Рішення

від 11.06.2024 по справі 923/4/22

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

65119, м. Одеса, просп. Шевченка, 29, тел.: (0482) 307-983, e-mail: inbox@od.arbitr.gov.ua веб-адреса:://od.arbitr.gov.ua

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"11" червня 2024 р. м. Одеса Справа № 923/4/22

Господарський суд Одеської області у складі судді Степанової Л.В.

при секретарі судового засідання Крайнюк А.В.

за участю представників сторін:

від прокурора: Ткаченко Л.В;

від позивачів: Південного офісу Держаудитслужби: не з`явився;

Центру з обслуговування закладів та установ освіти Новотроїцької селищної ради Генічеського району, Херсонської області: не з`явився;

Управління гуманітарної політики Новотроїцької селищної ради: не з`явився;

від відповідача: не з`явився;

Розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом Заступника керівника Генічеської окружної прокуратури Херсонської області (75500, Херсонська область, м. Генічеськ, пр-т Миру, 48, код ЄДРПОУ 04851120) в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби (65012, м. Одеса, вул. Канатна, 83, код ЄДРПОУ 40477150) в особі Центру з обслуговування закладів та установ освіти Новотроїцької селищної ради Генічеського району, Херсонської області (75500, Херсонська область, м. Генічеський район, смт. Новотроїцьке, вул. М.І. Білошкури, 2, код ЄДРПОУ 38248807) в особі Управління гуманітарної політики Новотроїцької селищної ради (75500, Херсонська область, м. Генічеський район, смт. Новотроїцьке, вул. Соборна, 77, код ЄДРПОУ 43949166) до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Діском Юкрейн" (01103, м. Київ, вул. Бойчука Михайла, 13, код ЄДРПОУ 37464769) про визнання недійсною додаткової угоди та стягнення надмірно сплачених коштів у сумі 44580,80грн

ВСТАНОВИВ:

Заступник керівника Генічеської окружної прокуратури Херсонської області в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби в особі Центру з обслуговування закладів та установ освіти Новотроїцької селищної ради Генічеського району, Херсонської області в особі Управління гуманітарної політики Новотроїцької селищної ради звернувся до Господарського суду Херсонської області з позовом до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Діском Юкрейн" в якому просить:

- визнати недійсною додаткову угоду №1 від 31.08.2021 до договору №7-Т від 07.07.2021, укладену між Центром з обслуговування закладів та установ освіти Новотроїцької селищної ради та ТОВ «Діском Юкрейн»;

- стягнути з ТОВ «Діском Юкрейн» до бюджету Новотроїцької територіальної громади надмірно сплачені бюджетні кошти у сумі 44580,80грн.

В обґрунтування позовних вимог прокурор посилається на те, що додатковою угодою №1, необґрунтовано збільшено ціну за одиницю товару - бензину А-92 на 2,47грн, а дизельного палива на 2,37грн, та зменшено кількість товару, а саме: бензину А-92 на 47,0267 л, дизельного палива на 1 692,857 л.

Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 10.01.2022 (суддя Закурін М.К.) відкрито провадження у справі №923/4/22, ухвалено справу розглядати за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 15.02.2022 о 10:00.

03.02.2022 за вх.суду№712/22 відповідач надав до суду відзив на позовну заяву.

14.02.2022 за вх.суду№923/22 прокурор надав до суду відповідь на відзив.

15.02.2022 за вх.суду№2/375/22 відповідач надав до суду заперечення на відповідь на відзив.

У судовому засіданні, яке відбулося 15.02.2022, суд протокольною ухвалою закрив підготовче провадження та призначив розгляд справи по суті на 15.03.2022 о 14:15 та викликав у наступне судове засідання представників позивачів.

Указом Президента України від 24.02.2022р №64/2022 внаслідок військової агресії Російської Федерації в Україні уведено воєнний стан, який діє по теперішній час.

Верховний Суд розпорядженням від 18.03.2022р №11/0/9-22 в порядку ч. 7 ст. 147 Закону України "Про судоустрій і статус судді" змінив на Господарський суд Одеської області територіальну підсудність судових справ, які підсудні Господарському суду Херсонської області (враховуючи неможливість здійснювати правосуддя під час воєнного стану Господарський судом Херсонської області).

За Актом прийому-передачі справа №923/4/22 була передана Господарському суду Одеської області. Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.06.2023р - справу розподілено судді Степановій Л.В.

Ухвалою Господарського суду одеської області від 19.06.2023 справу №923/4/22 прийнято до провадження суддею Степановою Л.В., ухвалено справу розглядати за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 01.08.2023 о 11:300.

Однак, у зв`язку із перебуванням судді Степанової Л.В. у відпустці з 03.07.2023 по 17.08.2023 включно, підготовче засідання 01.08.2023р не відбулося.

Враховуючи повернення судді Степанової Л.В. з відпустки, ухвалою суду від 15.08.2023 призначено підготовче засідання на 29.08.2023 о 11:20.

В підготовче засідання від 29.08.2023 представники сторін не з`явилися.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 29.08.2023 відкладено підготовче засідання на 19.09.2023 о 11:30 та повідомлено учасників справи про дату та час підготовчого засідання.

Однак, у зв`язку із перебуванням судді Степанової Л.В. на лікарняному з 12.09.2023 підготовче засідання 19.09.2023 не відбулося.

Враховуючи повернення судді Степанової Л.В. з лікарняного, ухвалою суду від 21.09.2023 призначено підготовче засідання на 24.10.2023 о 11:30.

Однак, у зв`язку із перебуванням судді Степанової Л.В. на лікарняному з 19.10.2023 підготовче засідання 24.10.2023 не відбулося.

Враховуючи повернення судді Степанової Л.В. з лікарняного, ухвалою суду від 25.10.2023 призначено підготовче засідання на 21.11.2023 о 11:30.

16.11.2023 прокурор звернувся до суду з заявою про зміну предмету позову в якій просить стягнути з ТОВ «Діском Юкрейн» на користь Управління гуманітарної політики Новотроїцької селищної ради Генічеського району надмірно сплачені бюджетні кошти у сумі 44580,80грн.

В підготовче засідання від 21.11.2023 представники сторін не з`явилися.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 21.11.2023 відкладено підготовче засідання на 12.12.2023 о 10:40 та повідомлено учасників справи про дату та час підготовчого засідання.

12.12.2023 підготовче засідання не відбулось у зв`язку з призупиненням роботи КП Діловодство спеціалізованого суду згідно з наказом керівника апарату суду від 30.11.2023 року. Згідно наказу керівника апарату суду від 07.12.2023 з 08.12.2023 роботу суду відновлено, однак відновлювальні роботи по забезпеченню роботи функціонування залів судових засідань тривають. Розгляд судових справ у судових засіданнях розпочнеться з 15.12.2023.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 13.12.2023 призначено підготовче засідання на 23.01.2024 о 10:50 та повідомлено учасників справи про дату та час підготовчого засідання.

Однак, у зв`язку із перебуванням судді Степанової Л.В. на лікарняному з 18.01.2024, судове засідання 23.01.2024 не відбулося.

Враховуючи повернення судді Степанової Л.В. з лікарняного, ухвалою суду від 30.01.2024 призначено підготовче засідання на 27.02.2024 о 12:30 та викликано учасників справи у підготовче засідання.

В підготовчому засіданні від 27.02.2024 було оголошено про закриття підготовчого провадження та призначення справи до розгляду по суті.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 27.02.2024 закрито підготовче провадження у справі №923/4/22, призначено справу до розгляду по суті на 21.03.2024 о 11:10 та викликано учасників справи у судове засідання.

Однак, у зв`язку із перебуванням судді Степанової Л.В. на лікарняному з 14.03.2024, судове засідання 21.03.2024 не відбулося.

Враховуючи повернення судді Степанової Л.В. з лікарняного, ухвалою суду від 22.03.2024 призначено судове засідання на 18.04.2024 о 12:00 та викликано учасників справи у судове засідання.

В судовому засіданні від 18.04.2024 було оголошено перерву на 02.05.2024 о 10:40, про що зазначено у протоколі судового засідання.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 18.04.2024 викликано учасників справи у судове засідання.

Однак, у зв`язку із перебуванням судді Степанової Л.В. на лікарняному з 24.04.2024, судове засідання 21.05.2024 не відбулося.

Враховуючи повернення судді Степанової Л.В. з лікарняного, ухвалою суду від 07.05.2024 призначено судове засідання на 21.05.2024 о 11:20 та викликано учасників справи у судове засідання.

Однак, у зв`язку із перебуванням судді Степанової Л.В. на лікарняному з 21.05.2024, судове засідання 21.05.2024 не відбулося.

Враховуючи повернення судді Степанової Л.В. з лікарняного, ухвалою суду від 06.06.2024 призначено судове засідання на 11.06.2024 о 11:20 та викликано учасників справи у судове засідання.

В судовому засіданні від 11.06.2024 було оголошено вступну та резолютивну частини рішення по справі №923/4/22.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення прокурора, суд встановив:

Генічеською окружною прокуратурою встановлено, що Центром з обслуговування закладів та установ освіти Новотроїцької селищної ради 31.05.2021 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (https://prozzoro.gov.ua) розміщено оголошення про проведення відкритих торгів №UA-2021-05-31-004566-b щодо закупівлі товару за кодом СРV згідно ДК 021:2015 - 0913 «Нафта і дистиляти» (09132000-3 - бензин А-92; 09134200-9 - дизельне паливо), очікуваною вартістю предмета закупівлі 565 000,00грн. Учасниками вказаних торгів були наступні суб`єкти господарювання: Товариство з обмеженою відповідальністю «Діском Юкрейн» з остаточною пропозицією 526 312,05грн, Товариство з обмеженою відповідальністю «ТД МТК» з остаточною пропозицією 530 284,50грн та Товариство з обмеженою відповідальністю «Лівайн Торг» - остаточна пропозиція якого складала 533 910грн. Встановлено, що при проведенні відкритих торгів єдиним критерієм вибору переможця визначено ціну. 17.06.2021 за результатами проведення електронного аукціону та розгляду документів учасників визначено переможцем процедури відкритих торгів ТОВ «Діском Юкрейн» за ціновою пропозицією 526 312,05грн та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем. 07.07.2021 відповідно між Центром ОЗУО (Замовник) та ТОВ «Діском Юкрейн» (Постачальник) укладено договір про закупівлю №7-Т (далі договір), за умовами п. 1.1 якого Замовник доручає, а Постачальник зобов`язується поставити Замовнику товар за кодом СРV згідно ДК 021:2015 0913 «Нафта і дистиляти» (09132000-3 - бензин А-92; 09134200-9 - дизельне паливо), зазначений в специфікації до цього договору, а Замовник прийняти і оплатити такий товар.

Прокурор зазначає, що відповідно до п. 1.2 розділу 1 договору найменування, одиниці виміру та загальна кількість товару, що підлягає поставці за цим договором, визначається специфікацією, що є невід`ємною частиною цього договору. Так, згідно специфікації предметом закупівлі є: бензин А-92 - 535 л за ціною 25,63грн на суму 13 712,05грн; дизельне паливо - 20 000 л за ціною 25,63грн на суму 512 600грн.

Пунктом 1.3 договору визначено, що обсяги закупівлі товару можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків.

Згідно з п. 3.1 договору ціна становить 526 312,05грн, в тому числі ПДВ - 87 718,67грн.

Пунктом 10.1 розділу 10 договору встановлено, що цей договір набирає чинності з моменту його підписання і діє до 31 грудня 2021 року, а в частині оплати та гарантійних зобов`язань-до повного виконання їх сторонами.

Пунктом 11.2. договору передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятись від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зазначених у частині 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такою товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі закупівлі.

Як зазначає прокурор, в подальшому між сторонами укладено дві додаткові угоди, якими внесено зміни до договору про закупівлю товару від 07.07.2021, зокрема: згідно з додатковою угодою №1 від 31.08.2021 у зв`язку із підвищенням ціни на товар сторони дійшли згоди специфікацію викласти у новій редакції: ціна за бензин А-92 - 28,10грн/л з ПДВ, ціна за дизельне паливо - 28,00грн/л з ПДВ згідно з додатковою угодою №2 від 28.09.2021 пункт 3.1. договору викладено в новій редакції, за якою ціна договору становить 526 168,50грн, в тому числі ПДВ 87 694,75грн та товар передається у кількості та за ціною зазначеною у специфікації: ціна за бензин А-92 - 28,10грн/л з ПДВ, ціна за дизельне паливо - 28,00грн/л з ПДВ.

Прокурор вказує, що у тендерній пропозиції ТОВ «Діском Юкрейн» зазначено ціну бензину А- 92 - 26,50грн/л з ПДВ, ціну дизельного пального - 25,89грн/л з ПДВ. Під час проведення аукціону ціни на бензин А-92 та дизельне паливо зменшено до 25,63грн/л з ПДВ. У той же час, згідно з даними щодо середньої ціни на товари (послуги) у 2021 році ціна за літр бензину А-92 станом на 07.07.2021 складала 29,16грн, а за літр дизельного пального 28,36грн. Отож, можна зробити висновок, що зазначена у тендерній пропозиції ТОВ «Діском Юкрейн» ціна на момент її подачі для участі у процедурі відкритих торгів була нижчою за ринкову. Внаслідок укладення додаткової угоди №1 ціну за літр бензину А-92 збільшено з 25,63грн до 28,10грн за літр, тобто на 2,47грн (що становить на 9,6% більше від ціни, зазначеній в договорі), та зменшено кількість товару з 535 л до 487,9733 л, що на 47,0267 л менше від початкової кількості. Також було збільшено ціну за літр дизельного пального з 25,63грн до 28,00грн за літр, тобто на 2,37грн (що становить на 9,25% більше від ціни, зазначеній в договорі), та зменшено кількість товару з 20 000 л до 18 307,143 л, що на 1 692,857 л менше від початкової кількості, тобто остаточна ціна стала вищою за ті пропозиції, які пропонував інший учасник під час проведення торгів. Отже, сторонами на момент підписання договору були погоджені усі істотні умови договору, відповідно до вимог, визначених ч. 3 ст. 180 ГК України та Закону України «Про публічні закупівлі», а відтак договір є належною підставою виникнення у сторін за цим договором господарських зобов`язань згідно зі ст.ст. 173, 174 ГК (ст.ст.11,202, 509 ЦК України).

Як зазначає прокурор, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціпи за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії (п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі»). Ціна у договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, визначених у договорі або законі (ч.ч. 1, 2 ст. 632 ЦК України). Коливання ціни на ринку повинно розцінюватися саме після підписання договору, а не визначати її розмір на момент договору, оскільки ч. 5 сі. 41 Закону урегульовано саме зміну істотних умов у разі виникнення такого явища, як коливання ціни на ринку. Відтак правомірність збільшення ціни за одиницю товару та укладення додаткових угод буде залежати від наявності коливання цін на ринку з часу укладення договору № 7-Т від 07.07.2021, до моменту укладення додаткової угоди №1 та її документального підтвердження. Однак, в порушення вищевказаних вимог законодавства Центром ОЗУО та ТОВ «Діском Юкрейн» 31.08.2021 укладено додаткову угоду №1, якою необґрунтовано збільшено ціну за одиницю товару - бензину А-92 на 2,47грн, а дизельного палива на 2,37грн та зменшено кількість товару, а саме: бензину А-92 на 47,0267 л, дизельного палива на 1 692,857 л. Підставою внесення змін до договору став лист ТОВ «Діском Юкрейн» №1712 від 30.08.2021, в якому підприємство обґрунтовує внесення змін до договору у зв`язку із цінами продуктів нафтоперероблення рідких на ринку нафтопродуктів, що склалися. До вказаного листа додано цінову довідку Херсонської торгово-промислової палати. За результатами розгляду листа ТОВ «Діском Юкрейн» 31.08.2021 Центром ОЗУО прийнято рішення про внесення змін до договору про закупівлю товарів за державні кошти №7-Т від 07.07.2021 шляхом укладення додаткової угоди №1. Під час прийняття вказаного рішення взято до уваги надану ТОВ «Діском Юкрейн» цінову довідку Херсонської торгово-промислової палати №Ви-85 від 23.07.2021, в якій визначено інформацію про рівень ринкових цін на нафтопродукти станом на 22.07.2021.

Прокурор вказує, що вказана цінова довідка не містить відомостей щодо динаміки ціни на бензин А-92 та дизельне паливо після його укладення, у ній відсутній аналіз вартості ціни бензину А-92 та дизельного палива на конкретну дату у порівнянні з попередніми періодами, чи будь-які інші дані, які б підтверджували коливання ціни бензину А-92 та дизельного палива на ринку, у зв`язку з чим не містить належного обґрунтування для зміни істотних умов Договору на підставі п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі". Разом з тим, за період з 07.07.2021 по 19.08.2021 динаміка вартості бензину А-92 збільшилась лише на 0,16грн або 0,55%, а з 20.08.2021 до 31.08.2021 мала тенденцію до зменшення вартості, а саме: 29,31грн, станом 20.08.2021, 28,85грн, станом на 31.08.2021 (згідно з даними щодо середньої ціни на товари (послуги) у 2021 році. Аналогічно динаміка вартості дизельною палива з 07.07.2021 по 13.08.2021 збільшилась лише на 0,05грн або 0,2%, а з 16.08.2021 до 31.08.2021 мала тенденцію до зменшення вартості, а саме: 28,25грн станом 16.08.2021, 27,91грн станом на 31.08.2021. Отже, ТОВ «Діском Юкрейн» при укладенні додаткової угоди №1 мало на меті змінити ціну за товар не відповідно до її зміни на ринку, а просто збільшити її до 10%, незалежно від реального відсотка коливання. Таким чином, внесення змін до договору №7-Т від 07.07.2021 шляхом укладення додаткової угоди №1 від 31.08.2021 в частині збільшення ціни на бензин А-92 та дизельне паливо - є абсолютно безпідставними за необґрунтованими.

Як зазначає прокурор, згідно з додатковою угодою №2 від 28.09.2021 до договору №7-1 від 07.07.2021 у зв`язку зі зменшенням обсягів закупівлі товару ціну договору визначено у розмірі 526 168,50грн. Відповідно до специфікації, яка є невід`ємною частиною додаткової угоди №2 від 28.09.2021 кількість літрів бензину А-92 зменшено на 2,9733 л, а дизельного палива-на 2,143 л. Згідно з накладною №994 від 01.09.2021 Центром ОЗУО прийнято від ТОВ «Діском Юкрейн» бензин А-92 та дизельне паливо та сплачено кошти (з урахуванням спірної додаткової угоди), зокрема: бензин А-92: прийнято 485 л за ціною 1 л без ПДВ 23,4167грн на загальну суму 11 357,08грн, дизельне паливо: прийнято 18 305 л за ціною 1 л без ПДВ 23,3333грн на загальну суму 427 116,67грн. Разом до сплати за отриманий товар 438 473,75грн без ПДВ, із врахуванням суми ПДВ 87 694,75грн, разом до сплати підлягає 526 168,50грн. Враховуючи те, що ТОВ «Діском Юкрейн» є платником податку на додану вартість на загальних підставах (20%), то Центром ОЗУО отримано: бензин А-92: прийнято 485 л за ціною 1 л з ПДВ 28,10грн ((23,4167x20%)+ 23,4167 = 28,10) на загальну суму 13 628,50грн; дизельне паливо: прийнято 18 305 л за ціною 1 л з ПДВ 28,00 грн. ((23,3333x20%) + 23,3333 = 28,10) на загальну суму 512 540,00грн. Отже, з вище вказаного слідує, що розрахунок за поставлений товар згідно накладної №994 від 01.09.2021 відбувався за цінами, визначеними в додатковій угоді №1. Відповідно до договору №7-Т від 07.07.2021 ТОВ «Діском Юкрейн» мав би поставити бензину А-92 535 л та дизельного палива 20 000 л. Враховуючи зменшення самим Центром ОЗУО обсягів закупівлі товару (обсяги бензину А- 92 зменшено на 2,9733 л, обсяги дизельного палива - на 2,143 л) фактично обсяг отриманого замовником товару мав би складати: бензину А- 92 532,0267 л та дизельного палива - 19 997,857 л. Натомість, у зв`язку із збільшенням ціни за одиницю товару, Центром ОЗУО фактично отримано бензину А-92 485 л, що на 47,0267 л менше очікуваного, та дизельного палива - 18 305 л, що на 1 692,857л менше очікуваного. При цьому, згідно основного договору №7-Т від 07.07.2021 вартість 1 л бензину А-92 та дизельного палива становить 25,63грн, тому Центр ОЗУО за поставлений бензин А-92 в загальному об`ємі 485 л мав би сплатити 12 430,55грн (485л х 25,63грн за 1 л), за дизельне паливо в загальному об`ємі 18 305 л - 469 157,15грн, разом 481 587,7грн, але Центром ОЗУО фактично сплачено відповідачу 526 168,50грн (відповідно до платіжних доручень, які додано до позовної заяви), що у свою чергу на 44 580,80грн більше, ніж необхідно було згідно договору (481 587,70грн - 526 168,50грн). Вказаний розрахунок також підтверджується платіжними дорученнями №221 від 08.09.2021 на суму 13 628,550грн та №996 від 08.09.2021 на суму 512 540грн. Тобто, ТОВ «Діском Юкрейн», як сторона договору про закупівлю №7-Т від 07.07.2021 без належних підстав, з урахуванням укладеної з порушенням вимог чинного законодавства, у тому числі ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», додаткової угоди №1, отримало кошти в сумі 44 580,80грн, чим фактично заподіяло шкоду Новотроїцькому селищному бюджету в період дії договору на вищевказану суму. Виходячи з вищевикладеного, на підставі додаткової угоди №1 від 31.08.2021 до договору надмірно та безпідставно Центром з обслуговування закладів та установ освіти Новотроїцької селищної ради сплачено бюджетних коштів на загальну суму 44 580,80грн, які підлягають стягненню з ТОВ «Діском Юкрейн» відповідно до наведених вище положень законодавства.

Під час розгляду справи прокурор звернувся до суду з заявою про зміну предмету позову в якій просить стягнути з ТОВ «Діском Юкрейн» на користь Управління гуманітарної політики Новотроїцької селищної ради Генічеського району надмірно сплачені бюджетні кошти у сумі 44580,80грн.

Враховуючи викладене, прокурор просить задовольнити позовні вимоги з урахуванням заяви про зміну предмету позову у повному, а саме визнати недійсною додаткову угоду №1 від 31.08.2021 до договору №7-Т від 07.07.2021, укладену між Центром з обслуговування закладів та установ освіти Новотроїцької селищної ради та ТОВ «Діском Юкрейн» та стягнути з ТОВ «Діском Юкрейн» на користь Управління гуманітарної політики Новотроїцької селищної ради Генічеського району надмірно сплачені бюджетні кошти у сумі 44580,80грн.

Відповідач проти позовних вимог заперечує посилаючись на те, що у тендерній пропозиції ТОВ «Діском Юкрейн» зазначено ціну бензину А- 92 - 26,50грн/л з ПДВ, ціну дизельного пального - 25,89грн/л з ПДВ. Під час проведення аукціону ціну на дизельне паливо зменшено до 25,63грн/л з ПДВ.

Відповідач зазначає, що цінова довідка не містить відомостей щодо динаміки ціни на бензин А-92 та дизельне паливо після його укладення, у ній відсутній аналіз вартості ціни бензину А-92 та дизельного палива на конкретну дату у порівнянні з попередніми періодами, чи будь-які інші дані, які б підтверджували коливання ціни бензину А-92 та дизельного палива на ринку, у зв`язку з чим не містить належного обґрунтування для зміни істотних умов договору на підставі п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі". Разом з тим, за період з 07.07.2021 по 19.08.2021 динаміка вартості бензину А-92 збільшилась лише на 0,16грн або на 0,55%, а з 20.08.2021 до 31.08.2021 мала тенденцію до зменшення вартості, а саме: 29,31грн станом на 20.08.2021, 28,85грн станом на 31.08.2021 (згідно з даними щодо середньої ціни на товари (послуги) у 2021 році. Аналогічно динаміка вартості дизельного палива з 07.07.2021 по 13.08.2021 збільшилась лише на 0,05грн або 0,2% а з 16.08.2021 до 31.08.2021 мала тенденцію до зменшення вартості, а саме: 28,25грн станом на 16.08.2021, 27,91грн станом на 31.08.2021. Отже, ТОВ «Діском Юкрейн» при укладенні додаткової угоди № 1мало на меті змінити ціну за товар не відповідно до її зміни на ринку, а просто збільшити її до 10%, незалежно від реального відсотка коливання. Внесення змін до договору №7-Т від 07.07.2021 шляхом укладення додаткової угоди №1 від 31.08.2021 в частині збільшення ціни на бензин А-92 та дизельне паливо - є абсолютно безпідставним та необґрунтованим. Підвищення сторонами договору ціни, шляхом укладання додаткової угоди №1, суперечить меті Закону України «Про публічні закупівлі». Зокрема, такі дії нівелюють інститут публічних закупівель, як засіб забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у цій сфері, запобігання проявам корупції та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки якщо пристати на тлумачення сторонами п.2 4.5 статті 41 Закону, то при укладанні додаткової угоди №1 ціну за товар можна збільшувати необмежену кількість разів.

Як вказує відповідач, можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі. Таким чином, при укладенні Центром ОЗУО та ТОВ «Діском Юкрейн» спірної додаткової угоди №1 не дотримано вимоги п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», безпідставно змінено істотні умови договору, при укладенні додаткової угоди сторонами договору належним чином не обґрунтовано та документально не підтверджено коливання ціни бензину А-92 та дизельного палива на ринку після укладення договору.

Відповідач зазначає, що оскільки цінова пропозиція ТОВ «Діском Юкрейн» виявилася найнижчою, електронна система закупівель «Прозорро» автоматично визначила підприємство переможцем процедури закупівлі. Варто зазначити, що за результатами аукціону, цінова пропозиція ТОВ «Діском Юкрейн» була зменшена на 5665,45грн, тобто на 1%. Уклавши 07.07.2021 з Центром з обслуговування закладів та установ освіти Новотроїцької селищної ради договір про закупівлю №7-Т ТОВ «Діском Юкрейн», серед іншого, взяло на себе зобов`язання поставити Замовнику товар за кодом СРV згідно ДК 021:2015-0913 «Нафта і дистиляти» (09132000-3 - бензин; 09134200-9 - дизельне паливо) у наступній кількості та за ціною: бензин А-92- 535 л за ціною 25,63грн/л на суму 13712,05грн; дизельне паливо - 20000 л за ціною 25,63грн/л на суму 512600грн. Згідно з п. 3.1 договору ціна цього договору становить 526312,05грн, в тому числі ПДВ- 87718,67грн. Тобто, ціна договору була на 6,8% нижча від заявленої ціни Замовника. Відповідно до інформації, розміщеної у позовній заяві, зазначена у тендерній документації ТОВ «Діском Юкрейн» ціна на момент її подачі для участі у процедурі закупівлі була нижчою за ринкову. Так, середня ринкова ціна станом на 15.06.2021 (дата подання ТОВ «Діском Юкрейн» власної тендерної пропозиції) була: бензин А-92 - 28,36грн, дизельне пальне - 28,71грн, при цьому, станом на 07.07.2021 (дата укладення договору) становила: бензин А-92 - 29,16грн, дизельне пальне - 28,36грн. Таким чином, те, що ціна ТОВ «Діском Юкрейн» під час участі у Процедурі закупівлі була нижчою за ринкову свідчить виключно про те, що вона була наближеною до мінімальних цін на ринку (знаходилася у діапазоні від мінімальних до середньоринкових цін) та жодним чином не може бути розцінено як прояв недоброчесності намірів ТОВ «Діском Юкрейн» під час участі у Процедурі закупівлі. Крім того, запропоновані ТОВ «Діском Юкрейн» ціни на бензин А-92 та дизельне пальне не були визначені електронною системою Прозоро аномально низькими (у відповідності до пункту 3 частини 1 статті 1 Закону «Про публічні закупівлі»), тобто меншими на 40 або більше відсотків від середньоарифметичного значення ціни/приведеної ціни тендерних пропозицій інших учасників на початковому етапі аукціону, та/або меншими на 30 або більше відсотків від наступної ціни/приведеної ціни тендерної пропозиції за результатами проведеного електронного аукціону. Враховуючи зазначене, сумнівів щодо фактичної можливості виконати ТОВ «Діском Юкрейн» взяті на себе у договорі зобов`язання виникати не може, оскільки факт пропонування ціни, яка є меншою за середньоринкову свідчить лише про бажання конкурувати та отримати чесну перемогу в аукціоні, і жодним чином не є доказом неспроможності учасника виконати взяті на себе у Договорі зобов`язання.

Відповідач зазначає, що про чесну конкуренцію під час участі у процедурі закупівлі свідчить той факт, що наразі відсутні будь-які заяви чи справи по відношенню до учасників торгів з приводу антиконкурентних узгоджених дій, а також те, що різниця між остаточними запропонованими цінами які запропоновані учасниками торгів, наприклад між ТОВ "Діском Юкрейн" (526312,05грн) та іншим учасником ТОВ "ТД МТК" (530284,50грн) складає лише 3972,42грн. на всьому об`ємі закупівлі. І якщо, за певних обставин пропозиція відповідача була б відхиленою, то відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі», наступним учасником який мав би пріоритет на укладання із замовником договір, був би саме ТОВ "ТД МТК" у якого цінова пропозиція становила на 3972,42грн більше а ніж запропонована ціна відповідачем. Тобто, ще одним доказом чесної конкуренції під час проведення аукціону свідчить поведінка ТОВ "ТД МТК", яке запропонувало початкову ціну на товар в сумі 541 642,50 грн. а під час проведення аукціону знизило ціну до 530 284,50грн, тобто на 11 357,15грн. Порівнюючи з поведінкою ТОВ "Діском Юкрейн", яке запропонувало початкову ціну на товар в сумі 531 977,50грн та під час проведення аукціону знизило ціну до 526 312,05грн, тобто лише на 5665,45грн вбачається, що інший учасник (ТОВ "ТД МТК") також мав на меті перемогти і ним (ТОВ "ТД МТК") було запропоновано початкову ціну на товар в сумі 541 642,50грн та під час проведення аукціону було знижено ціну до 530 284,50грн, тобто на 11 350,00грн, і свідчить про те, що відповідач зменшив ціну з метою здобуття перемоги, але цінова пропозиція відповідача виявилася найнижчою і лише завдяки запропонованої найнижчої ціни відповідач здобув перемогу, і в порівнянні з іншим учасником ТОВ "ТД МТК" (його ціна зниження становила 11350,00грн, а відповідача 5665,45грн), різниця між зниженими цінами становила лише 3972,45грн. Вищезазначене свідчить, що остаточна запропонована ТОВ "ТД МТК" ціна на нафтопродукти була приблизна до тієї ціни, що запропонував позивач.

Як вказує позивач, ринкові ціни на бензин А-92 та дизельне пальне не були фіксованими та в окремі часові проміжки мали тенденцію до зростання, були фіксованими та в окремі часові проміжки мали тенденцію до зростання. Оскільки законодавчо не визначено вичерпний перелік документів, які б підтверджували коливання цін на ринку, та органів (підприємств, установ,організацій), які б видавали відповідні документи (довідки тощо), ТОВ «Діском Юкрейн» з метою здійснення власного моніторингу коливань цін на нафтопродукти із запитом від 22.07.2021 №1672 звернулося до Херсонської торгово-промислової палати з метою отримання інформації щодо середньоринкових цін на внутрішньому ринку України на нафтопродукти станом на 22.07.2011. За власними підрахунками ТОВ «Діском Юкрейн», на підставі інформації, розміщеної на офіційному сайті Міністерства фінансів за посиланням на відповідь Херсонської торгово-промислової палати (цінова довідка від 23.07.2021 №Ви-85) свідчила про значне зростання таких цін на ринку (у порівнянні із запропонованою ТОВ «Діском Юкрейн» ціною під час участі у Процедурі закупівлі) та стала підставою для звернення ТОВ «Діском Юкрейн» листом від 30.08.2021 №1712 до Замовника з клопотанням про необхідність внесення змін до договору в частині збільшення цін за одиницю товару (в межах законодавчо дозволених10%). Довідку Херсонської торгово-промислової палати, як доказ зростання ціни було додано до листа. Отже, відповідачем лише було подано пропозицію про внесення змін до договору, а остаточне рішення про укладання угоди, яка передбачала збільшення ціни на товар, приймав Замовник. Крім того, рішення Заявника про збільшення ціни товару (протокол засідання тендерного комітету від 31.08.2021, повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю не визнано недійсними у встановленому законом порядку. Приймаючи рішення про укладання додаткової угоди Замовник виходив із зазначених у довідці статистичних даних щодо середніх споживчих цін на бензин марки А-92 та дизельне паливо по Херсонській області, при цьому значення мають зазначені у довідці ціни, а не особа, якій видана довідка. Ціновою довідкою від 23.07.2021р. №Ви-85 Херсонської торгово-промислової палати підтверджено, що поставки здійснювались за цінами, що були нижчими від середніх цін по області. Крім того, у позовній заяві чітко вказано, що рішення про внесення змін до договору про закупівлю за державні кошти від 07.07.2021 №7-Т прийнято саме Замовником. Звідси випливає, що Центр з обслуговування закладів та установ освіти Новотроїцької селищної ради, розглянувши лист ТОВ «Діском Юкрейн» від 30.08.2021 №1712 та додані до нього документи виявив достатню кількість підстав для укладення додаткової угоди та, відповідно,збільшення цін за одиницю товарів. Свою позицію Замовником також викладено у листі від 25.11.2011 №09-33/327 (відповідь на лист Генічеської окружної прокуратури від 19.11.2021 №51-2990 вих 21) де зазначено, що додаткові угоди з ТОВ «Діскон Юкрейн» було укладено законно, оскільки висновки Торгово-промислової палати України доводять коливання ціни на товар. У листі від 25.11.2021 №09-33/326 зазначено, що Замовником заходи щодо повернення надміру сплачених коштів не вживалися та вживатися не будуть, оскільки Змовник вважає,що порушення при укладанні додаткової угоди №1 відсутні. Варто зазначити, що наведена ТОВ «Діском Юкрейн» у листі від 30.08.2021 №1712 інформація відповідає дійсності та створена на підставі достовірних відомостей щодо зростання цін на нафтопродукти, взятих з офіційних відкритих джерел та листа Херсонської торгово-промислової палати. Спростовуючи доводи прокурора в контексті зменшення об`єму закупівлі нафтопродуктів у зв`язку з підвищенням цін на бензин марки А-92 та дизельне паливо, звертаємо увагу суду, що відповідно до вимог пункту 1.3 договору №7-Т від 07.07.2021 року чітко зазначено, що обсяги закупівлі товару можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків, отже зменшення об`єму закупівлі Товару передбачено вищезазначеними вимогами договору який підписано обома сторонами. Між тим між Замовником та ТОВ «Діском Юкрейн» було укладено дві додаткові угоди, якими внесено зміни до договору, та які є невід`ємною частиною договору: згідно з додатковою угодою №1 від 31.08.2021 у зв`язку з підвищенням цін на товар сторони дійшли згоди специфікацію викласти у новій редакції: ціна за бензин А-92 - 28,10грн/л з ПДВ, ціна за дизельне паливо - 28,00грн/л з ПДВ; згідно з додатковою угодою №2 від 28.09.2021 пункт 3.1 договору від 07.07.2021 №7-Т викладено в новій редакції, за якою ціна договору становить 526168,50грн, в тому числі ПДВ 87694,75грн, та товар, який передається у кількості та за ціною зазначеною у специфікації: ціна за бензин А-92 - 28,10грн/л з ПДВ, ціна за дизельне паливо 28,00грн/л. Проте, відповідно до видаткової накладної №994 від 01.09.2021 Замовником прийнято від ТОВ «Діском Юкрейн»: бензин А-92 в кількості 485 л за ціною 1 л. без ПДВ 23,4167грн на загальну суму 427 116,67грн за ціною 26,00грн/л на загальну суму 2600грн; дизельне паливо в кількості 18305 л за ціною 1 л без ПДВ 23,3333грн на загальну суму 427 116,67грн. Станом на дату поставки товарів, а саме на 01.09.2021 середньоринкова ціна по Україні становила: бензин А-92 - 28,85грн/л, дизельне пальне - 27,90грн/л. При цьому, відповідно до накладної від 01.09.2021 №994 Центром з обслуговування закладів та установ освіти Новотроїцької селищної ради придбано від ТОВ «Діском Юкрейн» бензин А-92 за ціною 1 л 28,10грн з ПДВ, а дизельне паливо за ціною 28,00грн з ПДВ. Таким чином, Центром з обслуговування закладів та установ освіти Новотроїцької селищної ради фактично придбано від ТОВ «Діском Юкрейн» бензин А-92 за ціною 1 л 28,10грн, що на 0,75грн (або на 2,6% нижче від середньоринкової ціни), а дизельне паливо - за ціною 28,00грн/л, що лише на 0,3% вище від середньоринкової ціни. Тобто, увесь об`єм поставленого Замовнику бензина А-92 та дизельного пального було реалізовано за цінами, які були нижчими від ринкових на відповідну дату.

Відповідач зазначає, що розрахована Генічеською окружною прокуратурою Херсонської області втрата Новотроїцького селищного бюджету у розмірі 44580,80грн внаслідок укладення із Замовником додаткової угоди №1, не відповідає дійсності. Порушення чинного законодавства України, якими аргументує свої доводи Генічеська окружна прокуратура Херсонської області є хибними.

Враховуючи викладене, відповідача просить відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.

Прокурор у своїй відповіді на відзив відповідача зазначає, що за результатами розгляду листа ТОВ «Діском Юкрейн» 31.08.2021 Центром ОЗУО прийнято рішення про внесення змін до договору про закупівлю товарів за державні кошти №7-Т від 07.07.2021 шляхом укладення додаткової угоди №1. Під час прийняття вказаного рішення взято до уваги надану ТОВ «Діском Юкрейн» цінову довідку Херсонської торгово-промислової палати №Ви-85 від 23.07.2021, в якій визначено інформацію про рівень ринкових цін на нафтопродукти станом на 22.07.2021.

Прокурор зазначає, що вказана цінова довідка не містить відомостей щодо динаміки ціни на бензин А-92 та дизельне паливо після його укладення, у ній відсутній аналіз вартості ціни бензину А-92 та дизельного палива на конкретну дату у порівнянні з попередніми періодами, чи будь-які інші дані, які б підтверджували коливання ціни бензину А-92 та дизельного палива на ринку, у зв`язку з чим не містить належного обґрунтування для зміни істотних умов Договору на підставі п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Прокурор зауважує, що незважаючи на те, що Законом України "Про публічні закупівлі" не передбачено ані переліку органів, які уповноважені надавати інформацію щодо коливання ціни на товар на ринку, ані форму/вигляд інформації щодо такого коливання, внесення змін до договору про закупівлю можливе у випадку саме відповідного до зміни ціни в договорі факту коливання ціни такого товару на ринку та повинно бути обґрунтованим і документальнопідтвердженим.

Як наполягає прокурор, визначальним у даній справі є те, що внесення змін до договору про закупівлю можливе у випадку коливання ціни такого товару на ринку, яке (коливання) повинно бути обґрунтованим і документально підтвердженим саме на момент такого укладення та відповідати запропонованим змінам. За період з 07.07.2021 по 19.08.2021 динаміка вартості бензину А-92 збільшилась лише на 0,16грн або 0,55%, а з 20.08.2021 до 31.08.2021 мала тенденцію до зменшення вартості, а саме: 29,31грн станом 20.08.2021, 28,85грн станом на 31.08.2021. Аналогічно динаміка вартості дизельного палива з 07.07.2021 по 13.08.2021 збільшилась лише на 0,05грн або 0,2%, а з 16.08.2021 до 31.08.2021 мала тенденцію до зменшення вартості, а саме: 28,25грн станом 16.08.2021, 27,91грн станом на 31.08.2021. Отже, ТОВ «Діском Юкрейн» при укладенні додаткової угоди №1 мало на меті змінити ціну за товар не відповідно до її зміни на ринку, а просто збільшити її до 10%, незалежно від реального відсотка коливання. Таким чином, внесення змін до договору №7-Т від 07.07.2021 шляхом укладення додаткової угоди №1 від 31.08.2021 в частині збільшення ціни на бензин А-92 та дизельне паливо - є абсолютно безпідставними та необґрунтованими.

Відповідач у запереченнях на відповідь на відзив зазначає, що прокурор стверджує у відповіді на відзив, що ТОВ "Діском Юкрейн'' зобов`язане було передбачити коливання цін на ринку на пальне та врахувати це під час формування цінових пропозицій а також під час пониження ціни в аукціоні, проте, як свідчить багаторічний досвід під час участі у процедурах державних закупівель стовідсотково передбачити динаміку (коливання) цін на ринку не можливо взагалі. Крім того, відповідно до вимог тендерної документації замовника постачання товару очікувалося, до кінця року, тобто протягом тривалого часу (з липня по грудень 2021 року) ціни на пальне на ринку нафтопродуктів змінювалися як в більшу так і меншу сторону, оскільки коливання цін це не завжди підвищення ціни. Доречи про коливання ціни на бензин марки А-92 та дизельне паливо прокурор зазначав у позовній заяві. Таким чином, під час у часті в аукціоні відповідач пропонував таку ціну на пальне, яка була максимально низькою і в той же час дозволяла отримати ТОВ "Діском Юкрейн" мінімальний прибуток.

Дослідивши матеріали справи, проаналізувавши наявні докази у сукупності та надавши їм відповідну правову оцінку, суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права в разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Згідно ст. 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Відповідно до ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює, зокрема, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Статтею 23 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Згідно до частин 3-5 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі прокурор набуває статусу позивача.

Велика Палата Верховного Суду зробила правовий висновок щодо підстав для представництва інтересів держави в суді прокурором, визначивши, що прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх на обґрунтування підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Так, Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 зазначено, що відповідно до частини третьої статті 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу.

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджувань порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні унормовано положеннями Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та приписами Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою КМУ від 03.02.2016 № 43 (надалі - Положення).

Згідно з ч. 2 ст. 2 Закону державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення аудиту, інспектування, перевірки та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 Закону визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель, який згідно зі ст. 2 цього Закону є одним з головних завдань органу державного фінансового контролю, здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

П. 10 ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», п. п. 3, 4, 9 ч. 4 Положення, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства тощо.

Враховуючи викладене, Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, зокрема, при здійсненні державних закупівель.

Згідно пунктів 1, 3, 13 Положення, Південний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. Офіс є юридичною особою публічного права. Основним завданням Офісу є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Миколаївської, Одеської, Херсонської областей, а також на території інших областей за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників, Автономної Республіки Крим та в місті Севастополі.

З приводу визначення прокурором Південного офісу Держаудитслужби в якості органу, уповноваженого здійснювати відповідні функцій держави у спірних правовідносинах, суд враховує висновки Великої Палати Верховного Суду. Так, Постановою Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 по справі № 912/2385/18 також підтверджено підстави для представництва прокурором інтересів держави в особі Держаудитслужби, яка хоч і не проводила моніторинг публічної закупівлі, однак може і повинна бути позивачем у справах з аналогічних питань.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.09.2020 у справі №469/1044/17 (п.38) зазначено, що за певних обставин прокурор може звертатися до суду в інтересах держави і в особі органу місцевого самоврядування, зокрема тоді, коли цей орган є стороною правочину, про недійсність якого стверджує прокурор. Оскільки таку позовну вимогу вправі заявити, зокрема, будь-яка сторона правочину, відповідний орган як така сторона може бути позивачем. У такій ситуації прокурор для представництва інтересів держави в особі компетентного органу як сторони правочину має продемонструвати, що цей орган не здійснює або неналежним чином здійснює захист відповідних інтересів, не реагуючи на повідомлення прокурора про наявність підстав для звернення до суду (абз.3 ч.4 ст.23 Закону "Про прокуратуру").

Аналогічний висновок наведено у постановах Верховного Суду від 27.01.2021 у справі №917/341/19, від 02.02.2021 у справі №922/1795/19, від 07.04.2021 у справі №917/273/20, від 18.06.2021 у справі №927/491/19.

У постанові Верховного Суду від 08.02.2019 у справі №915/20/18 суд касаційної інстанції зазначив, що інтереси держави полягають не тільки у захисті прав державних органів влади чи тих, які відносяться до їх компетенції, а також й у захисті прав та свобод місцевого самоврядування, яке не має загальнодержавного характеру, але спрямоване на виконання функцій держави на конкретній території та реалізуються у визначеному законом порядку та способі, який відноситься до їх відання. Органи місцевого самоврядування є рівними за статусом носіями державної влади, як і державні органи (пункт 7. 23). Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 13.02.2019 у справі №914/225/18.

При цьому суд приймає до уваги, що саме Центром з обслуговування закладів та установ освіти Новотроїцької селищної ради було оголошено про проведення відкритих торгів, Центр є стороною за договором та спірною додатковою угодою, отже у разі понесення невиправданих витрат бюджетних коштів без отримання очікуваних благ для територіальної громади цей орган не позбавлений можливості та мав би вживати відповідні заходи, в тому числі шляхом звернення до суду, з метою захисту матеріальних інтересів держави та територіальної громади.

Разом з тим, суд погоджується з доводами прокурора про те, що Управління гуманітарної політики Новотроїцької селищної ради, яке є головним розпорядником бюджетних коштів та виділило кошти Центру для оплати товару, повинно контролювати їх раціональне використання й відповідно також є належним позивачем у даних спірних правовідносинах.

Про наявність порушень інтересів держави та необхідність їх захисту прокурором повідомлено уповноважені органи відповідними листами, а саме: від 29.10.2021, який скеровано до Південного офісу Держаудитслужби, № 51-2990вих-21 від 19.11.2021, який скеровано до Центру з обслуговування закладів та установ освіти Новотроїцької селищної ради, та №51-2991вих-21 від 19.11.2021, який скеровано до Управління гуманітарної політики Новотроїцької селищної ради.

Як зазначено прокурором, у відповідях на вказані листи уповноважені органи не вказали про заходи, спрямовані на захист інтересів держави.

З матеріалів справи вбачається, що позивачі належним чином не здійснили захист інтересів територіальної громади в спірних правовідносинах, у зв`язку з чим у прокурора були обґрунтовані підстави для представництва в суді інтересів держави, у тому числі, в особі позивачів за цим позовом. При цьому суд вважає, що при поданні цього позову прокурор не замінює позивачів та не їх альтернативою, а виконує субсидіарну роль, щоб інтереси держави, які в цьому випадку збігаються із публічним інтересом, не були незахищені. Участь прокурора в цій справі, з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, є виправданою, не порушує справедливого балансу та зумовлена не тільки захистом державного, але й публічного інтересу, який полягає у захисті прав великої кількості громадян.

Листом від 22.12.2021 №51/2-3581/21 прокурор повідомив позивачів про звернення до господарського суду з позовом в порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» (Т. 1, а.с. 113-116.

Як видно з матеріалів справи, 31.05.2021 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (https://prozzoro.gov.ua) розміщено оголошення про проведення відкритих торгів №UA-2021-05-31-004566-b щодо закупівлі товару за кодом СРV згідно ДК 021:2015 - 0913 «Нафта і дистиляти» (09132000-3 - бензин А-92; 09134200-9 - дизельне паливо), очікуваною вартістю предмета закупівлі 565 000,00грн.

Учасниками вказаних торгів були наступні суб`єкти господарювання: Товариство з обмеженою відповідальністю «Діском Юкрейн» з остаточною пропозицією 526 312,05грн, Товариство з обмеженою відповідальністю «ТД МТК» з остаточною пропозицією 530 284,50грн та Товариство з обмеженою відповідальністю «Лівайн Торг» - остаточна пропозиція якого складала 533 910грн.

17.06.2021 за результатами проведення електронного аукціону та розгляду документів учасників визначено переможцем процедури відкритих торгів ТОВ «Діском Юкрейн» за ціновою пропозицією 526 312,05грн та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем.

07.07.2021 між Центром з обслуговування закладів та установ освіти Новотроїцької селищної ради Генічеського району, Херсонської області (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Діском Юкрейн» (Постачальник) укладено договір про закупівлю №7-Т за умовами якого Замовник доручає, а Постачальник зобов`язується поставити Замовнику товар за кодом СРV згідно ДК 021:2015 0913 «Нафта і дистиляти» (09132000-3 - бензин А-92; 09134200-9 - дизельне паливо), зазначений в специфікації до цього договору, а Замовник прийняти і оплатити такий товар.

Пунктом 1.3 договору визначено, що обсяги закупівлі товару можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків.

Згідно з п. 3.1 договору ціна становить 526 312,05грн, в тому числі ПДВ - 87 718,67грн.

Пунктом 10.1 розділу 10 договору встановлено, що цей договір набирає чинності з моменту його підписання і діє до 31 грудня 2021 року, а в частині оплати та гарантійних зобов`язань-до повного виконання їх сторонами.

Пунктом 11.2. договору передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятись від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зазначених у частині 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такою товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі закупівлі.

В подальшому між сторонами укладено дві додаткові угоди, якими внесено зміни до договору про закупівлю товару від 07.07.2021, зокрема: згідно з додатковою угодою №1 від 31.08.2021 у зв`язку із підвищенням ціни на товар сторони дійшли згоди специфікацію викласти у новій редакції: ціна за бензин А-92 - 28,10грн/л з ПДВ, ціна за дизельне паливо - 28,00грн/л з ПДВ згідно з додатковою угодою №2 від 28.09.2021 пункт 3.1. договору викладено в новій редакції, за якою ціна договору становить 526 168,50грн, в тому числі ПДВ 87 694,75грн та товар передається у кількості та за ціною зазначеною у специфікації: ціна за бензин А-92 - 28,10грн/л з ПДВ, ціна за дизельне паливо - 28,00грн/л з ПДВ.

У тендерній пропозиції ТОВ «Діском Юкрейн» зазначено ціну бензину А- 92 - 26,50грн/л з ПДВ, ціну дизельного пального - 25,89грн/л з ПДВ. Під час проведення аукціону ціни на бензин А-92 та дизельне паливо зменшено до 25,63грн/л з ПДВ.

У той же час, згідно з даними щодо середньої ціни на товари (послуги) у 2021 році ціна за літр бензину А-92 станом на 07.07.2021 складала 29,16грн, а за літр дизельного пального 28,36грн.

Внаслідок укладення додаткової угоди №1 ціну за літр бензину А-92 збільшено з 25,63грн до 28,10грн за літр, тобто на 2,47грн (що становить на 9,6% більше від ціни, зазначеній в договорі), та зменшено кількість товару з 535 л до 487,9733 л, що на 47,0267 л менше від початкової кількості.

Також було збільшено ціну за літр дизельного пального з 25,63грн до 28,00грн за літр, тобто на 2,37грн (що становить на 9,25% більше від ціни, зазначеній в договорі), та зменшено кількість товару з 20 000 л до 18 307,143 л, що на 1 692,857 л менше від початкової кількості, тобто остаточна ціна стала вищою за ті пропозиції, які пропонував інший учасник під час проведення торгів.

Предметом позову у даній справі є визнання недійсною додаткової угоди №1 до договору, а також стягнення з відповідача 44580,80грн надмірно сплачених в результаті укладення спірної додаткової угоди бюджетних коштів.

Обґрунтовуючи заявлені у даній справі вимоги, прокурор зазначає, що при укладенні спірної додаткової угоди сторонами договору не було дотримано вимог п. 2 ч. 2 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», безпідставно змінено істотні умови договору, належним чином не обґрунтовано та документально не підтверджено коливання ціни бензину А-92 та дизельного палива на ринку після укладення договору, у зв`язку з чим позивачем-2 надмірно та безпідставно сплачено відповідачу бюджетні кошти на загальну суму 44580,80грн.

Згідно з частиною першою статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Частиною третьою статті 215 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно з абзацом 1 частини першої статті 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, встановлені у статті 203 Цивільного кодексу України, відповідно до якої зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх і непрацездатних дітей.

Вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Тобто, для того щоб визнати той чи інший правочин недійсним, позивач по справі має довести, що такий правочин, саме в момент його укладання, зокрема, суперечив Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Згідно з ч. 1 ст. 264 Господарського кодексу України матеріально-технічне постачання та збут продукції виробничо-технічного призначення і виробів народного споживання як власного виробництва, так і придбаних у інших суб`єктів господарювання, здійснюються суб`єктами господарювання шляхом поставки, а у випадках, передбачених цим Кодексом, також на основі договорів купівлі-продажу.

У відповідності з ч. ч. 1, 2 ст. 265 Господарського кодексу України за договором поставки одна сторона - постачальник зобов`язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму. Договір поставки укладається на розсуд сторін або відповідно до державного замовлення.

До відносин поставки, не врегульованих цим Кодексом, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України про договір купівлі-продажу (ч. 6 ст. 265 Господарського кодексу України).

Предметом поставки є визначені родовими ознаками продукція, вироби з найменуванням, зазначеним у документації до зразків (еталонів), прейскурантах чи товарознавчих довідниках. Предметом поставки можуть бути також продукція, вироби, визначені індивідуальними ознаками. Загальна кількість товарів, що підлягають поставці, їх часткове співвідношення (асортимент, сортамент, номенклатура) за сортами, групами, підгрупами, видами, марками, типами, розмірами визначаються специфікацією за згодою сторін, якщо інше не передбачено законом (ст. 266 Господарського кодексу України).

За ст. 712 Цивільного кодексу України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін. Законом можуть бути передбачені особливості регулювання укладення та виконання договорів поставки, у тому числі договору поставки товару для державних потреб.

У відповідності з ч. ч. 1, 2 ст. 632 Цивільного кодексу України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Покупець зобов`язаний оплатити товар за ціною, встановленою у договорі купівлі-продажу, або, якщо вона не встановлена у договорі і не може бути визначена виходячи з його умов, - за ціною, що визначається відповідно до статті 632 цього Кодексу, а також вчинити за свій рахунок дії, які відповідно до договору, актів цивільного законодавства або вимог, що звичайно ставляться, необхідні для здійснення платежу (ч. 1 ст. 691 Цивільного кодексу України).

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначено Законом України "Про публічні закупівлі".

Цей Закон передбачає, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (частина 1 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі").

Згідно з пунктами 6, 11, 22 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі":

- договір про закупівлю це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару;

- замовники це суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону;

- предмет закупівлі - це товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Центр з обслуговування закладів та установ освіти Новотроїцької селищної ради Генічеського району, Херсонської області та відповідач уклали договір за результатами процедури відкритих торгів на виконання Закону України "Про публічні закупівлі", який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади та метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 3 цього Закону визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до п. 8 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

У ч. 4 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції / пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Відповідно до положень частин першої, другої статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Стаття 652 Цивільного кодексу України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

За загальним правилом, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі (частина п`ята статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі").

Утім, ця норма передбачає випадки, при яких допускається зміна істотних умов договору про закупівлю. Зокрема, відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції станом на момент укладення спірної додаткової угоди) зміна істотних умов договору можлива у разі збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Ця норма передбачає, що обов`язковою умовою для збільшення ціни договору є наявність підтверджених обставин коливання цін на ринку щодо відповідного товару, зокрема, й бензину та дизельного пального

Чинне законодавство не передбачає переліку документів, які можуть підтверджувати факт коливання цін. Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що частина п`ята статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" дає можливість змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10 % та має на меті запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. Разом з тим ця норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним і збитковим. Документи щодо коливання ціни повинні підтверджувати, чому відповідне підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору за ціною, запропонованою замовнику на тендері та/або чому виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним (подібна за змістом позиція викладена у постановах Верховного Суду від 16.04.2019 у справі № 915/346/18, від 12.02.2020 у справі № 913/166/19, від 21.03.2019 у справі №912/898/18, від 25.06.2019 у справі № 913/308/18, від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18).

Прокурор у цьому позові визначив підставою для визнання недійсною додаткової угоди саме положення пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Зі змісту статей 651, 652 Цивільного кодексу України та пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" вбачається, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися (подібний висновок зроблений у постановах Верховного Суду від 09.06.2022 у справі № 927/636/21 та від 07.12.2022 у справі №927/189/22).

У постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 Верховний Суд наголосив на тому, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом.

У Специфікації до договору сторони визначили ціну бензину А-92 - 25,63грн/л, дизельного пального - 25,63грн/л та встановили договором, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків, одним із яких є збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Отже, суд зазначає, що навіть за умов погодження сторонами договору можливості зміни ціни бензину А-92 та дизельного пального шляхом укладення додаткової угоди, факт укладання договору за результатами проведення процедури закупівлі встановлює обмеження, визначені Законом. Зокрема, ціна на бензин та дизпаливо може збільшуватись у разі, якщо коливання ціни на ринку обґрунтоване та документально підтверджене, якщо це не робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим та не може перевищувати збільшення ціни за одиницю товару більш ніж на 10 %. Аналогічний висновок зроблений Верховним Судом у постанові від 16.02.2023 у справі №903/383/22, що прийнята у побідних правовідносинах.

У вказаній вище постанові від 16.02.2023 у справі №903/383/22 Верховний Суд вже звертав увагу на: «сталу та послідовну позицію Верховного Суду, що будь-який покупець товару за звичайних умов не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки. При цьому така відмова покупця не надає постачальнику права в односторонньому порядку розірвати договір. Метою регулювання, передбаченого статтею 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме, закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10 % є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника».

З аналізу спірної додаткової угоди №1 судом встановлено, що її укладено в результаті підвищення ціни на нафтопродукти з посиланням, зокрема, на експертний висновок (цінову довідку) Херсонської ТПП №Ви-85 від 23.07.2021.

Як видно зі змісту вказаної довідки, її було надано на запит ТОВ «Діском Юкрейн» про середню ринкову ціну на внутрішньому ринку України на нафтопродукти згідно переліку станом на 22.07.2021.

Херсонською ТПП у довідці повідомлено інформацію про середню ринкову ціну на внутрішньому ринку України станом на 22.07.2021, а саме: бензин автомобільний А-95 - 30,26грн/л; бензин автомобільний А-92 - 29,27грн/л; дизельне пальне - 28,49грн/л.

Джерелом інформації згідно довідки є дані АЗС, опубліковані на сайті «Фінансовий портал «Мінфін» (http://minfin.com.ua/).

У ціновій довідці наявна примітка, в якій вказано, що висновок має довідково-інформаційний характер.

При цьому суд констатує, що дана цінова довідка не містить будь-якої інформації саме про факт коливання цін на бензин А-92 та дизпаливо у порівняні з моментом укладення договору та моментом звернення постачальника з пропозиціями внести зміни до договору в частині зміни (збільшення) ціни на одиницю товару.

Суд доходить висновку, що вказана цінова довідка, якою замовник та постачальник керувались при укладенні додаткової угоди №1 про збільшення ціни на одиницю товару, не підтверджує коливання ціни на бензин А-92 та дизельне пальне упродовж періоду з 07.07.2021 (укладення договору) до 31.08.2021 (укладення спірної додаткової угоди №1).

Натомість, в результаті укладення додаткової угоди № 1 сторонами збільшилась вартість товару за відсутності доказів, що його вартісні показники упродовж дії договору зростали в такій прогресії, що виконання його умов стало вочевидь невигідним (збитковим) для відповідача.

Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

Законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах. Замовник, як сторона договору, розпоряджався не власними коштами, а коштами місцевого бюджету, тобто коштами відповідної громади. Таке розпорядження було неефективним, здійсненим на шкоду інтересам держави та громади, з порушенням норм Закону України «Про публічні закупівлі» та засад цивільного законодавства (добросовісного користування правами), з огляду на що позов в частині визнання недійсною додаткової угоди №1 від 31.08.2021 до договору №7-Т від 07.07.2021, укладеної між Центром з обслуговування закладів та установ освіти Новотроїцької селищної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Діском Юкрейн», підлягає задоволенню.

Установивши недійсність укладеної між сторонами договору додаткової угоди №1, суд зазначає, що правовідносини з постачання бензину А-92 та дизпалива між Центром з обслуговування закладів та установ освіти Новотроїцької селищної ради і відповідачем у спірний період регулюються договором, а відтак, і поставка товару, і оплата мала здійснюватися сторонами відповідно до умов договору.

Частиною 2 ст. 712 Цивільного кодексу України передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до приписів ст. 655 Цивільного кодексу України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

У ст. 669 Цивільного кодексу України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Відповідно до ч.1 ст.670 Цивільного кодексу України, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 22 Бюджетного кодексу України головними розпорядниками бюджетних коштів за бюджетними призначеннями, визначеними іншими рішеннями про місцеві бюджети, є місцеві державні адміністрації, виконавчі органи та апарати місцевих рад (секретаріат Київської міської ради), структурні підрозділи місцевих державних адміністрацій, виконавчих органів місцевих рад в особі їх керівників.

Суд зазначає, що оскільки спірна додаткова угода до договору визнана недійсною підстава для оплати поставленого товару за ціною, встановленою у додатковій угоді, фактично відпала, тому ТОВ «Діском Юкрейн» повинно повернути грошові кошти розпоряднику бюджетних коштів громади - Управлінню гуманітарної політики Новотроїцької селищної ради у заявленому розмірі на підставі частини першої статті 670 Цивільного кодексу України. Така позиція Верховного Суду є сталою та послідовною, підтримана у постановах від 16.02.2023 у справі №903/383/22 та у справі №903/366/22, які ухвалені саме за наслідками розгляду спорів щодо дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» у редакції після 19.04.2020.

Перевіривши запропонований прокурором розрахунок надмірно сплачених бюджетних коштів, суд вважає його правильним та обґрунтованим, у зв`язку з чим позовні вимоги про стягнення з відповідача на користь Управління гуманітарної політики Новотроїцької селищної ради 44580,80грн підлягають задоволенню.

Відповідно до ст.3 Цивільного кодексу України загальними засадами цивільного законодавства є зокрема справедливість, добросовісність та розумність.

Згідно ст. 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Статтею 79 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Принцип рівності сторін у процесі вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представляти справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (п.87 рішення Європейського суду з прав людини у справі Салов проти України від 06.09.2005).

У Рішенні Європейського суду з прав людини у справі Надточий проти України від 15.05.2008 зазначено, що принцип рівності сторін передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.

Змагальність означає таку побудову судового процесу, яка дозволяє всім особам - учасникам певної справи відстоювати свої права та законні інтереси, свою позицію у справі.

Принцип змагальності є процесуальною гарантією всебічного, повного та об`єктивного з`ясування судом обставин справи, ухвалення законного, обґрунтованого і справедливого рішення у справі.

Згідно з усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v.) від 9 грудня 1994 року, серія А, № 303А, п. 29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v.), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v.), № 49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року) (рішення Європейського суду з прав людини «Серявін та інші проти України»).

За таких обставин, приймаючи до уваги вищенаведене, а також оцінюючи надані документальні докази в їх сукупності, позовні вимоги Заступника керівника Генічеської окружної прокуратури Херсонської області в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби в особі Центру з обслуговування закладів та установ освіти Новотроїцької селищної ради Генічеського району, Херсонської області в особі Управління гуманітарної політики Новотроїцької селищної ради до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Діском Юкрейн" про визнання недійсною додаткової угоди №1 від 31.08.2021 до договору №7-Т від 07.07.2021 та стягнення надмірно сплачених коштів у сумі 44580,80грн, обґрунтовані та підлягають задоволенню.

Судові витрати по сплаті судового збору у сумі 4540,00грн покласти на відповідача відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст.ст. 73, 74, 79, 86, 129, ст.ст. 232-241 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позов Заступника керівника Генічеської окружної прокуратури Херсонської області (75500, Херсонська область, м. Генічеськ, пр-т Миру, 48, код ЄДРПОУ 04851120) в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби (65012, м. Одеса, вул. Канатна, 83, код ЄДРПОУ 40477150) в особі Центру з обслуговування закладів та установ освіти Новотроїцької селищної ради Генічеського району, Херсонської області (75500, Херсонська область, м. Генічеський район, смт. Новотроїцьке, вул. М.І. Білошкури, 2, код ЄДРПОУ 38248807) в особі Управління гуманітарної політики Новотроїцької селищної ради (75500, Херсонська область, м. Генічеський район, смт. Новотроїцьке, вул. Соборна, 77, код ЄДРПОУ 43949166) до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Діском Юкрейн" (01103, м. Київ, вул. Бойчука Михайла, 13, код ЄДРПОУ 37464769) про визнання недійсною додаткової угоди та стягнення надмірно сплачених коштів у сумі 44580,80грн - задовольнити у повному обсязі.

2. Визнати недійсною додаткову угоду №1 від 31.08.2021 до договору №7-Т від 07.07.2021, укладену між Центром з обслуговування закладів та установ освіти Новотроїцької селищної ради Генічеського району, Херсонської області (75500, Херсонська область, м. Генічеський район, смт. Новотроїцьке, вул. М.І. Білошкури, 2, код ЄДРПОУ 38248807) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Діском Юкрейн" (01103, м. Київ, вул. Бойчука Михайла, 13, код ЄДРПОУ 37464769).

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Діском Юкрейн" (01103, м. Київ, вул. Бойчука Михайла, 13, код ЄДРПОУ 37464769) на користь Управління гуманітарної політики Новотроїцької селищної ради (75500, Херсонська область, м. Генічеський район, смт. Новотроїцьке, вул. Соборна, 77, код ЄДРПОУ 43949166) надмірно сплачені бюджетні кошти у сумі 44580,80грн.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Діском Юкрейн" (01103, м. Київ, вул. Бойчука Михайла, 13, код ЄДРПОУ 37464769) на користь Херсонської обласної прокуратури (73000, м. Херсон, вул. Михайлівська, 33, код ЄДРПОУ 04851120) 4540,00грн судового збору.

Накази видати згідно зі ст. 327 ГПК України.

Повне рішення складено та підписано 24 червня 2024 р. у зв`язку із перебуванням судді Степанової Л.В. на лікарняному з 19.06.2024.

Відповідно до ст. 241 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя Л.В. Степанова