Постанова

від 21.06.2024 по справі 160/9163/22

КАСАЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 червня 2024 року

м. Київ

справа № 160/9163/22

адміністративне провадження № К/990/25416/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Білак М.В.,

суддів: Губської О.А., Жука А.В.,

розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу

за касаційною скаргою Державної аудиторської служби України

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19 січня 2023 року (головуючий суддя - Ніколайчук С.В.)

та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 18 травня 2023 року (головуючий суддя - Сафронова С.В., судді: Мельник В.В., Чепурнов Д.В.)

у справі № 160/9163/22

за позовом Комунального підприємства «Міська інфраструктура» Дніпровської міської ради

до Державної аудиторської служби України

за участю Дніпропетровської обласної прокуратури

третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «АЛЬФА СФЕРА ОХОРОНА»

про визнання протиправним та скасування висновку

I. РУХ СПРАВИ

1. У липні 2022 року Комунальне підприємство «Міська інфраструктура» Дніпровської міської ради (далі - позивач, Підприємство, Замовник) звернулось до суду з позовом, у якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Держаудитслужби від 17 червня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2022-04-14-000678-b (далі - Висновок, спірний висновок).

2. В обґрунтування позовних вимог зазначило, що спірний висновок є необґрунтованим, не відповідає об`єктивній дійсності, фактичним обставинам та вимогам нормативно-правових актів з питань публічних закупівель.

3. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19 січня 2023 року, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 18 травня 2023 року, позов задоволено.

4. Не погоджуючись із рішеннями судів попередніх інстанцій, Державна аудиторська служба України (далі - відповідач, Держаудитслужба, орган фінансового контролю) звернулась із касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просила скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

5. Ухвалою Верховного Суду від 02 серпня 2023 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.

II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

6. 14 квітня 2022 року в електронній системі закупівель «Prozorro» (https://prozorro.gov.ua) Комунальним підприємством «Міська інфраструктура» Дніпровської міської ради опубліковано оголошення про проведення процедури відкритих торгів UA-2022-04-14-000678-b з публікацією на англійській мові по предмету закупівлі «Послуги з охорони» (CPV-79710000-4 Охоронні послуги).

7. У відкритих торгах приймали участь такі учасники:

- Товариство з обмеженою відповідальністю «АЛЬФА СФЕРА ОХОРОНА» (далі - ТОВ «АЛЬФА СФЕРА ОХОРОНА»),

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Агенція «ДЖЕБ» (далі - ТОВ «Агенція «ДЖЕБ»),

- Товариство з обмеженою відповідальністю «АГЕНСТВО БЕЗПЕКИ «АВАНПОСТ-1» (далі - ТОВ «АГЕНСТВО БЕЗПЕКИ «АВАНПОСТ-1»),

- Товариство з обмеженою відповідальністю «ОК «Кардинал» (далі - ТОВ «ОК «Кардинал»).

8. До участі у процедурі відкритих торгів з публікацією англійською мовою Замовником допущені ТОВ «АЛЬФА СФЕРА ОХОРОНА» та ТОВ «Агенція «ДЖЕБ».

9. Тендерні пропозиції ТОВ «ОК «Кардинал» та ТОВ «АГЕНСТВО БЕЗПЕКИ «АВАНПОСТ-1» відхилені Замовником через невідповідність тендерних пропозицій вимогам тендерної документації (далі - ТД). Зокрема, ТОВ «ОК «Кардинал» у складі пропозиції не надало оригінал діючого на період надання послуг договору оренди або витягу з права власності на офісне приміщення, яке використовується учасником для ведення своєї діяльності.

10. Рішенням уповноваженої особи від 03 червня 2022 року №89.1 переможцем торгів визначено ТОВ «АЛЬФА СФЕРА ОХОРОНА».

11. 14 червня 2022 року між ТОВ «АЛЬФА СФЕРА ОХОРОНА» та Комунальним підприємством «Міська інфраструктура» Дніпровської міської ради укладено договір №3 про послуги з охорони.

12. Державною аудиторською службою України у період з 26 травня по 15 червня 2022 року проведено моніторинг вказаної процедури закупівлі, за результатами якої складено та оприлюднено висновок UA-2022-04-14-000678-b від 17 червня 2022 року.

13. За результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII) установлено порушення Замовником вимог частини шістнадцятої статті 29 цього Закону.

Так, за результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ОК «Кардинал» установлено порушення частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, а щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Агенція «ДЖЕБ» установлено порушення абзаців другого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII.

За результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, вимоги про усунення порушення, розгляду тендерних пропозицій ТОВ «АЛЬФА СФЕРА ОХОРОНА» та ТОВ «АГЕНСТВО БЕЗПЕКИ «АВАНПОСТ-1», відповідності повідомлень з вимогами про усунення невідповідностей вимогам Закону, своєчасності їх розміщення та виконання учасниками, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, внесення змін до договору та їх оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не установлено.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-XII) Держаудитслужба зобов`язала Замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

14. Не погоджуючись із таким Висновком, позивач звернувся до суду.

III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

15. Суди першої та апеляційної інстанцій, задовольняючи позовні вимоги, дійшли висновку, що Замовником правомірно відхилено тендерну пропозицію ТОВ «ОК «Кардинад» як таку, що не відповідала вимогам тендерної пропозиції. Вказаним учасником у складі тендерної пропозиції не надано оригіналу діючого на період надання послуг договору оренди або витягу з права власності на офісне приміщення, яке використовується учасником для ведення своєї діяльності у м. Дніпро. При цьому, наданий учасником договір суборенди приміщення не підтверджує наявність у ТОВ «ОК «Кардинал» у користуванні офісного приміщення у м. Дніпро, оскільки учасником не надано акту прийому - передачі цього приміщення, що свідчить про ненадання підтвердження використання об`єкту суборенди.

16. Також суди попередніх інстанцій вказали, про відсутність у Замовника підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Агенція «ДЖЕБ», оскільки встановлені Замовником невідповідності в інформації та документах, що подані учасником, є формальними помилками, які пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та цим учасником на виконання повідомлення про усунення невідповідностей усунуто недоліки та надано додаткові документи.

Окрім того, судами наголошено, що вимога органу фінансового контролю щодо розірвання договору з ТОВ «АЛЬФА СФЕРА ОХОРОНА» є крайньою мірою та не є пропорційною, співмірною між виявленими порушеннями та засобом їх усунення.

V. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ

17. Касаційне провадження у цій справі відкрито на підстав пункту 3 частини четвертої статі 328 КАС України вказуючи на відсутність висновку Верховного Суду щодо правильного застосування частини дев`ятої статті 26 Закону № 922-VIII у взаємозв`язку із частиною першою статті 31 Закону № 922-VIII у подібних правовідносинах.

18. Скаржник наголосив, що Замовник безпідставно відхилив тендерну пропозицію ТОВ «ОК «Кардинал» за відсутності підстав, визначених частиною першою статті 31 Закону № 922-VIII, з огляду на дотримання ним вимог тендерної документації та надання оригіналу чинного договору суборенди від 01 лютого 2022 року № 01-07/02-2022 на нежитлове приміщення (офісу) у м.Дніпро.

19. Також скаржник вважає, що Замовник на порушення абзаців другого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII протиправно не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Агенція «ДЖЕБ», як таку, що не відповідає вимогам абзацу першого частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII та кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону № 922-VIII. Вказаний учасник у складі своєї тендерної пропозиції надав довідку про наявність спеціального форменого одягу, яка не містить інформації про наявність у нього рукавиць, чим не дотримався вимоги пункту 1.3. Додатка 1 ТД. Натомість Замовник оприлюднив учаснику ТОВ «Агенція «ДЖЕБ» повідомлення з вимогою про усунення зазначеної невідповідності в інформації та документах, що підтверджують відповідність учасників процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям згідно зі статтею 16 Закону № 922-VIII. Держаудитслужба зазначила, що невідповідність в інформації чи документах учасника не може ототожнюватись з наявністю обставин, які свідчать про невідповідність учасника вимогам кваліфікаційних критеріїв та іншим вимогам ТД, а тому були відсутні підстави для застосування положень частини шістнадцятої статті 29 Закону № 922-VIII до учасника ТОВ «Агенція «ДЖЕБ» у процедурі закупівлі.

20. Також скаржник вказав, що учасник ТОВ «Агенція «ДЖЕБ» у складі своєї тендерної пропозиції надав у файлі «Довідки банк.pdf» скановані завірені копії довідок (а не копії з оригіналу), виданих обслуговуючим банком АТ «Приватбанк» про відкриття рахунку, про стан позичкової заборгованості, про поточний стан рахунку, що не відповідає пункту 1.1. розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації.

21. Дніпропетровською обласною прокуратурою подано відзив на касаційну скаргу, в якому просив скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

22. Позивач подав відзив на касаційну скаргу, в якому просив оскаржувані рішення судів першої та апеляційної інстанцій залишити без змін.

VI. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ

23. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити таке.

24. Спірні правовідносини склалися щодо оскарження висновку Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі з предметом закупівлі «охоронні послуги».

25. Суди попередніх інстанцій, приймаючи оскаржувані рішення, дійшли висновку щодо протиправності спірного висновку та наявність підстав для його скасування.

26. Верховний Суд погоджується із вказаним висновком з огляду на таке.

27. Судами попередніх інстанцій встановлено, що переможцем спірної закупівлі було визначено ТОВ «АЛЬФА СФЕРА ОХОРОНА». Під час спірного моніторингу органом фінансового контролю порушень щодо переможця спірної закупівлі виявлено не було.

Щодо порушень виявлених Держаудитслужбою стосовно інших учасників закупівлі, а саме ТОВ «ОК «Кардинал», колегія суддів Верховного Суду зазначає таке.

28. У Висновку Держаудитслужба зазначила, що Замовник протиправно дійшов висновку про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «ОК «Кардинал» кваліфікаційним критеріям, встановленим тендерною документацією.

29. Отже, спірним питанням у цій справі є наявність/відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції «ОК «Кардинал» як такої, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922-VIII.

30. Частинами першою, другою статті 16 Закону № 922-VIII визначено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює, зокрема, такі кваліфікаційні критерії:

- наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

- наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

31. Відповідно до пункту 1.5 Додатку № 1 до тендерної документації учаснику необхідно було подати у складі тендерної пропозиції оригінал діючого на період надання послуг договору оренди або витяг з права власності на офісне приміщення, яке використовується учасником для введення своєї діяльності. Обов`язковою умовою Замовником визначено наявність в учасника офісного приміщення у м. Дніпрі на період надання послуг.

32. Отже, Замовник чітко визначив вимогу для учасника закупівлі - наявність приміщення на період надання послуг у м. Дніпрі, яке використовується на праві оренди або перебуває у власності.

33. Судами попередніх інстанцій встановлено, що ТОВ «ОК «Кардинал» у складі своєї пропозиції надано договір суборенди № 01-07/02-2022 від 01 лютого 2022 року, укладений між ТОВ «Кардинал-Безпека» (орендар) та ТОВ «ОК «Кардинал» (суборендар) (далі - договір суборенди).

34. За умовами цього договору ТОВ «ОК «Кардинал» приймає у строкове платне користування приміщення за адресою: м. Дніпро, вул. Василя Сухомлинського, 80, 4 поверх, кімната № 8, з моменту підписання сторонами цього договору та акту прийому-передачі (Додаток №1). Сторони підписують акт прийому-передачі приміщення протягом 3 (трьох) робочих днів з моменту підписання сторонами цього договору. День фактичного вступу суборендаря в строкове користування приміщення є день, в який сторони підписують акт прийому-передачі приміщення (підпункти 2.1, 2.2., 2.3 пункту 2 договору). Договір укладено на термін з 01 лютого 2021 року по 31 грудня 2022 року. Визначено суму плати за місяць суборенди.

35. Акт прийому-передачі приміщення учасником до Договору суборенди додано не було.

36. Згідно з частиною шістнадцятою статті 29 Закону № 922-VIII, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

37. Враховуючи вимоги, визначені пунктом 1.5 Додатку № 1 до тендерної документації щодо надання оригіналу договору оренди для повного підтвердження правової підстави укладення договору суборенди та відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, Замовник дійшов висновку про необхідність надання учасником основного договору оренди на нежитлове приміщення, форму 20-ОПП - повідомлення про об`єкти оподаткування, яка подана ТОВ «ОК «Кардинал» до податкової служби та акт прийому-передачі приміщення.

38. 18 травня 2022 року позивач надав учаснику повідомлення з вимогою про усунення вказаних вище невідповідностей в електронній системі закупівель протягом 24 годин.

39. 19 травня 2022 року ТОВ «ОК «Кардинал» додало до складу пропозиції заперечення щодо вимоги Замовника надати основний договір оренди; акт прийому-передачі приміщення учасником надано не було.

40. Отже, учасник ТОВ «ОК «Кардинал» і після визначення Замовником недоліків тендерної пропозиції, не надав документального підтвердження використання приміщення у місті Дніпрі для ведення своєї діяльності, що є порушенням вимог Додатку тендерної документації.

41. Верховний Суд наголошує, що беручи участь у публічній закупівлі, учасник повинен відповідати усім висунутим замовником критеріям та подати необхідні підтверджуючі документи, перелік яких міститься у тендерній документації для того, щоб замовник виконав свій обов`язок - належним чином здійснив перевірку вказаним критеріям та визначив найвигіднішу пропозицію для відповідної закупівлі.

42. Аналогічний правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду від 21 березня 2024 року у справі №160/13963/22.

43. Пунктом 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII регламентовано, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі, зокрема, не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

44. Таким чином, Верховний Суд погоджується із висновком судів попередніх інстанцій щодо наявності підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ОК «Кардинал» через її невідповідність встановленим Замовником кваліфікаційним критеріям, оскільки учасник не надав доказів користування нерухомим майном, переданим в суборенду.

Щодо пропозиції учасника ТОВ «Агенція «ДЖЕБ» Верховний Суд зазначає таке.

45. На думку скаржника, Замовник протиправно допустив тендерну пропозицію ТОВ «Агенція «ДЖЕБ» оскільки вона не відповідала кваліфікаційним критеріям, визначеним тендерною документацією.

46. Відповідно до пункту 1.3. Додатку № 1 до тендерної документації учасник повинен був подати у складі пропозиції:

- довідку у довільній формі, за підписом керівника (уповноваженої особи) учасника, про наявність спеціального форменого одягу зі знаками розрізнення та приналежності до учасника (літній і зимовий варіант);

- витяг з інвентаризаційного опису учасника торгів/інший документ, яким підтверджується перебування на балансі спецзасобів самозахисту, спеціального (форменного) одягу, тощо, продаж яких не заборонено чинним законодавством;

- докази наявності забезпечення працівників охорони спецодягом та взуттям для виконання умов договору, з обов`язковим дотриманням наказу Державного комітету України з промислової безпеки, охорони праці та гірничого нагляду від 16 квітня 2009 року № 62 «Про затвердження Норм безплатної видачі спеціального одягу, спеціального взуття та інших засобів індивідуального захисту працівникам загальних професій різних галузей промисловості» (далі - Наказ № 62). На підтвердження наявності спецодягу та взуття учасник повинен був надати кольорові фотографії зимового та літнього комплектів форменного одягу з ознаками належності до конкретного суб`єкта охоронної діяльності.

47. Судами встановлено, що ТОВ «Агенція «ДЖЕБ» у складі пропозиції надало інформацію про наявність спеціального форменного одягу зі знаками розрізнення та приналежності до учасника (літній і зимовий варіант), проте не надало підтвердження наявності спеціального одягу, а саме - рукавиць, які обов`язковими на виконання Наказу №62. Також учасником допущено невідповідність у інформації про наявність спеціального форменного одягу, а саме: у пункті 1 зазначено «куртка «охоронна-люкс» зимова» - « 0» шт. Однак, у витягу з інвентаризаційного опису міститься інформація про наявність в учасника «куртка «охоронна-люкс» зимова» 50 шт.

48. 18 травня 2022 року позивач надав учаснику повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в електронній системі закупівель протягом 24 годин.

49. 19 травня 2022 року учасником усунуто невідповідності у документах, надано видаткову накладну № 805 від 02 жовтня 2021 року про наявність рукавичок чорних зимових у кількості 45 штук та витяг з інвентаризаційного опису станом на 01 квітня 2022 року. Також надано виправлену довідку про наявність спеціального форменного одягу з відображенням куртка «охорона-люкс» зимова - 50 шт.

50. У касаційній скарзі представник Держаудитслужби наголосив на тому, що учасник торгів ТОВ «Агенція «ДЖЕБ» первинно не надав до своєї тендерної пропозиції всіх необхідних документів, які підтверджують кваліфікаційні критерії учасника торгів, передбачені статтею 16 Закону №922-VIII, а тому позивач повинен був відхилити тендерну пропозицію такого учасника, а не оприлюднювати повідомлення з вимогою усунути невідповідності в документах учасника торгів, що свідчить про порушення вимог частини шістнадцятої статті 29, абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII.

51. Отже, на переконання відповідача, замовник має виявити саме невідповідність інформації у документах, а не відсутність (неподання) якогось документа. Така невідповідність має бути виявлена шляхом аналізу поданих учасником документів. Неможливо виявити невідповідність у документі, що не був завантажений учасником.

52. За такої умови відповідач дійшов висновку, що Замовник порушив вимоги абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII (замовних відхиляє тендерну пропозицію, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

53. Проте, Верховний Суд із вказаною позицією органу фінансового контролю не погоджується.

54. Відповідно до частини дев`ятої статті 26 Закону № 922-VIII учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

55. Згідно з частиною шістнадцятою статті 29 Закону № 922-VIII, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:

1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;

2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію:

1) перелік виявлених невідповідностей;

2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності;

3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

56. За змістом пункту першого частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію, у разі якщо учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

57. У касаційній скарзі відповідач виклав думку про колізію норм частини дев`ятої статті 26 та частини шістнадцятої статті 29 Закону № 922-VIII. Так, приписи частини дев`ятої статті 26 Закону дозволяють виправляти невідповідності в інформації та/або документах, що вже подані у тендерній пропозиції, тоді як за частиною шістнадцятою статті 29 такі недоліки (за повідомленням замовника) можливо усунути через надання інформації та/або документів, подання яких вимагалось тендерною документацією.

58. Верховний Суд у постанові від 31 січня 2024 року (справа № 560/281/23), здійснивши повний аналіз вказаних вище статей, зазначив, що з аналізу наведених правових норм висновується, що передбачений частиною дев`ятою статті 26 та частиною шістнадцятою статті 29 Закону № 922-VIII механізм усунення виявлених під час розгляду тендерної пропозиції учасника невідповідностей стосується поданих інформації та/або документів, а не тендерної пропозиції як такої.

59. Варто зазначити, що Законом № 922-VIII не встановлено вичерпного переліку документів, що можуть вимагатися замовником на підтвердження того чи іншого кваліфікаційного критерію, передбаченого статтею 16 Закону № 922-VIII.

60. Водночас частина шістнадцята статті 29 Закону № 922-VIII стосується не будь-якої інформації та/або документів, що подані учасником, а лише конкретно визначеної цією нормою статті, а саме: замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

61. У цій справі учасник (ТОВ «Агенція «ДЖЕБ») у складі своєї тендерної пропозиції надав інформацію про наявність спеціального форменого одягу, однак інформація щодо наявності захисних рукавиць потребувала уточнення. Надання такої інформації свідчило про підтвердження відповідного кваліфікаційного критерія учасника закупівлі.

62. Таким чином, згідно з висловленою Верховним Судом позицією, документ, що вимагався тендерною документацією замовника, є документом на підтвердження кваліфікаційного критерію, а тому Замовником цілком правомірно застосовано приписи частини шістнадцятої статті 29 Закону № 922-VIII.

63. Колегія суддів наголошує, що Замовник, застосувавши механізм усунення виявлених під час розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «Агенція «ДЖЕБ» невідповідностей, фактично виконав вимоги щодо запобігання дискримінаційних дій відносно такого учасника.

64. Також необхідно зазначити, що касаційне провадження у цій справі відкрито задля формування правового висновку застосування частини дев`ятої статті 26 у зв`язку із частиною першою статті 31 Закону № 922-VIII. Проте станом на час розгляду касаційної скарги відповідний висновок вже був викладений Верховним Судом у постанові від 31 січня 2024 року у справі №560/281/23.

65. Таким чином, доводи касаційної скарги Державної аудиторської служби України, які слугували підставою для відкриття касаційного провадження у цій справі за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України не знайшли своє підтвердження під час касаційного перегляду оскаржуваних судових рішень.

Стосовно надання ТОВ «Агенція «ДЖЕБ» у складі тендерної пропозиції сканованих завірених копій довідок про відкриття рахунку у банку, а не сканкопії оригіналу, Верховний Суд зазначає таке.

66. Моніторингом установлено, що у пункті 1.1 розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації замовник установив вимогу щодо надання учасником у складі тендерної пропозиції «сканований оригінал довідка/довідка з обслуговуючого банку/банків про наявність рахунків в банківських установах та відсутності заборгованості за кредитами».

67. Як було встановлено судами, ТОВ «Агенція «ДЖЕБ» у складі своєї тендерної пропозиції надало відскановані завірені копії довідок, виданих обслуговуючим банком АТ Комерційний банк «ПриватБанк» про відкриття рахунку, про стан позичкової заборгованості, про поточний стан рахунку від 13 травня 2022 року НОМЕР_3, № НОМЕР_1 , № НОМЕР_2 , що не відповідає пункту 1.1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації замовника.

68. Суд першої інстанції за наслідками вивчення матеріалів справи прийшов до висновку про те, що замовник на порушення абзаців другого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Агенція «ДЖЕБ», як таку, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону №922-VIII вимогам до учасника відповідно до законодавства, кваліфікаційному критерію, установленого статтею 16 Закону №922-VIII та допустив його до оцінки.

69. Касатор звертає увагу на те, що замовник встановив чітку імперативну вимогу до учасників щодо надання копії з оригіналу довідки, відповідно її невиконання є підставою для відхилення тендерної пропозиції такого учасника відповідно до абзаців 2 та 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII.

70. Верховний Суд враховує, що вимога щодо надання учасником у складі тендерної пропозиції «сканованого оригіналу довідки/довідки з обслуговуючого банку/банків про наявність рахунків в банківських установах та відсутності заборгованості за кредитами» ґрунтується на дотриманні форм наданих відомостей відповідно до встановленого частиною третьою статті 22 Закону №922-VIII та пунктом 1.1 розділу ІІІ тендерної документації порядку, чому було надано відповідну оцінку судами попередніх інстанцій.

71. Однак, у рамках спірних правовідносин щодо допуску учасника до процедури закупівлі, Верховний Суд, керуючись принципом змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (частина перша статті 9 КАС України), висновує, що було б несправедливо дотримуватися лише формалістичного підходу щодо оцінки наданих документів, не рахуючись із суттю, яка міститься у таких документах - довідках від 13 травня 2022 року обслуговуючого банку АТ Комерційний банк «ПриватБанк», наданих ТОВ «Агенція «ДЖЕБ» у складі своєї тендерної пропозиції.

72. Отже, незважаючи на недотримання учасником однієї з вимог тендерної документації, довідки про стан рахунку ним були надані, містили необхідну інформацію про фінансовий стан, який був врахований під час розгляду тендерної пропозиції та зауважень у замовника не викликав, що підтверджується матеріалами справи, тобто фактично вимога тендерної документації була виконана, а тому замовник правомірно допустив його до участі у процедурі закупівлі.

73. Також Верховний Суд наголошує, що вимога Держаудитслужби про розірвання договору є крайньою мірою впливу органу фінансового контролю на учасників закупівлі, при обранні такого зобов`язання суб`єкт владних повноважень має враховувати сутність виявлених правопорушень та вплив їх негативних наслідки на всю процедуру закупівлі в цілому. Однак, при винесенні Спірного висновку відповідачем цього враховано не було.

74. Враховуючи, що Держаудитслужба не виявила порушень законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції переможця аукціону - ТОВ «АЛЬФА СФЕРА ОХОРОНА», частина виявлених під час моніторингу порушень не знайшли підтвердження, а деякі недоліки розгляду тендерних пропозицій інших учасників не виплинули критично на проведення спірної закупівлі в цілому, Верховний Суд погоджується із висновком судів попередніх інстанцій щодо протиправності спірного висновку та його скасування.

75. Наведені в касаційній скарзі мотиви та доводи не спростовують висновків судів попередніх інстанцій і не дають підстав уважати, що ними неправильно застосовано норми матеріального права або порушено норми процесуального права при постановленні оскаржуваних судових рішень.

76. Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

77. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341, 345, 350, 356 КАС України, Суд

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення, а рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19 січня 2023 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 18 травня 2023 року у справі № 160/9163/22 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

...........................

...........................

...........................

М.В. Білак

О.А. Губська

А.В. Жук,

Судді Верховного Суду