Постанова

від 27.06.2024 по справі 620/11437/23

КАСАЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 червня 2024 року

м. Київ

справа №620/11437/23

адміністративне провадження № К/990/15965/24

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді: Губської О.А.,

суддів: Білак М.В., Мацедонської В.Е.,

розглянув у порядку письмового провадження у касаційній інстанції адміністративну справу №620/11437/23

за адміністративним позовом Батуринської Загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів імені Григорія Орлика Батуринської міської ради Ніжинського району Чернігівської області до Державної аудиторської служби України, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельно-монтажна компанія «Буд-Партнер» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, провадження у якій відкрито

за касаційною скаргою Державної аудиторської служби України на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 13 листопада 2023 року (головуючий суддя Падій В.В.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 20 березня 2024 року (колегія суддів: головуючий суддя Карпушова О.В., судді Губська Л.В., Мєзєнцев Є.І.)

ВСТАНОВИВ:

І. Суть спору

1. Позивач звернувся до суду з цим позовом, у якому просив:

1.1. визнати протиправним та скасувати Висновок Державної аудиторської служби України від 24 липня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівліUA-2023-04-26-011874-a.

1.2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірний висновок, який складений відповідачем за результатами проведеного моніторингу закупівлі, є протиправним, оскільки не ґрунтується на нормах закону.

ІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

2.1. Рішенням Чернігівського окружного адміністративного суду від 13 листопада 2023 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 20 березня 2024 року, позов задоволено.

2.2. Визнано протиправним та скасовано Висновок Державної аудиторської служби України від 24 липня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-26-011874-a.

2.3. Задовольняючи позов, суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що відповідачем не доведено правомірність спірного висновку.

ІІ. Касаційне оскарження

3. Не погоджуючись з такими рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій відповідач звернувся із касаційною скаргою, у якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм процесуального та матеріального права, просить скасувати ці судові рішення та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

3.1. Підставою звернення з касаційною скаргою зазначено пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України та зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування:

частини першої статті 2 (щодо справедливого та неупередженого вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин), пункту 1 частини третьої статті 2, частини першої статті 6 (щодо дотримання принципу верховенства права), пункту 2 частини третьої статті 2, частини першої статті 8 (щодо дотримання принципу рівності учасників справи перед судом та законом), пункту 3 частини четвертої статті 246 (щодо надання мотивованої оцінка кожному аргументу, наведеному учасниками справи, щодо наявності чи відсутності підстав для задоволення позову) у системному зв?язку із статтею 242 КАС України в частині законності, мотивованості та обгрунтованості судового рішення та за відсутності належної правової оцінки судом заявлених позовних вимог.

статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922), пункту 67 Особливостей, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» у системному зв?язку із статтею 33 Закону № 922 щодо реалізації права замовника на прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю під час розгляду скарги Антимонопольним комітетом України.

4. Позивач подав відзив на касаційну скаргу позивача, за змістом якого висловив незгоду з викладеними відповідачем в скарзі доводами та повідомив свою думку про правильність висновків судів першої та апеляційної інстанцій щодо наявності підстав для задоволення позову, просив ці судові рішення залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.

IV. Установлені судами фактичні обставини справи

5. 22.05.2023 Товариство з обмеженою відповідальністю «Багатопрофільна фірма «Власта» (надалі - ТОВ БФ «Власта») звернулось до Антимонопольного комітету України зі скаргою щодо порушення Батуринською Загальноосвітньою школою І-ІІІ ступенів імені Григорія Орлика Батуринської міської ради Ніжинського району Чернігівської області порядку проведення процедури закупівлі.

6. 24.05.2023 Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийняла рішення №7189-р/пк-пз від 24.05.2023 про прийняття до розгляду скарги ТОВ БФ «Власта» та про необхідність подання Батуринській Загальноосвітній школі І-ІІІ ступенів імені Григорія Орлика Батуринської міської ради Ніжинського району Чернігівської області як замовнику інформації, документів та матеріалів щодо проведення процедури закупівлі.

7. Вказане рішення оприлюднено в електронній системі закупівель 24.05.2023 о 15:38.

8. Проте, в цей же день, 24.05.2023, але 13:35 (тобто раніше) Батуринська Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів імені Григорія Орлика Батуринської міської ради Ніжинського району Чернігівської області прийняла Рішення про обрання переможця та про прийняття рішення про намір укласти з ним договір про закупівлю.

9. Рішенням Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 01.06.2023 37864-р/пк-пз відмовлено ТОВ «БФ «ВЛАСТА» у задоволенні його скарги від 22.05.2023 №UA-2023-04-26-011874-а.b.

10. 12.06.2023 між Батуринською загальноосвітньою школою І-ІІІ ступенів імені Григорія Орлика Батуринської міської ради Ніжинського району Чернігівської області та ТОВ «Будівельно-монтажна компанія «Буд-Партнер» укладено договір про закупівлю, що підтверджено Звітом про результати проведення процедури закупівлі №UA-2023-04-26-011874-а від 12.06.2023.

11. Державною аудиторською службою України видано наказ від 30.06.2023 року № 204, який 03.07.2023 о 16:20 опублікований в електронній системі закупівель щодо початку моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-04-26-011874-а, яка оголошена Батуринською загальноосвітньою школою І-ІІІ ступенів імені Григорія Орлика Батуринської міської ради Ніжинського району Чернігівської області.

12. Предметом цієї закупівлі є: теплова модернізація (капітальний ремонт) будівлі Батуринської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів по вул. В. Ющенка, 47В в м. Батурин Бахмацького району Чернігівської області (коригування кошторисної частини проектної документації) (код ДК 021:2015: 45453000-7-Капітальний ремонт і реставрація).

13. Відповідач провів аналіз питання дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель та встановив порушення пункту 64 Особливостей щодо вчинення дій у період оскарження процедури закупівлі та абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

14. Зазначене порушення зафіксоване у Висновку про результати моніторингу закупівлі від 24.07.2023 № 844, який оприлюднено відповідачем в електронній системі закупівель 24.07.2023.

15. Не погодившись з таким висновком відповідача та вважаючи його протиправним, позивач звернувся з цим позовом до суду.

V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування

16. Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

17. Статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

18. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

19. Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» №2939-XII від 26.01.1993 (далі - Закон №2939).

20. Відповідно до статті 2 Закону №2939, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

21. Правові та організаційні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII.

22. Положеннями п. 9 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII визначено, що замовники органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

23. До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав.

24. Пунктом 6 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII передбачено, що електронна система закупівель інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.

25. Відповідно до частини 1 статті 2 Закону №922-VIII передбачено, що він застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

26. Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

27. У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

28. Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель врегульований статті 8 Закону №922-VIII.

29. Відповідно до частини 2 статті 8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

30. Згідно з частиною 4 статті 8 Закону №922-VIII строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

31. За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. (частина 6 статті 8 Закону №922-VIII).

32. Відповідно до частини 19 статті 8 Закону №922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

33. Стаття 16 Закону №922-VIII передбачає, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3)наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

34. Відповідно до частини 1 статті 17 Закону №922-VIII замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:

1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;

5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника;

8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» (крім нерезидентів);

10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом);

11) учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції»;

12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;

13) учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.

35. Згідно із частиною 2 статті 21 Закону №922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12)математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

36. Відповідно до частини 1 статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

- не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

- не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

- зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

- не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

- не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

- не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

- визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника:

- не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

- викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;

- є такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі:

- відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

- не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;

- не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону;

- не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

37. Частиною 2 статті 31 Закону №922-VIII передбачено, що інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні норми цього Закону та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дня ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель.

38. Наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 № 86 затверджено Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, розділом ІІІ якого визначено порядок заповнення констатуючої частини форми висновку.

39. Відповідно до змісту Розділу ІІІ даного Порядку у пункті 1 зазначаються:

1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»;

2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі;

3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);

найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

40. У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

41. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

VI. Позиція Верховного Суду

42. Відповідно до частин першої та другої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої та/або апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

43. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

44. Враховуючи вимоги та обґрунтування касаційної скарги, перегляд оскаржуваного судового рішення буде здійснюватися Верховним Судом в її межах.

45. Спірні правовідносини виникли у зв`язку із оскарженням висновку Державної аудиторської служби України від 24 липня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівліUA-2023-04-26-011874-a.

46. Суди попередніх інстанцій, ухвалюючи рішення про задоволення позову, дійшли висновку про те, що відповідачем не доведено правомірність спірного висновку.

47. Верховний Суд не погоджується з вказаним висновком з огляду на наступне.

48. Під час здійснення моніторингу зазначеної публічної закупівлі відповідачем встановлено порушення Замовником вимог чинного законодавства, а саме:

- замовник 24.05.2023 у період оскарження процедури закупівлі визначив ТОВ БМК БУД-ПАРТНЕР переможцем, про що оприлюднив протокольне рішення від 24.05.2023 № 76, чим, на думку відповідача, порушив пункт 67 Особливостей, оскільки 22.05.2023 в електронній системі закупівель зареєстрована скарга Товариства з обмеженою відповідальністю Багатопрофільна фірма ВЛАСТА;

- замовник на порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Будівельно-монтажна компанія «Буд-Партнер» як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, визначив його переможцем та уклав з ним договір.

49. Цей висновок Держаудитслужби України аргументований тим, що за результатами моніторингу установлено, що Замовник 24.05.2023, у період оскарження процедури закупівлі визначив ТОВ «БМК «БУД-ПАРТНЕР» переможцем, про що оприлюднено протокольне рішення (протокол) від 24.05.2023 № 76, чим порушив пункт 67 Особливостей, за яким після оприлюднення в електронній системі закупівель скарги електронна система закупівель автоматично зупиняє початок електронного аукціону (якщо відкриті торги проводяться із застосуванням електронного аукціону)/не розкриває інформацію, зазначену в тендерній пропозиції (тендерних пропозиціях), у тому числі інформацію про ціну/приведену ціну тендерної пропозиції (тендерних пропозицій)(якщо відкриті торги проводяться без застосування електронного аукціону) та не оприлюднює рішення замовника про відміну відкритих торгів, договір про закупівлю і звіт про результати проведення закупівлі з використанням електронної системи закупівель. Замовнику забороняється вчиняти будь-які дії та приймати будь-які рішення щодо процедури закупівлі, у тому числі приймати рішення про відміну відкритих торгів, укладення договору про закупівлю, крім дій, спрямованих на усунення порушень, зазначених у скарзі.

50. Також відповідно до підпункту 9 пункту 4 додатка 1 до тендерної документації Замовник встановив вимогу, що всі працівники робітничих професій повинні мати дійсні на період виконання робіт посвідчення по перевірці знань з техніки безпеки та охорони праці та витяг з протоколу засідання кваліфікаційної комісії, які підтверджують знання (надати скановані копії посвідчень та протоколів): Загального курсу з охорони праці; Правил з безпеки ведення газонебезпечних робіт НПАОП 0.00-5.11-85; Правила охорони праці під час робіт з інструментом та пристроями НПАОП 0.00-1.71-13; Правил охорони праці під час експлуатації вантажопідіймальних кранів, підіймальних пристроїв і відповідного обладнання НПАОП 0.00-1.80-18; Правила охорони праці під час виконання робіт на висоті НПАОП 0.00-1.15-07; Система стандартів безпеки праці. Охорона праці і промислова безпека у будівництві (ДБН) НПАОП 45.2-7.02-12; Правил безпечної експлуатації електроустановок споживачів (НПАОП 40.1-98) (ПБЕЕС); Правил експлуатації електрозахисних засобів (НПАОП 40.1-1.07-01) (ПЕЕЗ); НПАОП 28.52-1 31-13 «Правила охорони праці під час зварювання металів»; Про охорону праці, організації роботи з охорони праці, вибухонебезпеки виробництва і вибухозахисту, пожежної безпеки, електробезпеки (3-тя група електробезпеки), гігієни праці, профілактики професійних отруєнь і захворювань, надання першої допомоги потерпілим у разі нещасного випадку, управління роботами з профілактики та ліквідації наслідків аварій (далі - Правила).

51. Учасник ТОВ «БМК «БУД-ПАРТНЕР» у складі своєї тендерної пропозиції надав довідку про наявність в учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід від 03.05.2023 № 7/13 (далі - довідка № 7/13), в якій зазначено 9 працівників робітничих професій: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 - муляри; ОСОБА_4 , ОСОБА_5 - лицювальники-плиточникц; ОСОБА_6 , ОСОБА_7 - монтажники; ОСОБА_8 - електрик; ОСОБА_9 - електрогазозварник.

52. Проте у складі тендерної пропозиції ТОВ «БМК «БУДПАРТНЕР» відсутні протоколи та посвідчення, які підтверджують знання дев`яти працівників робітничих професій, зазначених учасником у довідці № 7/13 з: Правил з безпеки ведення газонебезпечних робіт НПАОП 0.00-5.11-85; Правил охорони праці під час експлуатації вантажопідіймальних кранів, підіймальних пристроїв і відповідного обладнання НПАОП 0.00-1.80-18; НПАОП 28.52-1 31-13 «Правила охорони праці під час зварювання металів».

53. Окрім цього, у складі тендерної пропозиції ТОВ «БМК «БУД-ПАРТНЕР» не надало протоколи на ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та посвідчення на жодного з дев`яти працівників робітничих професій, які підтверджують знання з: Правил охорони праці піід час робіт з інструментом та пристроями НПАОП 0.00-1.71-13; Правил охорони праці під час виконання робіт на висоті НПАОП 0.00-1.15-07; Системи стандартів безпеки праці. Охорона праці і промислова безпека у будівництві (ДБН) НПАОП 45.2-7.02-12.

54. Отже, учасник ТОВ «БМК «БУД-ПАРТНЕР» документально не підтвердив у повному обсязі наявність протоколів та посвідчень з перевірки знань Правил працівників робітничих професій, чим недотримався вимог підпункту 9 пункту 4 додатка № 1 до тендерної документації Замовника.

55. Зважаючи на зазначене, Замовник на порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «БМК «БУД-ПАРТНЕР», як таку, що не відповідала кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону № 922, визначив його переможцем та уклав з ними договір.

56. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

57. Верховний Суд звертає увагу, що відповідно до пункту 67 Особливостей після оприлюднення в електронній системі закупівель скарги електронна система закупівель автоматично зупиняє початок електронного аукціону (якщо відкриті торги проводяться із застосуванням електронного аукціону)/не розкриває інформацію, зазначену в тендерній пропозиції (тендерних пропозиціях), у тому числі інформацію про ціну/приведену ціну тендерної пропозиції (тендерних пропозицій)(якщо відкриті торги проводяться без застосування електронного аукціону) та не оприлюднює рішення замовника про відміну відкритих торгів, договір про закупівлю і звіт про результати проведення закупівлі з використанням електронної системи закупівель.

58. Замовнику забороняється вчиняти будь-які дії та приймати будь-які рішення щодо процедури закупівлі, у тому числі приймати рішення про відміну відкритих торгів, укладення договору про закупівлю, крім дій, спрямованих на усунення порушень, зазначених у скарзі.

59. Абзац другий пункту 67 Особливостей містить пряму заборону для Замовника вчиняти будь-які дії та приймати будь-які рішення щодо процедури закупівлі під час розгляду скарги, при цьому, даний абзац не містить жодних виключних випадків, за наявності яких замовник міг би здійснити якісь дії щодо процедури закупівлі, у тому числі, щодо прийняти рішення про визнання переможцем та укласти договір з переможцем торгів, у разі наявності технічних недоліків у роботі електронної системі закупівель (наприклад таких як не зупинення в автоматичному режимі електронною системою закупівель електронного аукціону).

60. Відповідно до частини п`ятої статті 18 Закону № 922 відразу після внесення до реєстру скарг скарга з супровідними документами та її реєстраційна картка автоматично надсилаються органу оскарження та замовнику.

61. Відповідно до частини чотринадцятої статті 18 Закону № 922 датою початку розгляду скарги є дата оприлюднення реєстраційної картки скарги в електронній системі закупівель.

62. Суди попередніх інстанцій на підставі відомостей, що розміщені в електронній системі закупівель, встановили, що скарга ТОВ «Багатопрофільна фірма «ВЛАСТА» зареєстрована та оприлюднена в електронній системі закупівель 22.05.2023 о 18.28.

63. Водночас 24.05.2023 Замовник оголосив переможцем торгів ТОВ «БМК «БУД-ПАРТНЕР», тобто під час дії заборони для цього, встановленої пунктом 67 Особливостей.

64. За таких обставин Верховний Суд вважає помилковим висновок судів попередніх інстанцій про відсутність порушень позивачем пункту 67 Особливостей.

65. Щодо висновку судів попередніх інстанцій про дотримання позивачем правил абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 Верховний Суд зазначає таке.

66. Статтею 31 Закону № 922 визначений виключний перелік випадків, за наявності яких Замовник відхиляє тендерну пропозицію.

67. Відповідно до абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, у разі якщо учасник процедури закупівлі не відповідає, зокрема, кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

68. Зазначена норма є імперативною нормою права, що має для Замовника зобов`язальний характер та яка не підлягає суб`єктивному тлумаченню Замовником.

69. Тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється га затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель (пункт 31 частини першої статті 1 Закону № 922).

70. Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (пункт 31 частини першої статті 1 Закону № 922).

71. Верховний Суд зазначає, що Замовник на стадії розроблення та затвердження тендерної документації не обмежений у своєму праві стосовно зазначення у тендерній документації усіх необхідних на його погляд умов, що дадуть змогу максимально ефективно оцінити подані учасниками тендерні пропозиції щодо їх відповідності предмету закупівлі.

72. Водночас Закон № 922 не наділяє учасників процедури закупівлі таким правом, як на власний розсуд тлумачити умови тендерної документації в частині вибіркового виконання окремих пунктів (положень, умов тощо) тендерної документації або визначати на власний розсуд обсяги інформації (форму документів), яку вони подаватимуть у складі тендерної пропозиції на підтвердження відповідності умовам тендерної документації.

73. Відповідно до пункту 1 частини другої статті 22 Закону № 922 у тендерній документації зазначається, зокрема, інструкція з підготовки тендерних пропозицій.

74. За результатами моніторингу установлено, що відповідно до підпункту 9 пункту 4 додатка 1 до тендерної документації Замовник встановив вимогу, що всі працівники робітничих професій повинні мати дійсні на період виконання робіт посвідчення по перевірці знань з техніки безпеки та охорони праці та витяг з протоколу засідання кваліфікаційної комісії, які підтверджують знання (надати скановані копії посвідчень та протоколів): Загального курсу з охорони праці; Правил з безпеки ведення газонебезпечних робіт НПАОП 0.00-5.11-85; Правила охорони праці під час робіт з інструментом та пристроями НПАОП 0.00-1.71-13; Правил охорони праці під час експлуатації вантажопідіймальних кранів, підіймальних пристроїв і відповідного обладнання НПАОП 0.00-1.80-18; Правила охорони праці під час виконання робіт на висоті НПАОП 0.00-1.15-07; Система стандартів безпеки праці. Охорона праці і промислова безпека у будівництві (ДБН) НПАОП 45.2-7.02-12; Правил безпечної експлуатації електроустановок споживачів (НПАОП 40.1-98) (ПБЕЕС); Правил експлуатації електрозахисних засобів (НПАОП 40.1-1.07-01) (ПЕЕЗ); НПАОП 28.52-1 31-13 «Правила охорони праці під час зварювання металів»; Про охорону праці, організації роботи з охорони праці, вибухонебезпеки виробництва і вибухозахисту, пожежної безпеки, електробезпеки (3-тя група електробезпеки), гігієни праці, профілактики професійних отруєнь і захворювань, надання першої допомоги потерпілим у разі нещасного випадку, управління роботами з профілактики та ліквідації наслідків аварій (далі - Правила).

75. Суди попередніх інстанцій встановили, що учасник ТОВ «БМК «БУД-ПАРТНЕР» у складі своєї тендерної пропозиції надав довідку про наявність в учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід від 03.05.2023 № 7/13 (далі - довідка № 7/13), в якій зазначено 9 працівників робітничих професій: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 - муляри; ОСОБА_4 , ОСОБА_5 - лицювальники-плиточникц; ОСОБА_6 , ОСОБА_7 - монтажники; ОСОБА_8 - електрик; ОСОБА_9 - електрогазозварник.

76. Проте у складі тендерної пропозиції ТОВ «БМК «БУДПАРТНЕР» відсутні протоколи та посвідчення, які підтверджують знання дев`яти працівників робітничих професій, зазначених учасником у довідці № 7/13 з: Правил з безпеки ведення газонебезпечних робіт НПАОП 0.00-5.11-85; Правил охорони праці під час експлуатації вантажопідіймальних кранів, підіймальних пристроїв і відповідного обладнання НПАОП 0.00-1.80-18; НПАОП 28.52-1 31-13 «Правила охорони праці під час зварювання металів».

77. Окрім цього, у складі тендерної пропозиції ТОВ «БМК «БУД-ПАРТНЕР» не надало протоколи на ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та посвідчення на жодного з дев`яти працівників робітничих професій, які підтверджують знання з: Правил охорони праці піід час робіт з інструментом та пристроями НПАОП 0.00-1.71-13; Правил охорони праці під час виконання робіт на висоті НПАОП 0.00-1.15-07; Системи стандартів безпеки праці. Охорона праці і промислова безпека у будівництві (ДБН) НПАОП 45.2-7.02-12.

78. Керуючись частиною п`ятою статті 8 Закону № 922 під час здійснення моніторингу процедури закупівлі Держаудитслужба 17.07.2023 звернулась через електронну систему закупівель до Замовника з метою отримання пояснень (інформації та документів) стосовно відповідності тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ «БМК «БУД-ПАРТНЕР» вимогам тендерної документації, визначеним підпунктом 9 пункту 4 додатка 1 до тендерної документації, щодо надання сканованих копій посвідчень та протоколів працівників робітничих професій з: газонебезпечних робіт НПАОП 0.00-5.11-85; Правил охорони праці під час експлуатації вантажопідіймальних кранів, підіймальних пристроїв і відповідного обладнання НПАОП 0.00-1.80-18; Правил безпечної експлуатації електроустановок споживачів (НПАОП 40.1-98) (ПБЕЕС); Правил експлуатації електрозахисних засобів (НПАОП 40.1-1.07-01) (ПЕЕЗ); НПАОП 28.52-1.31-13 «Правила охорони праці під час зварювання металів».

79. На зазначений запит Держаудитслужби Замовник 20.07.2023 оприлюднив інформацію в електронній системі закупівель, якою пояснив наступне: «Згідно вимог тендерної документації, визначеним підпункті 9 пункту 4 додатка 1, учасником ТОВ «БМК «БУД-ПАРТНЕР» були надані сканкопії посвідчень та протоколів згідно переліку: Правил безпечної експлуатації електроустановок споживачів (НПАОП 40.1-98) (ПБЕЕС); Правил експлуатації електрозахисних засобів (НПАОП 40.1-1.07-01) (ПЕЕЗ) у файлі за назвою: « 10. Витяги з протоколів ^посвідчення.» на сторінках 1-3 та 11-13; Правил з безпеки ведення газонебезпечних робіт НПАОП 0.00-5.11-85; Правил охорони праці під час експлуатації вантажопідіймальних кранів, підіймальних пристроїв і відповідного обладнання НПАОП 0.00-1.80-18 у файлі «Посвідчення» та «Витяг з протоколу», а також під час підписання договору, додатково були надані також сканкопії посвідчення та протокол на штатного працівника та договорів ЦПХ на працівників, які були прийняті на час строку дії договору та виконання робіт, які мають посвідчення та протоколи перевірки знань згідно: Правил з безпеки ведення газонебезпечних робіт НПАОП 0.00-5.11-85; Правич охорони праці під час експлуатації вантажопідіймальних кранів, підіймальних пристроїв і відповідного обладнання НПАОП 0.00-1.80-18; НПАОП 28.52-1.31-13 Правича охорони праці під час зварювання металів.».

80. Втім у посиланнях, зазначених у відповіді на запит, надано протоколи та посвідчення щодо підтвердження знання Правил лише директором, головним інженером та інженером з охорони праці, а не працівниками робітничих професій.

81. Отже, відповідно до наданих документів, учасник ТОВ «БМК «БУД-ПАРТНЕР» документально не підтвердив у повному обсязі наявність протоколів та посвідчень з перевірки знань Правил працівників робітничих професій, чим недотримався вимог підпункту 9 пункту 4 додатка № 1 до тендерної документації Замовника.

82. З огляду на вказане Верховний Суд висновує, що Замовник на порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону безпідставно не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «БМК «БУД-ПАРТНЕР», як таку, що не відповідала кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону № 922, визначив його переможцем та уклав з ними договір.

83. Суд попередніх інстанцій, вирішуючи спірне питання зазначили, що перелічені в оскаржуваному висновку невідповідності тендерних пропозицій учасника-переможця вимогам тендерної документації не мали жодного впливу на результати закупівлі, який визначений за умовою найбільш вигідної ціни.

84. Однак, Верховний Суд наголошує, що суди попередніх інстанцій безпідставно не взяли до уваги те, що позивач не з`ясовував питання щодо розбіжностей у наданих ТОВ «БМК «БУД-ПАРТНЕР» документах під час розгляду тендерних пропозицій, що свідчить про те, що у нього були наявні всі підстави вважати, що учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим вимогам до тендерної документації до учасника відповідно до законодавства, що є підставою для відхилення тендерної пропозиції згідно з частиною 1 статті 31 Закону № 922.

85. Про обов`язок замовника вказати способи підтвердження відповідності предмета закупівлі іншим характеристикам у разі наявності в тендерній документації умови відповідності товарів, послуг чи робіт таким характеристикам зміст норми частини 5 статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачає право замовника вимагати відповідні підтвердження того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації. Проте, встановивши екологічні чи інші характеристики предмета закупівлі, законодавець передбачив обов`язок замовника зазначити в тендерній документації способи (докази) підтвердження відповідності предмета закупівлі таким характеристикам.

86. Отже, ненадання у складі тендерної пропозиції документів, які визначені у тендерній документації, мало б мати наслідком невідповідність ТОВ «БМК «БУД-ПАРТНЕР» кваліфікаційним критеріям тендерної документації. Невідхилення такої пропозиції на порушення вимог статті 30 Закону № 922 свідчить про порушення вимог законодавства.

87. Верховний Суд наголошує, що зазначене тлумачення судами попередніх інстанцій законодавства, що регулює спірні правовідносини, не є правильним, оскільки встановлена судами обставина, яка стала однією з підстав складання відповідачем оспорюваного висновку, суперечить вимогам Тендерної документації, тому згідно із приписами пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII є підставою для відхилення тендерної документації учасника.

88. Недотримання учасником вимог тендерної документації мало б мати наслідком невідповідність учасника кваліфікаційним критеріям тендерної документації.

89. Невідхилення такої пропозиції на порушення вимог статті 31 Закону №922-VIII та укладання із таким учасником договору свідчить про порушення вимог законодавства при його вчиненні.

90. Аналогічний правовий висновок сформований Верховним Судом у постановах від 02.03.2023 у справі №160/4436/21, від 28 вересня 2023 року у справі №140/13717/21 та інших. Вказаний висновок є таким, що підлягає застосуванню у спірних правовідносинах і Верховний Суд не вбачає підстав відступлення від нього.

91. При цьому Верховний Суд наголошує, що, беручи участь у публічній закупівлі, учасник повинен відповідати усім висунутим Замовником критеріям та подати необхідні підтверджуючі документи, перелік яких міститься у Тендерній документації з тим, щоб Замовник мав можливість належним чином перевірити вказані критерії та визначити найвигіднішу пропозицію для відповідної закупівлі.

92. Також Верховний Суд зауважує, що встановлене відповідачем у спірних правовідносинах порушення є суттєвим, таким, що допущене замовником на початку процедури закупівлі, і потягло безпідставне продовження цієї процедури в той час, коли були передбаченні законом підстави її припинення.

93. За таких обставин Верховний Суд приходить до висновку про порушення Замовником вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII під час проведення спірної закупівлі.

94. Також Верховний Суд зазначає, що відповідач у Висновку, з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, яке є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, та керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

95. Виходячи із структури та змісту частини сьомої статті 7-1 Закону №922-VIII та Порядку №522, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

96. Із приписів Закону №922-VIII вбачається, що на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо припинення договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

97. Варіант усунення порушення шляхом припинення договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

98. Відповідно до частини першої статті 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

99. Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

100. Згідно із частиною другою статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

101. Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

102. Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для припинення такого договору.

103. Відповідач конкретизував, які саме заходи повинен вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

104. Аналогічні висновки висловив Верховний Суд у постановах від 24 січня 2023 року (справа № 280/8475/20), від 31 січня 2023 року (справа № 260/2993/21), від 28 вересня 2023 року (справа №140/13717/21).

105. За цих обставин Верховний Суд Верховний Суд констатує, що спірний висновок відповідача є таким, що відповідає критеріям, визначеним у частині другій статті 2 КАС України, є правомірним та підстави для його скасування судом відсутні.

106. Протилежні висновки судів попередніх інстанцій є необґрунтованими, оскільки спростовуються викладеними правилами чинного законодавства.

Висновок за результатами розгляду касаційної скарги.

107. Отже, доводи касаційної скарги відповідача, які були підставою відкриття касаційного провадження, знайшли своє підтвердження під час касаційного перегляду та спростовують висновки судів першої та апеляційної інстанції по суті справи, а тому приймаються Судом як належні.

108. Крім цього, у контексті оцінки решти доводів касаційних скарг Верховний Суд звертає увагу на позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Проніна проти України» (пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

109. Колегія суддів наголошує, що до повноважень Верховного Суду не входить дослідження доказів, встановлення фактичних обставин справи або їх переоцінка, оскільки за правилами Кодексу адміністративного судочинства України об?єктом перегляду касаційним судом є виключно питання застосування права.

110. Згідно з пунктами 1, 3 частини першої статті 349 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги залишає судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій без змін, а касаційну скаргу без задоволення; скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.

111. Статтею 351 Кодексу адміністративного судочинства України визначає підстави для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення.

112. Відповідно до частини першої статті 351 Кодексу адміністративного судочинства України, підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

113. Таким чином, відповідно до повноважень, наданих статтею 349 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд вважає необхідним скасувати вказане судове рішення та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні вимог адміністративного позову відмовити повністю.

Керуючись статтями 3, 341, 344, 349, 350, 351, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 13 листопада 2023 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 20 березня 2024 року задовольнити.

2. Рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 13 листопада 2023 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 20 березня 2024 року у цій справі скасувати та ухвалити нове судове рішення.

3. Відмовити повністю у задоволенні позову Батуринської Загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів імені Григорія Орлика Батуринської міської ради Ніжинського району Чернігівської області до Державної аудиторської служби України, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельно-монтажна компанія «Буд-Партнер» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий О. А. Губська

Судді М.В. Білак

В.Е. Мацедонська