.

Керуючись статтями 139, 143, 242-246, 255, 260-263, 295 КАС України, суд,

В И Р І Ш И В:

В задоволенні адміністративного позову відмовити.

Рішення суду набирає законної сили в порядку, встановленому ст.255 КАС України та може бути оскаржено до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення за правилами, встановленими ст.ст.293, 295-297 КАС України.

Суддя Кіровоградського

окружного адміністративного суду Л.І. ХИЛЬКО