Постанова

від 20.06.2024 по справі 160/20368/22

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

20 червня 2024 року м. Дніпросправа № 160/20368/22

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді Малиш Н.І. (доповідач), суддів: Шлай А.В., Кругового О.О.,

розглянувши в порядку письмового провадження в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду в м. Дніпрі апеляційну скаргу Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 березня 2023 року (суддя 1-ї інстанції Царікова О.В.) в адміністративній справі №160/20368/22 за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

21.12.2023 Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради через підсистему «Електронний суд» звернувся до суду з позовною заявою до Південного офісу Держаудитслужби, в якій просив суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області (код ЄДРПОУ ВП: 41168670) про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-04-000606-с від 06.12.2022.

В обґрунтування заявлених вимог позивачем зазначено, що відповідачем було проведено моніторинг процедури закупівлі UА-2021-12-04-000606-с за відсутності на те правових підстав та з порушенням порядку, визначеного чинним законодавством України, а висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-04-000606-с від 06.12.2022 є незаконним, таким, що ґрунтується виключно на суб`єктивних та таких, що не відповідають дійсності, висновках посадової особи контролюючого органу, а зміст зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) у сфері публічних закупівель, яке міститься у висновку є неконкретизованим та не відповідає вимогам чинного законодавства України. За таких обставин, позивач просить суд задовольнити адміністративний позов повністю.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 березня 2023 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Позивачем на вказане рішення суду подано апеляційну скаргу, в якій зазначає на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду та прийняти нове, яким позов задовольнити.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що суд першої інстанції не надав належної оцінки доводам позивача. Зазначає, що є неспростованими доводи позивача про те, що проведення моніторингу здійснено не за місцезнаходженням органу державного контролю, зважаючи на те, що місцезнаходження замовника, переможцем торгів та місцем виконання є м. Дніпро. Також висновки суду про обґрунтованість оскарженого висновку є помилковими, оскільки позивач не порушив норми Закону №922, не здійснював поділу предмета закупівлі, а відповідач не врахував відмінності у місці надання послуг, відмінних одержувачів таких послу. Також вказує на відсутність правових підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Контракт Продрезерв 5».

Відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу в якому просить відмовити у її задоволенні.

Розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження у відповідності до приписів ст. 311 КАС України.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить до наступного висновку.

Судом встановлено, що Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради (місцезнаходження юридичної особи: 49000, м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 75, код ЄДРПОУ 40506248), дата державної реєстрації: 24.05.2016, підпорядковується Дніпровській міській раді та діє на підставі Положення про Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради, затвердженого рішенням ДМР №85/7 від 26.05.2021 року.

З метою здійснення закупівлі за предметом закупівлі: ДК 021:2015: 55320000-9 «Послуги з організації харчування» Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради оголошено проведення відкритих торгів за ідентифікатором закупівлі UА-2021-12-04-000606-с.

Згідно тендерної документації Нова редакція «ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування), замовником відкритих торгів визначено: Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради (п.2.1 Тендерної документації).

Предмет закупівлі: ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування).

Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області проведено моніторинг процедури вищевказаної закупівлі, за результатом якого складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-04-000606-с від 06.12.2022.

В графі « 1. Дата закінчення моніторингу процедури закупівлі та інформація про результати моніторингу процедури закупівлі в розрізі стадій проведення процедури закупівлі» розділу ІІ «Констатуюча частина» вищезазначеного висновку вказано, зокрема, таке.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради (далі - Замовник) на 2022 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи від 09.02.2022 № б/н (далі - тендерна документація), перелік змін до закупівлі, протоколи від 19.01.2022 та 09.02.2022, реєстр отриманих тендерних пропозицій, тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5» (далі - ТОВ «Контракт Продрезерв 5»), протокол (рішення) уповноваженої особи про визначення переможця від 17.02.2022 № 1728, повідомлення про намір укласти договір, договір про закупівлю від 15.04.2022 № 348 Б, додаткові угоди від 26.05.2022 №1, від 11.08.2022 № 2, від 13.09.2022 №3 до Договору, повідомлення про внесення змін до договору від 26.05.2022, 11.08.2022, 13.09.2022, звіт про результати проведення процедури закупівлі, пояснення Замовника, оприлюднене в електронній системі закупівель від 21.11.2022, 01.12.2022, 02.12.2022.

В ході проведення моніторингу процедури закупівлі встановлено, що згідно з інформацією, розміщеною в електронній системі закупівель, 04.12.2021 замовником, крім оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-04-000606-с, ДК 021:2015: 55320000-9 - Послуги з організації харчування, очікуваною вартістю 2 457 060 грн., оголошено ще 187 закупівель за процедурою «відкриті торги» на придбання послуги з організації харчування за кодом ДК 021:2015: 55320000-9 - Послуги з організації харчування, загальною очікуваною вартістю 229 215 367,75 гривень. Отже, з урахуванням процедури відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-04-000606-с очікуваною вартістю 2 457 060 грн., замовником 04.12.2021 оголошено закупівель послуг з організації харчування за кодом ДК 021:2015: 55320000-9 - Послуги з організації харчування, загальною очікуваною вартістю 231 672 427,75 гривень.

Водночас відповідно до абзацу другого частини десятої статті 3 Закону №922-VІІІ замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема, положень частини третьої статті 10 цього Закону. Відповідно до частини третьої статті 10 Закону №922-VІІІ оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг -133 тисячам євро.

Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.

Пунктом 8 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11 червня 2020 року № 1082, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 01 липня 2020 року за №610/34893 (далі - Порядок №1082), передбачено, що у разі якщо інформація (оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель) відповідно до вимог Закону повинна бути додатково оприлюднена англійською мовою, така інформація розміщується замовником одночасно з відповідною інформацією українською мовою.

Згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-04-000606-с (04.12.2021) курс євро становив 30,9438 гривень. Тобто, загальна очікувана вартість закупівель за кодом ДК 021:2015:55320000-9 - Послуги з організації харчування станом на 04.12.2021 перевищувала суму, еквівалентну для товарів та послуг визначених законодавством (133 тисячі євро).

Враховуючи викладене, в порушення вимог абзацу другого частини десятої статті 3 Закону №922-VІІІ, замовник здійснив поділ предмета закупівлі на частини з метою уникнення застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону, та оголосив процедуру відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-04-000606-с без застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону.

В порушення вимог частини третьої статті 10 Закону №922-VІІІ та пункту 8 Порядку №1082 замовник додатково не оприлюднив в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-04-000606-с англійською мовою.

За результатами аналізу питання відповідності умов тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення пункту 2 та пункту 18 частини другої статті 22 Закону №922-VІІІ.

За результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення частини десятої статті 3 Закону №922-VІІІ, вимог абзацу другого пункту 1 частини першої та частини третьої статті 10 Закону №922-VІІІ, та, як наслідок, порушено вимоги абзацу другого частини третьої статті 20 Закону №922-VІІІ в частині встановлення строків подання тендерних пропозицій.

За результатами аналізу питань: визначення предмета закупівлі, наявності закупівлі у річному плані, внесення змін до тендерної документації, розгляду, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору - порушень не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму їх усунення, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 року №2939-ХІІ (далі - Закон №2939-ХІІ) та статтею 8 Закону №922-VІІІ Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області зобов`язує Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради здійснити заходи, направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач, вважаючи зазначений висновок протиправним, звернувся з позовом до суду.

Суд першої інстанції відмовляючи у задоволенні позову дійшов висновку про правомірність спірного висновку.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції з наступних підстав.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. № 922-VIII (далі - Закон № 922-VІІІ).

Щодо доводів скаржника про проведення моніторингу не за місцезнаходженням органу державного контролю.

Як свідчать встановлені обставини справи, 05.09.2022 Державна аудиторська служба України листом «Про надання доручення» №003100-18/6851-2022 доручила Південному офісу Держаудитслужби проведення моніторингу закупівлі UA-2021-12-04-000606-с (очікувана вартість закупівлі/вартість договору) 2457060,00 грн.

Наказом Південного офісу Держаудитслужби № 45-з від 15.11.2022, наказано розпочати моніторинг закупівлі UA-2021-12-04-000606-с.

Відповідно до ч.1 ст.8 Закону № 922-VІІІ моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Пунктом 1 Положення №43 передбачено, що Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно із пунктом 7 Положення №43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи. При цьому, п.п.27 п.11 Положення №43 передбачено, що голова Держаудитслужби дає в межах повноважень, передбачених законом, доручення, обов`язкові для виконання державними службовцями і працівниками апарату Держаудитслужби та її міжрегіональних територіальних органів.

Відповідно до пункту 1 Положення про Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, затвердженого наказом Південного офісу Держаудитслужби від 12.10.2016 №8 (далі - Положення №8) Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області є структурним підрозділом Південного офісу Держаудитслужби.

Враховуючи зазначене, Південний офіс Держаудитслужби, у відповідності до статті 8 Закону № 922-VІІІ, наділений повноваженнями щодо проведення моніторингу закупівлі у визначеному Законом № 922-VІІІ порядку.

Враховуючи зазначене, є вірними висновки суду першої інстанції, що доводи позивача про те, що відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі за відсутності на те правових підстав та з порушенням порядку, є безпідставним.

Щодо встановлених порушень, а саме: частини десятої статті 3, абзацу другого пункту 1 частини першої та частини третьої статті 10, абзацу другого частини третьої статті 20 Закону №922-VІІІ, суд зазначає наступне.

Відповідно до п. 22 ст. 1 Закону № 922-VІІІ предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника.

Відповідно до частини 10 статті 3 Закону № 922-VІІІ замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону.

Особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт та послуг встановлені Порядком визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 15.04.2020 р. №708, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 09.06.2020 р. №500/34783 (далі - Порядок №708).

При цьому особливості визначення предмета закупівлі для послуг з організації харчування не встановлені, отже замовник мав виходити із загальних правил визначення предмета закупівлі.

Згідно із пунктом 3 розділу І Порядку № 708 предмет закупівлі послуг визначається замовником згідно з пунктом 21 частини першої статті 1 Закону № 922-VІІІ та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

При цьому, згідно із пунктом 5 розділу І Порядку № 708, замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.

Враховуючи вказані норми, предмет закупівлі послуг згідно із Порядком № 708 має визначатися за показником четвертої цифри, тобто за класом.

Як свідчать встановлені обставини справи, у процедурі публічної закупівлі UА-2021-12-04-000606-с замовник визначив предмет закупівлі наступним чином: ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування). Місце надання послуг: 49080, Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро, КЗДО №348 ДМР, вул. Бєляєва, буд. 6.

За показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника замовником визначено 5532 клас предмета закупівлі. При цьому, 09.12.2021 року позивачем (замовником) оголошено ще 115 процедур публічної закупівлі з аналогічним предметом закупівлі за класом 5532.

Враховуючи встановлені Законом № 922-VІІІ та Порядком № 708 (пункти 3, 5 розділу І) норми, замовник був зобов`язаний визначити предмет закупівлі для вказаних послуг за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника, та мав право визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг, а отже є вірними висновки суду першої інстанції, що умови формування предмету закупівлі замовником не додержані, та вірними висновки відповідача про поділ позивачем предмету закупівлі.

Доводи позивача про те, що оприлюднені оголошення про проведення торгів, хоча і стосуються одного і того ж предмету закупівлі організація харчування в навчальних закладах, є різними закупівлями, оскільки стосуються організації харчування різних навчальних закладів (різних юридичних осіб), які мають різні бюджети та умови для здійснення харчування дітей, колегія суддів відхиляє, оскільки предметом закупівлі, згідно із тендерною документацією, є закупівля послуг з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної освіти м.Дніпра). Тобто, оголошення про проведення торгів стосувалися одного предмету закупівлі.

Неможливість проведення торгів в межах одного предмету закупівлі (в тому числі у зв`язку із різними адресами юридичних осіб, обсягами та умовами закупівлі тощо) не визначається законодавством як можливість здійснення поділу предмету закупівлі. В той же час, законодавством передбачена можливість замовника визначати окремі частини предмета закупівлі (лоти).

Крім того, заклади освіти не є сторонами договорів про публічну закупівлю, а відмінність у обсягах та місцях надання послуг передбачає визначення окремих лотів у процедурі закупівлі.

Відповідно до ч.3 ст. 10 Закону №922 оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро.

Вимога оприлюднення англійською мовою інформації про публічні закупівлі у випадках, встановлених Законом №922-VІІІ, встановлена також пунктом 8 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, який затверджено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарств України від 11.06.2020 року № 1082.

Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.

Офіційний курс євро до гривні 09.12.2021 становив 30,7698 грн. за 1 євро.

Оскільки за аналогічним предметом закупівлі 09.12.2021 замовник оголосив про проведення аналогічних процедур закупівель за ДК 021:2015:55320000-9 - Послуги з організації харчування на загальну суму 150727349,70 грн., переможцем яких визначено Товариством з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5», загальна очікувана вартість закупівлі за даним кодом перевищує суму, еквівалентну для товарів та послуг 133 тисячам євро.

Відтак, є вірними висновки суду першої інстанції, що вимоги про те, що позивач зобов`язаний був дотримуватися вимог передбачених в частині третій статті 10 Закону №922-VІІІ та провести процедуру відкритих торгів з публікацією англійською мовою, є доведеними.

Враховуючи зазначене, колегія суддів суду апеляційної інстанції погоджується з доводами суду першої інстанції про те, що є обґрунтованими та доведеними відповідачем порушення замовником порядку оприлюднення інформації про закупівлю, а саме: порушення (недодержання вимог) частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону № 922-VІІІ, пункту 8 Порядку № 1082.

Щодо встановлених порушень, а саме: пункту 2 та пункту 18 частини другої статті 22 Закону №922-VІІІ, суд зазначає таке.

Відповідно до пункту 31 частини першої статті 1 Закону №922-VІІІ тендерна документація документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Вимоги тендерної документації регламентовані статтею 22 Закону №922-VІІІ.

Так, відповідно до пункту 2, 18 частини 2 статті 22 Закону №922-VІІІ, у тендерній документації зазначаються один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством; вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг.

Відповідно до частини 1 статті 17 Закону № 922-VІІІ, замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:

1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;

5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника;

8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» (крім нерезидентів);

10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом);

11) учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України "Про санкції";

12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;

13) учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.

Частиною 2 статті 17 Закону №922-VІІІ встановлено, що замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.

Згідно із частиною 3 статті 17 Закону №922-VІІІ, учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

Відповідно до частин 4, 5 статті 17 Закону №922-VІІІ замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини першої цієї статті.

Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

При цьому, інформація щодо підстав, визначених пунктами 5, 6, 12, 13 не оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», не міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, та не є публічною інформацією, що є доступною в електронній системі закупівель.

Відповідно до абзаців першого та третього пункту 3 частини 1 статті 31 Закону №922-VІІІ замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо переможець процедури закупівлі, зокрема, не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.

Як вбачається з матеріалів справи, в частині 5 Положення тендерної документації від 09.02.2022 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, встановлені статтею 17 Закону» розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації, замовник зазначив, що учасник-переможець надає документально підтверджену інформацію щодо відсутності підстав, визначених у статті 17 Закону (згідно з Додатком №2 до тендерної документації).

Однак, у додатку №2 до тендерної документації, який замовник визначив як «Документи, які вимагаються від учасників для підтвердження інформації про відсутність підстав відмови їм в участі у процедурі закупівлі, передбачених статтею 17 Закону», дійсно відсутні визначені замовником документи, які повинен надати переможець процедури закупівлі та які згідно з законодавством підтверджують відсутність підстав, встановлених статтею 17 Закону №922-VІІІ. Зазначені у додатку №2 до тендерної документації вимоги щодо надання документів є фактично цитуванням норм Закону №922-VІІІ, які не визначають перелік документів, необхідних для підтвердження відсутності підстав, визначених статтею 17 Закону №922-VІІІ.

З огляду на викладене, колегія суддів суду апеляційної інстанції погоджується із висновками суду першої інстанції про допущення замовником порушення вимог пункту 2 частини 2 статті 22 Закону № 922-VІІІ, що мало наслідком не відхилення тендерної пропозиції учасника відкритих торгів ТОВ «Контракт Продрезерв 5».

Стосовно доводів скаржника про неконкретизованість вимоги щодо усунення порушення законодавства у висновку.

Так, відповідач у спірному Висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, та керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 року №2939-ХІІ (далі - Закон №2939-ХІІ) та статтею 8 Закону №922-VІІІ Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області зобов`язує позивача здійснити заходи, направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Отже, контролюючий орган чітко визначив, які саме дії повинен здійснити позивач, зокрема «вжити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».

Зміст зобов`язальної частини оскаржуваного висновку сформульовано Південним офісом Держаудитслужби на виконання його владних управлінських функцій, за результатом проведеної перевірки, якою встановлено порушення позивачем частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону №922-VІІІ, пункту 8 Порядку № 1082.

Суд апеляційної інстанції також звертає увагу на те, що визначений у спірному висновку спосіб усунення виявлених порушень, у цій конкретній ситуації, відповідає завданню здійснення державного фінансового контролю та направлений на усунення причин, які призвели до виявлених порушень та недопущення їх вчинення у подальшому.

У цьому контексті колегія суддів зазначає, що згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 30.03.2023 у справі №420/11945/21, застосований органом державного фінансового контролю спосіб усунення виявлених порушень «здійснити заходи щодо недопущення виявлених порушень у подальшому», є превентивним заходом, що не вимагає розірвання договірних відносин. Така вимога відповідача скерована на дотримання в подальшому вказаних правових норм під час проведення закупівель.

Такий підхід узгоджується також із правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 04.04.2024 у справі №160/1932/23 , від 15.06.2023 у справі № 160/15844/22, від 21.12.2023 у справі № 160/18147/22.

Таким чином доводи позивача, що відсутня конкретизація у спірному висновку, які заходи повинен вжити позивача, колегія суддів відхиляє.

З урахуванням викладеного колегія суддів дійшла висновку, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції про правомірність оскарженого висновку, тому відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення.

Розподіл судового збору не здійснюється у відповідності до норм ст. 139 КАС України.

Керуючись ст.ст. 315, ст. 316, ст.ст. 321, 322 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 березня 2023 року в адміністративній справі №160/20368/22 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках та строки визначені ст.ст. 328, 329 КАС України.

Головуючий - суддяН.І. Малиш

суддяА.В. Шлай

суддяО.О. Круговий