Постанова

від 26.06.2024 по справі 380/25642/23

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 червня 2024 рокуЛьвівСправа № 380/25642/23 пров. № А/857/4072/24

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:

Головуючого судді Ніколіна В.В.,

суддів Гінди О.М., Гудима Л.Я.,

розглянувши у порядку письмового провадження в м. Львові апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 08 січня 2024 року (суддя Брильовський Р.М., м. Львів) у справі за адміністративним позовом Комунального некомерційного підприємства Львівської обласної ради "Клінічний центр дитячої медицини" до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрмедресурс" про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

Комунальне некомерційне підприємство Львівської обласної ради "Клінічний центр дитячої медицини" у листопаді 2023 року звернулося до суду з адміністративним позовом до Східного офісу Держаудитслужби, в якому просило: визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу Східного офісу Держаудитслужби від 10 жовтня 2023 року до закупівлі з унікальним номером оголошення UA-2023-05-26-011637-a. В обґрунтування позовних вимог зазначає, що висновок про результати моніторингу закупівлі UA-M-2023-09-12-000008 не містить відомостей про допущенні порушення в частині нецільового використання коштів, завищення очікуваної вартості предмету закупівлі чи допущення інших порушень, які б могли призвести до збитків держави. Навпаки, договір №554 від 13.07.2023р з ТзОВ "Укрмедресурс" було укладено за результатом проведених торгів з економією 250 000 грн, а відтак, Позивач зекономив бюджетні кошти. Відповідно до інформації опублікованій на веб-портлалі Уповановаженого органу у сфері публічних закупівель, Позивачем оголошено відкриті торги з особливостями предметом закупівлі яких є - Операційний мікроскоп для нейрохірургії, код НК 024:2019-35191- Мікроскоп хірургічний загального призначення; Широкопольний мікроскоп для аналізу зразків, код НК 024:2019-35484 Мікроскоп світловий стандартний (ДК 021:2015: 38510000-3 - Мікроскопи). До участі у закупівлі учасником переможцем було запропоновано хірургічний мікроскоп ОРМІ PENTERO 800 виробництва Carl Zeiss Meditec AG та мікроскоп Primostar З виробництва Carl Zeiss Suzhou Co LTD. 22 червня 2023року, Позивачем, у порядку передбаченому пунктом 43 Особливостей, було розміщено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей наступного змісту: 1) перелік виявлених невідповідностей та посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності: В п. 9 Додатку 2 Технічної специфікації тендерної документації міститься вимога: Всі складові системи аналізу зображень, що пропонується Учасником (об`єктиви, окуляри, предметний стіл, конденсор, штатив, тубус, турель об`єктивів [за винятком камери для фото/відео фіксації]) мають бути одного й того ж виробника (учасник має вказати виробника). Заміна оригінальних частин системи та їх комплектація частинами інших виробників - не допускається. (Надати гарантійний лист у складі тендерної пропозиції). В супереч зазначеного Учасником не подано такого гарантійного листа в складі пропозиції. 2) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей: На підтвердження вимоги п. 9 Додатку 2 Технічної специфікації тендерної документації надати гарантійний лист про те що, заміна оригінальних частин системи та їх комплектація частинами інших виробників - не допускається. 3) Усунення виявлених невідповідностей в інформації та/або документах здійснюється учасником процедури закупівлі шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених, або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Кінцевий строк усунення невідповідності 23.06.2023 09:43. Учасником ТОВАРИСТВОМ З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "УКРМЕДРЕСУРС" 22.06.2023 об 10:01, було надано гарантійний лист, що складові від одного виробника (файл - «Гарантійний лист, що складові від одного виробника», що завантажено в ЦБД Prozorro: 22.06.2023 10:01). ТОВАРИСТВОМ З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "УКРМЕДРЕСУРС" було усунуто встановлені Позивачем порушення. У складі пропозиції учасника наявні документи (технічний опис, декларації відповідності, каталог, медико-технічні вимоги, інструкції) які містять інформацію що всі складові устаткування в від одного товаровиробника. Гарантійний лист що містить про це інформацію та був відсутній у складі пропозиції, лише формально підтверджує ці відомості. Предметом закупівлі (Операційний мікроскоп для нейрохірургії, код НК 024:2019-35191- Мікроскоп хірургічний загального призначення; Широкопольний мікроскоп для аналізу зразків, код НК 024:2019-35484 Мікроскоп світловий стандартний), що запропоновані ТОВАРИСТВОМ З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "УКРМЕДРЕСУРС" найменування товару (хірургічний мікроскоп та мікроскоп), їх марка (ТМ Zeiss), модель (ОРМІ PENTERO 800 та Primostar 3), тощо, залишилися без змін. Стверджує, що у позивача були відсутні виключні підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "УКРМЕДРЕСУРС" на підстав підпункту 2 пункту 44 Особливостей, з наведених Позивачем причин. Зазначивши у висновку про необхідність розірвання раніше укладеного договору шляхом укладення додаткової угоди, Відповідач не конкретизував, яких саме заходів має вжити Позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. Вимога Відповідача про зобов`язання замовника вжити заходів щодо розірвання укладеного за результатами проведеної закупівлі договору з суто формальних причин не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки суть виявлених порушень жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси, а задоволення вказаної вимоги призведе до настання несприятливих наслідків у вигляді втрата права на гарантійне та післягарантійне обслуговування, навчання та інструктаж персоналу, щодо роботи на устаткуванні, додаткові судові витрати у разі відмови постачальника розірвати договір та повернути позиції сторін у перед договірний стан.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 08 січня 2024 року позов задоволено.

Не погодившись із ухваленим судовим рішенням, його оскаржив відповідач, який із покликанням на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове про відмову в задоволенні позову. В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що на дату оприлюднення тендерної пропозиції в електронній системі закупівель Prozorro, а саме 02.06.2023, виявлено, що учасник закупівлі не опублікував гарантійний лист, який підлягав опублікуванню відповідно до пункту 9 Додатку 2 до тендерної документації Замовника. Отже вважає, що позивач не підтвердив відповідність технічних характеристик предмета закупівлі. Вважає, що гарантійний лист, який додано учасником до переліку документів тендерної пропозиції після публікації усіх документів 02.06.2023, не може слугувати доказом відповідності тендерної пропозиції вимогам тендерної документації з огляду на те, що у позивача були відсутні підстави для звернення до учасника з вимогою про усунення невідповідностей, оскільки така тендерна пропозиція підлягала відхиленню.

Позивач подав письмовий відзив на апеляційну скаргу, в якому просить залишити таку без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Враховуючи те, що апеляційну скаргу подано на рішення суду першої інстанції, ухвалене в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи (у письмовому провадженні), апеляційний суд вважає за можливе розглядати справу в порядку письмового провадження відповідно до положень пункту 3 частини першої статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та знайшло своє підтвердження під час розгляду апеляційної скарги, що відповідно до інформації опублікованій на веб-порталі Уповноваженого органу, Позивачем оголошена та проводиться процедура закупівлі послуг «Операційний мікроскоп для нейрохірургії, код НК 024:2019-35191- Мікроскоп хірургічний загального призначення; Широкопольний мікроскоп для аналізу зразків, код НК 024:2019-35484 Мікроскоп світловий стандартний - (ДК 021:2015:38510000-3: Мікроскопи)», за результатом проведення якої було укладено договір №554 від 13.07.2023р з ТзОВ "Укрмедресурс".

Предметом закупівлі є медичні вироби (медичне обладання), що закуповується Комунальним некомерційним підприємством Львівської обласної ради "Клінічний центр дитячої медицини" для надання медичної допомоги пацієнтам нейрохірургічного профілю (на підставі Наказу № 77 від 03.04.2023 Комунального некомерційного підприємства Львівської обласної ради «Львівська обласна дитяча клінічна лікарня «ОХМАТДИТ», Протоколу засідання робочої групи, Службової записки, Технічної специфікації).

За результатом проведених торгів було укладено договір №554 від 13.07.2023 з ТзОВ "Укрмедресурс".

На підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, Східний офіс Держаудитслужби видав наказ від 15.09.2023 №186 «Про початок здійснення моніторингу закупівель», згідно з переліком, серед яких також була включена закупівля Позивача, унікальний номер якої UA- 2023-05-26-011637-а.

Моніторингом встановлено, що в документах тендерної пропозиції учасника ТОВ «Укрмедресурс», опублікованих в електронній системі закупівель 02.06.2023 відсутній гарантійний лист про те, що складові системи аналізу зображень (об`єктиви, окуляри, предметний стіл, конденсор, штатив, тубус, турель об`єктивів (за винятком камери для фото/відео фіксації) мають бути одного й того ж виробника та заміна оригінальних частин системи та їх комплектація частинами інших виробників не допускається.

За результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі UA-2023- 05-26-011637-а, Офісом було складено оскаржуваний висновок, який оприлюднений в електронній системі закупівель 10.10.2023.

Не погодившись із вказаним висновком, Комунальне некомерційне підприємство Львівської обласної ради «Клінічний центр дитячої медицини» звернулося з відповідним позовом до суду.

Задовольняючи позов суд першої інстанції виходив з того, що Замовник зобов`язаний дослідити всі норми законодавства, а не лише формальну приналежність до певного розділу тендерної документації. А відтак, пропозиція не могла бути відхилена уповноваженою особою без надання права на її виправлення, бо це могло спричинити порушення прав учасника на неупереджену та об`єктивну оцінку його пропозиції.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» №2939-XII від 26.01.1993 (далі - Закон №2939).

Відповідно до статті 2 Закону №2939, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Правові та організаційні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII.

Положеннями п. 9 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII визначено, що замовники органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав.

Пунктом 6 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII передбачено, що електронна система закупівель інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.

Відповідно до частини 1 статті 2 Закону №922-VIII передбачено, що він застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель врегульований статті 8 Закону №922-VIII.

Відповідно до частини 2 статті 8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Згідно з частиною 4 статті 8 Закону №922-VIII строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Частинами 1-4 статті 8 Закону №922 передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до частин 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №922 на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня йото припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі - Особливості №1178).

Згідно з пунктом 23 Особливостей №1178 моніторинг відкритих торгів здійснюється Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами відповідно до статті 8 Закону.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. (частина 6 статті 8 Закону №922-VIII).

Відповідно до частини 19 статті 8 Закону №922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з пунктом 43 Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування в редакції від 20.05.2023, що діяла на момент оголошення відкритих торгів, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Замовник не може розміщувати щодо одного і того ж учасника процедури закупівлі більше ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Відповідно до частини 1 статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

- не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

- не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

- зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

- не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

- не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

- не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

- визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника:

- не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

- викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;

- є такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі:

- відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

- не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;

- не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону;

- не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Відповідно до підпункту 2 пункту 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли: 2) тендерна пропозиція: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей.

Частиною 2 статті 31 Закону №922-VIII передбачено, що інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні норми цього Закону та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дня ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель.

Наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 № 86 затверджено Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, розділом ІІІ якого визначено порядок заповнення констатуючої частини форми висновку.

Відповідно до змісту Розділу ІІІ даного Порядку у пункті 1 зазначаються:

1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»;

2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі;

3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);

найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Згідно оскаржуваного висновку, відповідачем встановлено порушення, яке полягає в тому, що в документах тендерної пропозиції учасника ТОВ «Укрмедресурс», опублікованих в електронній системі закупівель 02.06.2023 відсутній гарантійний лист про те, що складові системи аналізу зображень (об`єктиви, окуляри, предметний стіл, конденсор, штатив, тубус, турель об`єктивів (за винятком камери для фото/відео фіксації) мають бути одного й того ж виробника та заміна оригінальних частин системи та їх комплектація частинами інших виробників не допускається.

Згідно з інформацією, опублікованою на веб-порталі Уповноваженого органу у сфері публічних закупівель, Позивачем оголошено відкриті торги з особливостями предметом закупівлі яких є - Операційний мікроскоп для нейрохірургії, код НК 024:2019-35191- Мікроскоп хірургічний загального призначення; Широкопольний мікроскоп для аналізу зразків, код НК 024:2019-35484 Мікроскоп світловий стандартний (ДК 021:2015: 38510000-3 - Мікроскопи).

Пунктом 38 встановлено, що дата і час розкриття тендерних пропозицій, дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично в день оприлюднення замовником оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель.

Згідно з пунктом 39 Особливостей розкриття тендерних пропозицій здійснюється відповідно до статті 28 Закону (Закону України «Про публічні закупівлі»).

В оголошенні UA-2023-05-26-011637-a, що оприлюднене на веб порталі Prozorro встановлено кінцевий термін подання пропозицій - 03 червня 2023 00:00. Відтак реєстр отриманих тендерних пропозицій сформовано системою електронних закупівель автоматично 03 червня 2023 00:00. Протокол розкриття пропозицій також сформовано системою автоматично 03 червня 2023 00:04.

Відповідно до пункту 41 Особливостей розгляд та оцінка тендерних пропозицій здійснюються відповідно до статті 29 Закону (положення частин другої, дванадцятої, шістнадцятої, абзаців другого і третього частини п`ятнадцятої статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 43 цих особливостей.

Згідно з ч. 1 ст 29 Закону України «Про публічні закупівлі» оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону.

Для участі в закупівлі відповідно до реєстру пропозицій та протоколу розкриття було подано тільки одну пропозицію ТОВ Укрмедресурс.

Отже, за результатами оцінки (що здійснена системою автоматично) переможцем визнано ТОВ Укрмедресурс.

Термін розгляду пропозицій розпочався у момент формування протоколу розкриття тендерних пропозицій, зважаючи на те, що пропозиція була подана лише одна, а відтак, аукціон не був призначений системою.

Отже, початок розгляду пропозицій - 03 червня 2023 00:04.

До участі у закупівлі учасником переможцем було запропоновано хірургічний мікроскоп ОРМІ PENTERO 800 виробництва Carl Zeiss Meditec AG та мікроскоп Primostar З виробництва Carl Zeiss Suzhou Co LTD.

Згідно з частиною 9 статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.

Відповідно до частини 10 статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» строк розгляду тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Такий строк може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель протягом одного дня з дня прийняття відповідного рішення.

Як було вище зазначено строк розгляду пропозицій розпочався о 00:04 3 червня 2023 року, та повинен був бути завершений протягом 5 робочих днів, а саме до 23:59 9 червня 2023 року.

Однак, замовник скористався своїм правом на продовження розгляду пропозицій. Так, в електронній системі публічних закупівель оприлюднено протокол уповноваженої особи від 9 червня 2023 року про аргументоване продовження строку розгляду пропозицій до 20 робочих днів.

Протягом строку розгляду пропозицій Позивачем було розглянуто пропозицію учасника ТзОВ «Укрмедресурс» та перевірено її відповідність вимогам тендерної документації та технічній специфікації.

Відповідно до п. 43 Особливостей якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Під час розгляду документів у складі пропозиції ТзОВ «Укрмедресурс» уповноваженою особою Позивача було виявлено відсутність одного з документів.

Так, Додаток 2 до тендерної документації містить вимогу «Всі складові системи аналізу зображень, що пропонується Учасником (об`єктиви, окуляри, предметний стіл, конденсор, штатив, тубус, турель об`єктивів [за винятком камери для фото/відео фіксації]) мають бути одного й того ж виробника (учасник має вказати виробника). Заміна оригінальних частин системи та їх комплектація частинами інших виробників не допускається.)» Тож, на підтвердження даної вимоги учасник повинен був надати гарантійного листа.

У складі пропозиції не було надано Гарантійного листа, що був вимогою 9 Технічної специфікації, Додатку №2 до тендерної документації. То ж Позивач скористався своїм правом, що визначене у п. 43 Особливостей і 22 червня 2023року Позивач у порядку передбаченому пунктом 43 Особливостей, було розміщено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей наступного змісту:

1) перелік виявлених невідповідностей та посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності: В п. 9 Додатку 2 Технічної специфікації тендерної документації міститься вимога: Всі складові системи аналізу зображень, що пропонується Учасником (об`єктиви, окуляри, предметний стіл, конденсор, штатив, тубус, турель об`єктивів [за винятком камери для фото/відео фіксації]) мають бути одного й того ж виробника (учасник має вказати виробника). Заміна оригінальних частин системи та їх комплектація частинами інших виробників - не допускається. (Надати гарантійний лист у складі тендерної пропозиції). В супереч зазначеного Учасником не подано такого гарантійного листа в складі пропозиції. 2) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей: На підтвердження вимоги п. 9 Додатку 2 Технічної специфікації тендерної документації надати гарантійний лист про те що, заміна оригінальних частин системи та їх комплектація частинами інших виробників - не допускається. 3) Усунення виявлених невідповідностей в інформації та/або документах здійснюється учасником процедури закупівлі шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених, або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Кінцевий строк усунення невідповідності 23.06.2023 09:43.

Учасником ТзОВ "Укрмедресурс" 22.06.2023 о 10:01 було надано гарантійний лист, що складові від одного виробника (файл - «Гарантійний лист, що складові від одного виробника», що завантажено в ЦБД Prozorro: 22.06.2023 10:01).

Учасник надав усі документи, що були вимогою про усунення невідповідностей, та 30 червня 20023 року ТзОВ «Укрмедресурс» було визначено переможцем.

Апелянт ставить під сумнів право позивача звертатись за усуненням невідповідності під час розгляду тендерних пропозицій.

Апелянт вказує, що Замовник не повинен був звертатися за усуненням невідповідностей, а повинен був відхилити тендерну пропозицію. Зазначає, що вимога щодо надання гарантійного листа містилася у Технічній специфікації. Разом з тим покликається на норми абзацу 2 п. 43 Особливостей, відповідно до якого не підлягають виправленню:

-відсутнє забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

-та/або відсутня інформація (та/або документи) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції).

Отже, зважаючи на те, що вимога про надання гарантійного листа була визначена в переліку технічних характеристик, така вимога на думку апелянта виправленню не підлягала, а пропозиція повинна була бути відхилена згідно п. 44 Особливостей.

Апеляційний суд відхиляє таку доводи апелянта та зазначає, що уповноважена особа зобов`язана була надати право на виправлення невідповідностей у інформації шляхом надання документу що був відсутній у складі пропозиції учасника та був вимогою тендерної документації.

Як вірно зазначає суд першої інстанції, відповідач не врахував всіх обставин, за яких здійснюється виправлення невідповідностей.

Згідно з абзацом 2 п. 43 Особливостей невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Отже, відсутність гарантійного листа підлягає виправленню, та не стосується обмежень щодо виправлення невідповідностей.

Спірний гарантійний лист не містив відомостей що впливають на право Позивача надавати виправлення, а саме:

-не змінюють предмет закупівлі (предмет закупівлі визначений як ДК 021:2015: 38510000 - 3 Мікроскопи (Операційний мікроскоп для нейрохірургії, код НК 024:2019-35191- Мікроскоп хірургічний загального призначення; Широкопольний мікроскоп для аналізу зразків, код НК 024:2019-35484 Мікроскоп світловий стандартний);

-не змінюють найменування товару, марки, моделі (Найменування мікроскопів, що запропоновані учасником: хірургічний мікроскоп модель OPMI PENTERO 800 виробник Карл Цейсс Медітек АГ, країна виробник Німеччина та мікроскоп модель Primostar 3 виробник Карл Цейсс Сучжоу Ко ЛТД, країна виробник Китай) , їх торгівельна марка (ТМ Zeiss).

Окрім цього, гарантійний лист не містить жодних додаткових технічних даних чи відомостей, які б змінювали чи доповнювали інформацію, яка вже містилася у складі тендерної пропозиції учасника станом на 3 червня 2023 року, тобто станом на початок розгляду. Відомості, які лише формально підтверджує гарантійний лист про приналежність до одного виробника складових запропонованих мікроскопів, вже було вказано у складі тендерної пропозиції в Авторизаційному листі від товаровиробника, деклараціях про відповідність, технічному описі товару, який містить інформацію про товаровиробника, тощо.

Згідно з п. 3 Особливостей замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.

Принципи здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників визначені у ст. 5 Закону, один з яких «об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі».

Отже, Замовник зобов`язаний дослідити всі норми законодавства, а не лише формальну приналежність до певного розділу тендерної документації. А відтак, пропозиція не могла бути відхилена уповноваженою особою без надання права на її виправлення, бо це могло спричинити порушення прав учасника на неупереджену та об`єктивну оцінку його пропозиції.

Колегія суддів резюмує, що у Комунального некомерційного підприємства Львівської обласної ради «Клінічний центр дитячої медицини» були відсутні виключні підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника ТзОВ "Укрмедресурс" на підставі підпункту 2 пункту 44 Особливостей.

Відтак, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що оскаржуваний висновок слід визнати протиправним та скасувати.

Отже, за результатами розгляду апеляційних скарг колегія суддів суду апеляційної інстанції дійшла висновку, що суд першої інстанції прийняв правильне рішення про задоволення адміністративного позову.

В підсумку, апеляційний суд переглянув оскаржуване рішення суду і не виявив порушень норм матеріального чи процесуального права, які могли призвести до ухвалення незаконного судового рішення, щоб його скасувати й ухвалити нове.

Міркування і твердження апелянта не спростовують правильності правових висновків цього рішення, у зв`язку з чим його апеляційна скарга на рішення суду не підлягає задоволенню.

Згідно із статтею 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції відповідає вимогам статті 242 КАС України, підстав для задоволення вимог апеляційної скарги колегією суддів не встановлено.

Відповідно до статті 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин норми матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують, а зводяться до переоцінки доказів та незгоди з ними.

Керуючись ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 08 січня 2024 року в справі №380/25642/23 - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя В. В. Ніколін судді О. М. Гінда Л. Я. Гудим