Ухвала

від 18.06.2024 по справі 404/10377/23

КРОПИВНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

КРОПИВНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

№ провадження 11-кп/4809/312/24 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1

Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.06.2024 року м. Кропивницький

Колегія суддів Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

при участі:

прокурора - ОСОБА_6 ,

адвоката - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

законного представника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_9 ,

представників цивільного відповідача - ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

представника потерпілого, цивільного позивача - ОСОБА_12 ,

переглянула у закритому судовому засіданні, за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_7 , який здійснює захист обвинуваченого ОСОБА_8 , цивільного відповідача КП «Центр соціально-психологічної реабілітації дітей» Кіровоградської обласної ради в особі директора ОСОБА_11 , вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 19.02.2024, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Добровеличківка Добровеличківського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, неодруженого, з базовою середньою освітою, студента ДНЗ «ПТУ № 40 м. Новоукраїнка», зареєстрованого та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

- 13.03.2023 року вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда за ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 296, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст. ст.75, 104 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю один рік шість місяців,

визнано винуватим та засуджено до покарання за: ч. 1 ст. 125 КК України - у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів громадян, що становить 850 гривень, ч. 3 ст. 296 КК України - у виді позбавлення волі на строк два роки ч. 4 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк п`ять років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначене остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання приєднано частково невідбуту частину покарання за попереднім вироком, визначене остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років один місяць.

Ухвалено цивільний позов потерпілого ГУНП в Кіровоградській області до обвинуваченого ОСОБА_8 та КЗ «Центр соціально-психологічної реабілітації дітей Кіровоградської обласної ради» про відшкодування матеріальної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, - задовольнити повністю і стягнути з ОСОБА_8 користь потерпілого ГУНП в Кіровоградській області (ЄДРПОУ 40108709) 24 430 грн. 18 коп. у рахунок відшкодування майнової шкоди, а у разі відсутності у неповнолітнього ОСОБА_8 майна, достатнього для відшкодування ним шкоди у частці, якої не вистачає, або в повному обсязі, - стягнути з КЗ «Центр соціально-психологічної реабілітації дітей Кіровоградської обласної ради».

Ухвалено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати у кримінальному провадженні на залучення експерта для проведення експертизи у розмірі 7 886 грн. 68 коп.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим і засуджений за вчинення: умисних легких тілесних ушкоджень, хуліганства, тобто грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчиненого особою раніше судимою за хуліганство, таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, в умовах воєнного стану.

Кримінальні правопорушення вчинені при наступних обставинах.

Неповнолітній ОСОБА_8 , 29.06.2023, у денну пору доби, більш точного часу не встановлено, разом із малолітнім потерпілим ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , перебували за адресою: АДРЕСА_2 , в ігровій кімнаті «Центру соціально-психологічної реабілітації дітей Кіровоградської обласної ради». У цей момент у ОСОБА_8 на ґрунті неприязних відносин, що з`явились раптово, виник умисел на спричинення тілесних ушкоджень малолітньому потерпілому ОСОБА_13 .

Реалізуючи свій протиправний умисел, усвідомлюючи суспільну небезпеку своїх діянь, передбачаючи та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді тілесних ушкоджень, ОСОБА_8 забрав у малолітнього потерпілого ОСОБА_13 іграшку, якою він грався, а далі наблизився до нього та, докладаючи значної фізичної сили, тримаючи у правій руці іграшку, почав наносити нею численні удари по верхнім та нижнім кінцівкам, спині, голові ОСОБА_13 , чим завдав останньому, відповідно до висновку судово-медичної експертизи №580 від 04.07.2023, тілесні ушкодження у вигляді синців у лобній ділянці праворуч, правому плечі, правому передпліччі (3), лівому плечі, лівій гомілці, садна по задній поверхні грудної клітини, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Крім того, 02.07.2023, у вечірню пору доби, ОСОБА_8 , перебуваючи в кімнаті для відпочинку «Центру соціально-психологічної реабілітації дітей Кіровоградської обласної ради», спровокував з неповнолітньою потерпілою ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , словесну сварку. У цей момент у ОСОБА_8 , на ґрунті неприязних відносин, що з`явились раптово, виник умисел на спричинення тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_14 .

Реалізуючи свій протиправний умисел, усвідомлюючи суспільну небезпеку своїх діянь, передбачаючи та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді тілесних ушкоджень, ОСОБА_8 наблизився до неповнолітньої потерпілої ОСОБА_14 та, докладаючи значної фізичної сили, кулаком правої руки наніс близько 7-8 ударів у праве плече, а потім кулаком правої руки наніс один удар в лобну ділянку голови потерпілої, чим завдав останній, відповідно до висновку судово-медичної експертизи №581 від 04.07.2023, тілесні ушкодження у вигляді синця в ділянці правого плеча, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Крім того, 06.07.2023, приблизно об 11 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 , перебуваючи на подвір`ї «Центру соціально-психологічної реабілітації дітей Кіровоградської обласної ради», помітив запаркований службовий автомобіль з розпізнавальними знаками «Національна поліція» марки «Toyota Corolla», реєстраційний номер НОМЕР_1 , який перебуває на балансі Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області. В цей момент у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на вчинення хуліганських дій, а саме грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю.

Реалізуючи свій протиправний умисел, направлений на вчинення хуліганських дій, усвідомлюючи що його дії суперечать встановленим правилам і нормам поведінки, проявляючи агресію, з мотивів явної неповаги до суспільства, тим самим показуючи свою зневагу до встановлених в державі законів, прагнучи самоутвердитися за рахунок протиставлення себе правоохоронним органам, грубо порушуючи громадський порядок, діючи з особливою зухвалістю, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, ОСОБА_8 наблизився до вказаного автомобіля, після чого виліз на дах та почав рухатись по ньому, внаслідок чого службовий автомобіль отримав пошкодження.

Своїми діями ОСОБА_8 спричинив ГУНП в Кіровоградській області майнову шкоду у розмірі 24 430 грн. 18 коп.

Продовжуючи свої протиправні дії, спрямовані на неповагу до існуючих правил і норм поведінки, прагнучи самоутвердитися, ОСОБА_8 попрохав зафіксувати вказані протиправні діяння на камеру свого мобільного телефону сторонніх осіб. Вчинивши вказані дії, ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення втік.

Крім того, 19.08.2023, у денну пору доби, ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні «Центру соціально-психологічної реабілітації дітей Кіровоградської обласної ради», помітив ноутбук «LENOVO IDEAPAD S145-15 AST model:81N3 Granite Black», який перебуває на балансі «Центру соціально-психологічної реабілітації дітей Кіровоградської обласної ради». У цей час у ОСОБА_8 виник умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій протиправний умисел, діючи повторно, умисно та цілеспрямовано, з корисливих мотивів, переслідуючи мету власної наживи, в умовах воєнного стану, ОСОБА_8 підійшов до ліжка, на якому знаходився вказаний ноутбук вартістю 7 400 грн., та, впевнившись у тому, що його злочинні дії не будуть помічені, викрав ноутбук, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, спричинивши «Центру соціально-психологічної реабілітації дітей Кіровоградської обласної ради» майнову шкоду у розмірі 7 400 гривень.

Вирок суду першої інстанції оскаржений адвокатом ОСОБА_7 , який здійснює захист обвинуваченого ОСОБА_8 , цивільним відповідачем КП «Центр соціально-психологічної реабілітації дітей» Кіровоградської обласної ради в особі директора ОСОБА_11 .

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначення покарання, застосувати щодо ОСОБА_8 положення ч. 1 ст. 69 КК України та призначити йому покарання більш м`яке, ніж передбачено законом, за ч. 4 ст. 185 КК України, застосувавши також положення ст. 75 КК України, звільнивши ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням.

Судом не взято до уваги всі обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_8 , призначив занадто суворе покарання. Не враховано належно, що ОСОБА_8 повністю визнав свою вину, щиро розкаявся у вчиненому, надавав добровільних показань щодо обставин кримінальних правопорушень, активно сприяв розслідуванню кримінальних правопорушень.

Неповнолітній обвинувачений просив суд не позбавляти його волі, надавши можливість довчитись у ПТУ та стати на шлях виправлення. Законний представник неповнолітнього обвинуваченого зазначила, що останнім часом ОСОБА_8 покращив свою поведінку.

ОСОБА_8 перебуває на обліку у психіатра, у зв`язку із органічним розладом особистості і поведінки.

Відповідно до висновку органу пробації виправлення ОСОБА_8 можливе без його ізоляції від суспільства.

Цивільний відповідач КП «Центр соціально-психологічної реабілітації дітей» Кіровоградської обласної ради в особі директора ОСОБА_11 просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині стягнення з КЗ «Центр соціально-психологічної реабілітації дітей Кіровоградської обласної ради» 24 430 грн. 18 коп. у рахунок відшкодування майнової шкоди у разі відсутності у неповнолітнього ОСОБА_8 майна, достатнього для відшкодування ним шкоди у частці, якої не вистачає, або в повному обсязі.

Вмотивовуючи свої вимоги, наводить наступні доводи.

КП «Центр соціально-психологічної реабілітації дітей» Кіровоградської обласної ради - не здійснює і не здійснював функцій опікуна або піклувальника неповнолітнього ОСОБА_8 , тому таке стягнення суперечитиме положенням ст. 1179 ЦК України.

Статутом комунального закладу не визначено, що заклад здійснює функції опікуна або піклувальника над дітьми, які перебувають у центрі. У разі виникнення ситуацій, які вимагають здійснення заходів, що виходять за межі повноважень закладу, заклад звертається до законних представників про надання дозволу на вчинення відповідних дій.

Неповнолітній ОСОБА_8 перебував у Центрі тимчасово, до вирішення питання про призначення опіки чи влаштування до навчального закладу.

У період часу з 03.05.2023 по 01.09.2023 функції опікуна/піклувальника ОСОБА_8 здійснював відповідний орган опіки та піклування.

На апеляційну скаргу цивільного відповідача КП «Центр соціально-психологічної реабілітації дітей» Кіровоградської обласної ради в особі директора ОСОБА_11 подано заперечення від цивільного позивача, представника потерпілого ГУНП в Кіровоградській області в особі ОСОБА_15 , де йдеться про незгоду з апеляційною скаргою та зазначається про необхідність залишення оскаржуваного судового рішення без змін як законного та обґрунтованого.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, думку у дебатах адвоката ОСОБА_16 , законного представника неповнолітнього обвинуваченого та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали подану адвокатом апеляційну скаргу, представників цивільного відповідача, які підтримали подану цивільним відповідачем апеляційну скаргу у повному обсязі, представника цивільного позивача, який заперечив апеляційну скаргу цивільного відповідача, залишили на розсуд суду апеляційну скаргу сторони захисту, думку прокурора, яка заперечила задоволення апеляційної скарги адвоката, вивчивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 125, ч. 3 ст. 296, ч. 4 ст. 185 КК України, у повному обсязі доведена доказами у кримінальному провадженні.

Оскільки доведеність винуватості обвинуваченого та кваліфікація його дій не оскаржується в апеляційному порядку, колегія суддів не надає оцінки вказаним обставинам, вважаючи ОСОБА_8 обґрунтовано визнаним винуватим у вчиненні умисних легких тілесних ушкоджень, хуліганства, тобто грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчиненого особою раніше судимою за хуліганство, таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, в умовах воєнного стану, а дії обвинуваченого за ч. 1 ст. 125, ч. 3 ст. 296, ч. 4 ст. 185 КК України - правильно кваліфікованими.

Стороною захисту оскаржено правильність призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання судом першої інстанції, оскільки сторона захисту вважає призначене судом покарання занадто суворим, а також - можливим призначення менш суворого покарання, із належним урахуванням обставин, передбачених ст. ст. 65-67 КК України та із застосуванням положень ст. 75, ст. 69 КК України стосовно обвинуваченого.

Представником цивільного відповідача судове рішення суду першої інстанції оскаржене в частині вирішення цивільного позову, а саме щодо стягнення з КЗ «Центр соціально-психологічної реабілітації дітей Кіровоградської обласної ради», у рахунок відшкодування майнової шкоди, у разі відсутності у неповнолітнього ОСОБА_8 майна, достатнього для відшкодування ним шкоди у частці, якої не вистачає, або в повному обсязі.

Щодо доводів сторони захисту.

Згідно із ч. 2, ч. 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Відповідно до ст. 65 КК України, особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

У статті 65 КК України визначено загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Відповідно до положень ст. 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», - особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів; більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів; у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання; суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Зважується, крім того, на висновки з приводу пропорційності покарання тяжкості правопорушення, висловлені ЄСПЛ в своїх рішеннях, зокрема, у рішеннях по справах «Souring v. UK», «Shvydka v. Ukraine», «Tammer v. Estonia», - за змістом яких захід, що застосовується до порушника має бути пропорційним переслідуваній меті, засудження та покарання порушника не мають бути непропорційними законній меті і підстави, якими керуються національні суди, мають були відповідними і достатніми для виправдання такого втручання.

Вимоги дотримання справедливості при призначенні кримінального покарання закріплені у ст.10 Загальної декларації прав людини 1948 року, ст.14 Міжнародного пакту про цивільні та політичні права 1966 року, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

У п. 33 рішення ЄСПЛ від 19.02.2009 у справі «Христов проти України» суд зазначив, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване ч. 1 ст. 6 Конвенції, слід тлумачити в контексті преамбули Конвенції, яка, зокрема, проголошує верховенство права як складову частину спільної спадщини Договірних держав.

Європейський Суд з прав людини у справах «Бакланов проти Росії» та «Фрізен проти Росії» зазначив, що досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу законності і воно не було свавільним.

У справі «Ізмайлов проти Росії» Європейський Суд вказав, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Одним з проявів верховенства права є положення про те, що право не обмежується лише законодавством як однією з його форм, а включає й інші соціальні регулятори. Справедливість - одна з основних засад права і є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права.

Суд має призначати покарання конкретній особі за конкретний злочин, максимально індивідуалізуючи покарання, яке має бути необхідним і достатнім для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів (ч. 2 ст. 50 КК України).

Виходячи з мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини і захистом інтересів держави й суспільства.

Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК.

Згідно із ч. 1 ст. 103 КК України при призначенні покарання неповнолітньому суд, крім обставин, передбачених у статтях 65-67 цього Кодексу, враховує умови його життя та виховання, вплив дорослих, рівень розвитку та інші особливості особи неповнолітнього.

Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. За вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд з підстав, передбачених цією частиною, може призначити основне покарання у виді штрафу, розмір якого не більше ніж на чверть нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Положеннями Постанови Пленуму ВСУ 24.10.2003 N 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», п. 8, визначено: призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або непризначення

обов`язкового додаткового покарання може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній - послатися на ч. 1 ст. 69 КК.

При цьому необхідно враховувати не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а й її роль серед співучасників, поведінку під час та після вчинення злочинних дій тощо.

Тож, однією з обов`язкових умов для застосування до винної особи положень ст. 69 КК України є наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання.

Разом з тим суди зобов`язані встановити не лише їх наявність, а й обґрунтувати, які саме обставини справи або дані про особу підсудного визнаються такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, і яким чином такі пом`якшуючі обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

У кожному випадку факт зниження ступеня тяжкості кримінального правопорушення повинен оцінюватися судом з урахуванням індивідуальних особливостей конкретного кримінального провадження.

У відповідності до положень ч. 1 ст. 104 КК України звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується до неповнолітніх відповідно до статей 75-78 цього Кодексу, з урахуванням положень, передбачених цією статтею.

Як визначає ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Згідно із ч. 3 ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

В Рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Бемер проти Німеччини» від 03.10.2002 року, Європейський Суд з прав людини зазначив, що «виконання вироку, який передбачає позбавлення свободи, призупиняють, якщо можна розраховувати, що вирок служитиме засудженому як попередження і що він не здійснюватиме нові злочини в майбутньому, навіть без впливу, спричиненого відбуванням покарання. Роблячи такий прогноз…суд має враховувати особу засудженого, його стаж злочинної діяльності, обставини скоєного ним злочину, його поведінку після злочину, умови його життя та наслідки, яких можна очікувати в зв`язку з відстрочкою».

Також, слід зауважити на положення Постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 N 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання»: частиною 2 статті 75 КК України передбачено, що суд за наявності визначених законом підстав може ухвалити рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням,

якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Виходячи з цих положень закону, а також зі змісту частини 3 статті 78 КК, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди

мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК.

У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, судом першої інстанції належно враховано всі обставини, передбачені ст. 65 КК України та дотримано принципів призначення покарання.

Враховано тяжкість вчинених неповнолітнім ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, що є кримінальним проступком, нетяжким умисним і тяжким умисним корисливим злочином.

Крім того, враховано особу обвинуваченого, його неповнолітній вік, статус дитини-сироти, його проживання у КЗ «Центр соціально-психологічної реабілітації дітей Кіровоградської обласної ради».

Враховано, що обвинувачений безробітний, негативно характеризований.

ОСОБА_8 на обліках у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, перебував на стаціонарному лікуванні з приводу, органічного розладу особистості і поведінки, осудний.

Обставинами, які пом`якшують покарання, судом першої інстанції визнані - визнання обвинуваченим вини, а також вчинення кримінальних правопорушень у неповнолітньому віці.

Обставини, які обтяжують покарання обвинуваченому, - вчинення кримінального правопорушення щодо малолітньої дитини.

Слід також зауважити, що ОСОБА_8 судимий, за вчинення аналогічних кримінальних правопорушень, в том числі тяжкого умисного (ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 296 КК України).

Будучи засудженим вироком від 13.03.2023 та звільненим від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. ст. 75, 104 КК України, неповнолітній ОСОБА_8 вже у червні-серпні 2023 року, тобто під час іспитового строку, вчинив нові умисні кримінальні правопорушення.

Наведені вище обставини, а також і досудова доповідь органу пробації, достатньо враховані судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, і суд прийшов до обґрунтованого та правильного висновку про призначення обвинуваченому покарання у межах санкції частин статей обвинувачення, за сукупністю кримінальних правопорушень, а, враховуючи вчинення кримінальних правопорушень під час іспитового строку, суд визначив ОСОБА_8 остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднавши до призначеного покарання невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Слід зауважити, що, врахувавши всі обставини, суд призначив ОСОБА_8 мінімальне покарання у межах всіх санкцій частин статей обвинувачення.

З урахуванням зазначеного вище, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції призначене достатнє та необхідне покарання для виправлення і перевиховання обвинуваченого ОСОБА_8 і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Визначена міра покарання, на переконання колегії суддів, відповідає таким принципам призначення покарання, про які йшлося вище, - справедливість - як основна засада права, індивідуалізація покарання - призначення покарання конкретній особі за конкретний злочин із урахуванням особливостей обставин справи та індивідуальних характеристик особи.

Покарання є виваженим, не є надмірним, матиме достатній превентивний щодо вчинення нових кримінальних правопорушень вплив.

Доводи апеляційної скарги про те, що підлягають врахуванню обставини, які пом`якшують покарання, особа обвинуваченого, необґрунтовані, оскільки наведені обставини належно враховані судом при призначенні ОСОБА_8 покарання, що слідує із оскаржуваного вироку суду. Врахування вказаних обставин стало підставою для можливості призначення судом обвинуваченому мінімального покарання у межах санкцій частин статей обвинувачення та шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим за сукупністю кримінальних правопорушень.

Також, з урахуванням встановлених обставин, обставин ст. ст. 65, 66-67, 103 КК України, характеристик особи обвинуваченого, відсутні підстави до застосування положень ст. 69 КК України щодо обвинуваченого ОСОБА_8 , оскільки у справі не віднайдені саме ті обставини або дані про особу обвинуваченого, що визнаються такими, що істотно знижують ступінь тяжкості ряду вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень і впливають на пом`якшення покарання.

Також, і щодо таких обставин як визнання вини ОСОБА_8 , наявність каяття, - не встановлено, яким чином такі пом`якшуючі обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень.

Отже, обставини, на які вказує сторона захисту в апеляційній скарзі, судом оцінені й враховані.

Підстав для застосування положень ст. ст. 69, 75 КК України при призначенні ОСОБА_8 покарання не віднайдено.

Доводи апеляційної скарги захисту свого підтвердження не знайшли.

Щодо доводів цивільного відповідача.

Відповідно до ч. 2 ст. 127 КПК України, шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно-небезпечним діянням може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.

Згідно із ч. 1, ч. 5, ч. 7 ст.128 КПК України, особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння; цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Як вимагає ч. 1 ст. 129 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок, суд, залежно від доведеності підстав і розміру позову, задовольняє цивільний позов повністю або частково, чи відмовляє у ньому.

Положеннями п.10 Пленуму ВСУ №3 від 31.03.1989 (з наступними доповненнями та змінами) «Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна», рекомендується: питання про матеріальну відповідальність за шкоду, заподіяну злочинними діями неповнолітніх, вирішується згідно зі статтями 446 і 447 ЦК України і роз`ясненнями,що містяться у п.6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 27березня 1992 року №6 «Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про відшкодування шкоди» (з наступними доповненнями та змінами). 5. Роз`яснити, що при розгляді цивільного позову в кримінальній справі з питань, не врегульованих КПК, суд може керуватися відповідними нормами ЦПК.

Слід мати на увазі, що за шкоду, заподіяну неповнолітнім, який не досягнув 15-річного віку, матеріальну відповідальність несуть батьки (усиновителі), опікун або навчальний, виховний, лікувальний заклад, під наглядом яких

перебував неповнолітній у момент заподіяння шкоди. На осіб, що заподіяли шкоду у віці до 15 років, відповідальність по її відшкодуванню не може бути покладена і після досягнення ними повноліття.

Неповнолітній у віці від 15 до 18 років за заподіяну ним шкоду несе матеріальну відповідальність на загальних підставах. При відсутності у нього майна або заробітку, достатніх для відшкодування, відповідний обов`язок покладається на його батьків (усиновителів) або піклувальників за умови їх винної поведінки, що сприяла виникненню шкоди. Якщо шкоду заподіяно спільними діями неповнолітніх, в яких різні батьки, самі неповнолітні несуть солідарну відповідальність, а їх батьки або піклувальники відповідають перед потерпілими за принципом дольової відповідальності.

Стаття 1166 Цивільного кодексу України встановлює загальні підстави відповідальності за завдану майнову шкоду, а саме, ч. 1 цієї норми закону: майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Стаття 1179 Цивільного кодексу України регламентує відшкодування шкоди, завданої неповнолітньою особою, і у відповідності до ч. 1, ч. 2 цієї норми закону: неповнолітня особа (у віці від чотирнадцяти до вісімнадцяти років) відповідає за завдану нею шкоду самостійно на загальних підставах; У разі відсутності у неповнолітньої особи майна, достатнього для відшкодування завданої нею шкоди, ця шкода відшкодовується в частці, якої не вистачає, або в повному обсязі її батьками (усиновлювачами) або піклувальником, якщо вони не доведуть, що шкоди було завдано не з їхньої вини. Якщо неповнолітня особа перебувала у закладі, який за законом здійснює щодо неї функції піклувальника, цей заклад зобов`язаний відшкодувати шкоду в частці, якої не вистачає, або в повному обсязі, якщо він не доведе, що шкоди було завдано не з його вини.

Згідно із ч. 1 ст. 59 ЦК України піклування встановлюється над неповнолітніми особами, які є сиротами або позбавлені батьківського піклування, та фізичними особами, цивільна дієздатність яких обмежена.

Як встановлено ст. 66 ЦК України, якщо над фізичною особою, яка перебуває у навчальному закладі, закладі охорони здоров`я або закладі соціального захисту населення, не встановлено опіку чи піклування або не призначено опікуна чи піклувальника, опіку або піклування над нею здійснює цей заклад.

Отже, загальне правило про самостійну відповідальність неповнолітнього за завдану ним шкоду має виняток, а саме: обов`язок батьків (усиновлювачів) або піклувальника відшкодувати завдану шкоду в разі відсутності у неповнолітньої особи майна, достатнього для відшкодування. їхня відповідальність має додатковий (субсидіарний) характер.

Субсидіарність даної відповідальності полягає в тому, що основна вимога про відшкодування завданої шкоди пред`являється до неповнолітнього, а додаткова вимога пред`являється до батьків (усиновлювачів) або піклувальника неповнолітнього, лише у разі відсутності у неповнолітньої особи майна, достатнього для відшкодування завданої нею шкоди, і ця шкода відшкодовується в частці, якої не вистачає, або в повному обсязі її батьками (усиновлювачами) або піклувальником, якщо вони не доведуть, що шкоди було завдано не з їхньої вини.

Однак, батьки (усиновителі) або опікуни несуть майнову відповідальність у випадках, коли шкода, заподіяна неповнолітнім, є наслідком нездійснення за ним контролю, неналежного виховання або неправильного використання щодо них своїх прав.

Якщо неповнолітня особа перебувала у закладі, який за законом здійснює щодо неї функції піклувальника, цей заклад зобов`язаний відшкодувати шкоду в частці, якої не вистачає, або в повному обсязі, якщо він не доведе, що шкоди було завдано не з його вини.

Учбові, виховні і лікувальні заклади несуть майнову відповідальність за шкоду, якщо вона виникла внаслідок нездійснення ними належного контролю за неповнолітнім в час знаходження його під їх наглядом.

За розпорядженням начальника Кропивницької ОВА № 100-р від 03.05.2024 неповнолітній ОСОБА_8 відрахований із прийомної сім`ї ОСОБА_17 і ОСОБА_18 , направленням Кропивницької ОВА № 01-20/58/1 від 03.05.2023 влаштований до КЗ «Центр соціально-психологічної реабілітації дітей Кіровоградської обласної ради».

У КЗ «Центр соціально-психологічної реабілітації дітей Кіровоградської обласної ради» неповнолітній ОСОБА_8 перебував до 01.09.2023.

Також, як слідує зі змісту наданого КЗ «Центр соціально-психологічної реабілітації дітей Кіровоградської обласної ради» статуту, Центр має дбати про створення для дітей необхідних побутових умов, про їх виховання, навчання та розвиток, вживати заходів щодо захисту цивільних прав та інтересів малолітніх та неповнолітніх дітей-підопічних, тобто, фактично, здійснює обов`язки піклувальника над неповнолітньою особою, як те передбачається ст. 69 ЦК України.

Зазначені обставини правильно враховані судом першої інстанції при вирішенні питання цивільного позову, були предметом оцінювання суду, а висновки суду з приводу вирішення цивільного позову у вироку є мотивованими.

Отже, суд апеляційної інстанції вважає, що доводи апеляційної скарги цивільного відповідача свого підтвердження не знайшли.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, не встановлено.

За таких обставин, зважаючи, що доводи апеляційних скарг свого підтвердження не знайшли, колегія суддів залишає оскаржуваний вирок суду першої інстанції без змін як законний та обґрунтований.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_7 , який здійснює захист обвинуваченого ОСОБА_8 , цивільного відповідача КП «Центр соціально-психологічної реабілітації дітей» Кіровоградської обласної ради в особі директора ОСОБА_11 - залишити без задоволення.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 19.02.2024 стосовно ОСОБА_8 - залишити без змін.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4