Рішення

від 01.07.2024 по справі 240/4460/23

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 липня 2024 року м. Житомир справа № 240/4460/23

категорія 108120000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі судді Черняхович І.Е., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом Станишівської сільської ради Житомирського району Житомирської області до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку,

встановив:

Станишівська сільська рада Житомирського району Житомирської області (далі - позивач) звернулась до суду з позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (далі - відповідач), в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Державної аудиторської служби України в Житомирській області від 06.02.2023 про результати моніторингу закупівлі №UA-2022-12-08-003795-а.

На обґрунтування позовних вимог зазначає, що оскаржуваний висновок не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога припинити зобов`язання за договором, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору про закупівлю.

Ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду дану позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.

До суду надійшов відзив на позовну заяву, у якому відповідач просив відмовити в задоволенні позову. Зазначає, що за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель встановлено, що в порушення вимог ч.4 ст.23 Закону, технічне завдання Замовника в тендерній документації (Додаток №2 до тендерної документації), містить посилання на конкретні торгові марки та виробників («IZOVAT», «Cerezit», «ECOBOND», «эThermaflex», «Danfoss», «Джміль», «Алюфом» та ін.), з виразом «або еквівалент», але без обґрунтування необхідності такого посилання. Також вказує, що за результатами проведеного моніторингу встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасника ПП "Компанія СПЕЦРЕМБУД" адміністративні витрати у складі договірної ціни розраховані відповідно до Додатку №27 Настанови, а не на підставі показників, визначених розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу або за показниками, наведеними в Додатку №26 Настанови, що не відповідає вимогам пункту 5.17 Настанови, а відтак тендерна пропозиція не відповідає пп.6.4 п.6 розділу ІІІ та п.2 розділу «Примітка» Додатку 2 до тендерної документації. Крім того, зазначає, що у складі тендерної пропозиції учасника ПП "Компанія СПЕЦРЕМБУД" відсутня декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, що підтверджує відповідність матеріально-технічної бази під час виготовлення та застосування скловати, шлаковати, азбесту, мастик на бітумній основі, перхлорвінілових і бакелітових матеріалів, чим не дотримано вимоги підпункту 6.2 пункту 6 розділу III та підпункту 5 пункту 3 Додатку №1 до тендерної документації. До того ж, вказує, що в порушення абзацу 3 пункту 44 Особливостей №1178, переможець процедури закупівлі ПП "Компанія СПЕЦРЕМБУД", у спосіб визначений пунктом 4 Додатку №1 до тендерної документації, оприлюднив в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав визначених пунктами 6 та 12 частини 1 статті 17 Закону "Про публічні закупівлі", на сьомий день з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Позивач подав відповідь на відзив, ідентичний за доводами, вказаними ним в позовній заяві та заперечуючи викладені у відзиві обставини, просив задовольнити позов в повному обсязі.

Розглянувши матеріали даної адміністративної справи, дослідивши докази, повно та всебічно з`ясувавши обставини, які стали підставою для прийняття контролюючим органом спірних рішень, суд встановив наступне.

Судом безспірно встановлено, що на підставі наказу начальника Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 17.01.2024 №2-З, в період з 17.01.2024 по 03.02.2023 проведено моніторинг процедури закупівлі відкритих торгів за предметом: "Капітальний ремонт адміністративної будівлі за адресою: пров. Шкільний, 8Б, с. Зарічани, Житомирського району, Житомирської області" (код ДК 021:2015 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація), за ідентифікатором закупівлі UА-2022-12-08 - 003795-а, здійсненої Станишівською сільською радою Житомирського району Житомирської області.

За результатами проведеного моніторингу складено висновок від 06.02.2023 №UA-2022-12-08-003795-а, в якому зазначено:

- за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо відповідності тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель встановлено порушення вимог частини 4 статті 23 Закону України "Про публічні закупівлі";

- за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог підпунктів 2 та 3 пункту 41 Особливостей №1178;

- за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до законодавства у сфері закупівель, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями відповідно до вимог Закону та вимог, дотримання вимог постанови №710, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, дотримання законодавства у сфері закупівель в частині внесення змін до договору про закупівлю, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством - порушень не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі", Відповідачем зобов`язано Позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю від 20.01.2023 року №20, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вважаючи висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі протиправним, позивач звернувся з даним адміністративним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, суд виходить з наступного.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначені в Законі України від 26.01.1993 №2939-ХІІ "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон №2939-ХІІ).

Відповідно до статті 1 Закону №2939-ХІІ здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Згідно пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Підпунктом 1 пункту 3 Положення №43 передбачено, що основним завданням Держаудитслужби є реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель (підпункт 3 пункту 4 Положення №43).

Відповідно до абзацу 8 підпункту 4 пункту 4 Положення №43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль за дотриманням законодавства про закупівлі.

Пунктом 7 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, передбачено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 23.02.2017 №39 (далі - Положення №39), Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області є структурним підрозділом Північного офісу Держаудитслужби. Основним завданням Управління є реалізація повноважень Північного офісу Держаудитслужби на території Житомирської області.

Згідно з підпунктом 3 пункту 4 Положення №39 Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області здійснює контроль за дотриманням законодавства про закупівлі.

Таким чином, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області є органом уповноваженим здійснювати державний фінансовий контроль за дотриманням законодавства про закупівлі.

Частиною 2 статті 2 Закону №2939-ХІІ передбачено, що державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до статті 5 Закону №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

За визначенням, наведеним в пункті 14 частини 1 статті 1 Закону України від 25.12.2015 №922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон №922-VIII), моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель врегульований статтею 8 Закону №922-VIII.

Частинами 1-4 статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до частин 6 та 7 статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Частиною 10 статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі Особливості).

Відповідно до підпунктів 2 та 3 пункту 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли:

2) тендерна пропозиція: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей.

3) переможець процедури закупівлі: не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 пункту 47 цих особливостей.

Надаючи оцінку висновкам органу державного фінансового контролю щодо встановлених порушень, суд зазначає наступне.

В констатуючій частині оскаржуваного висновку зазначено, що за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель встановлено порушення вимог частини 4 статті 23 Закону.

Суть порушення: в порушення вимог частини 4 статті 23 Закону, тендерна документація Замовника (Додаток №2 до тендерної документації «Технічне завдання»), містить посилання на конкретну торгову марку та виробника («IZOVAT», «Cerezit», «ECOBOND», «эThermaflex», «Danfoss», «Джміль», «Алюфом» та ін.), з виразом «або еквівалент», але без обґрунтування необхідності такого посилання.

Відповідно до частини четвертої статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі», технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз «або еквівалент».

Судом встановлено, що у Додатку №2 до тендерної документації на закупівлю товару «Технічне завдання» містить інформацію про технічні характеристики предмета закупівлі, а також, серед іншого, посилання на конкретну марку та виробника товару. Вказані посилання містять вираз «або еквівалент».

Згідно пункту 33 частини першої статті 1 Закону №922-VIII технічна специфікація до предмета закупівлі - це встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об`єкта будівництва, що можуть включати показники впливу на довкілля й клімат, особливості проектування (у тому числі щодо придатності для осіб із обмеженими фізичними можливостями), відповідності, продуктивності, ресурсоефективності, безпечності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги.

Суд зазначає, що вимоги до технічної специфікації передбачено статтею 23 Закону №922-VIII, а вказаний Закон є спеціальним нормативним актом, який регулює, зокрема правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад, а його метою, зокрема, є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель.

Отже, як зазначено вище, технічна специфікація - це встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об`єкта будівництва, що вартості таких товарів та послуг не містить.

Суд зазначає, що чинним законодавством у сфері публічних закупівель не передбачено конкретної форми обґрунтування, яке має містити тендерна документація в разі закупівлі з посиланням на конкретну торгову марку, тип, місце походження тощо стосовно предмета закупівлі. Стаття 23 Закону №922-VIII не зобов`язує замовників оприлюднювати обґрунтування посилання на конкретного виробника.

З метою недопущення порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та не порушення принципу недискримінації учасників та рівного ставлення до них, уповноваженою особою поряд з назвами торгових марок, при формуванні технічної специфікації, було додано вираз «або еквівалент», що жодним чином не звужувало коло потенційних учасників даної закупівлі.

Суд зазначає, що у замовника мають бути обґрунтовані підстави щодо закупівель з посиланням на конкретну торгову марку та виробника, однак частина 4 статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» не передбачає обов`язку замовника закупівлі письмово та безпосередньо у тендерній документації наводити обґрунтування посилання на конкретні торгові марки та виробника при зазначені виразу «або еквівалент».

У цьому контексті доцільно зазначити, що відповідно до частини 5 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи), у т.ч. стосовно обґрунтування підстави щодо закупівель з посиланням на конкретну торгову марку та виробника.

Відповідач до позивача з таким питанням не звертався.

На підставі викладеного, суд дійшов висновку, що, враховуючи специфіку предмета закупівлі, для дотримання вимог технічної специфікації, в якій міститься посилання на конкретні торгові марки (Додаток №2 до Тендерної документації), позивачем було зазначено, а відповідачем визнається, вираз «або еквівалент», чим дотримано вимоги ч.4 ст.23 Закону України «Про публічні закупівлі».

Щодо виявлених в ході здійснення моніторингу порушень вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей, суд зазначає наступне.

Проведеним моніторингом встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасника ПП «Компанія СПЕЦРЕМБУД» адміністративні витрати у складі договірної ціни розраховані відповідно до пункту 4.39 Настанови (згідно пункту 4 таблиці Додатку 27), а не на підставі показників визначених розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу або за показниками, наведеними в Додатку 26 Настанови, як це передбачено вимогами пункту 5.17 розділу V Настанови, а відтак вказана тендерна пропозиція не відповідає вимогам підпункту 6.4 пункту 6 розділу III та Додатку №2 до тендерної документації.

Суд враховує, що наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 року №281 "Про затвердження кошторисних норм України у будівництві" (із внесеною зміною №1, що затверджена наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 30.04.2022 №6) затверджено кошторисні норми України, в тому числі "Настанова з визначення вартості будівництва" (далі - Настанова), яка визначає основні правила застосування кошторисних норм та нормативів з ціноутворення у будівництві для визначення вартості нового будівництва, реконструкції, капітального ремонту будинків, будівель і споруд будь-якого призначення, їх комплексів та частин, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, а також реставрації пам`яток архітектури та містобудування (далі будівництво). Ця Настанова є обов`язковою для визначення вартості будівництва об`єктів, що споруджуються із залученням бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії (далі державні кошти). Застосування цієї Настанови при будівництві об`єктів із залученням інших джерел фінансування обумовлюється договором.

Відповідно до п.1.2 розділу І Настанови адміністративні витрати - загальногосподарські витрати, пов`язані з обслуговуванням та управлінням будівельною організацією, які не включаються до собівартості будівельних робіт; договірна ціна кошторис, яким визначається вартість будівельних робіт, узгоджена сторонами (замовником та підрядником) та обумовлена у договорі.

Відповідно до п.5.1 розділу V ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) розраховується на підставі нормативної потреби в трудових і матеріально-технічних ресурсах, необхідних для здійснення проектних рішень по об`єкту будівництва та поточних цін на них або з використанням укрупнених показників вартості робіт, обсяги та види яких передбачені затвердженою проектною документацією.

Ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) формується на підставі вартості будівельних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об`єкта, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризиків у випадках, передбачених у пункті 4.40 цієї Настанови, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов`язкових платежів.

Згідно із п.5.17 розділу V Настанови адміністративні витрати в складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) обчислюються виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням положень Методичних рекомендацій з формування собівартості будівельно-монтажних робіт, затверджених наказом Мінрегіону від 31.12.2010 №573, і переліку адміністративних витрат, наведених у додатку 26 цієї Настанови.

У складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) адміністративні витрати включаються за показниками, визначеними розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу (зокрема у відсотках від прямих витрат).

Підпунктом 6.4 пункту 6 розділу III та Додатку №2 до тендерної документації передбачалось, що для підтвердження відповідності тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам замовника, учасник у складі пропозиції до закупівлі повинен надати, серед іншого, розрахунок договірної ціни відповідно до чинних кошторисних норм України "Настанова з визначення вартості будівництва", затверджених наказом Мінрегіону від 01.11.2021 №281.

Відповідно до наданого учасником закупівлі ПП "Компанія СПЕЦРЕМБУД" розрахунку договірної ціни усереднений показник для визначення в кошторисній документації розміру адміністративних витрат будівельних організацій становить 3,89.

Отже, ПП "Компанія СПЕЦРЕМБУД" для розрахунку договірної ціни було застосовано усереднені показники адміністративних витрат відповідно до п.4.39 Настанови.

Слід врахувати, що Додаток 27 Настанови (до п.4.39) встановлює показники для визначення в інвесторській кошторисній документації розміру адміністративних витрат будівельних організацій в розрахунку на 1 люд.год загальної кошторисної трудомісткості будівельних робіт.

Відповідно до п.4.39 Настанови в інвесторській кошторисній документації кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій визначаються на підставі рекомендованих показників, виражених у гривнях в розрахунку на одну людино-годину загальної кошторисної трудомісткості, які наведені в додатку 27 цієї Настанови, виходячи з класу наслідків (відповідальності) об`єкта (крім видів робіт, зазначених у пунктах 4, 5 таблиці додатку 27 цієї Настанови, для яких адміністративні витрати визначаються на підставі відповідних показників).

Отже, методи визначення адміністративних витрат, передбачені п.5.17 та п.4.39 є різними та встановлені для конкретних цілей (у першому випадку для визначення адміністративних витрат в складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі, в другому - для складання інвесторської кошторисної документації).

Таким чином, тендерна пропозиція ПП "Компанія СПЕЦРЕМБУД" із розрахунком адміністративних витрат на підставі усереднених показників не в повній мірі відповідала вимогам пункту 5.17 розділу V Настанови, умовам пункту 6 розділу ІІІ до тендерної документації.

Даний висновок суду узгоджується із правовою позицією Верховного Суду, наведеній у постанові від 26.07.2023 у справі №260/1973/22.

Також в ході моніторингу встановлено, що ПП "Компанія СПЕЦРЕМБУД" не дотримано вимоги підпункту 6.2 пункту 6 розділу ІІІ тендерної документації та підпункту 5 пункту 3 Додатку №1 до тендерної документації.

Зокрема, вказано, що у складі тендерної пропозиції учасника ПП "Компанія СПЕЦРЕМБУД" відсутня декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, що підтверджує відповідність матеріально-технічної бази під час виконання робіт з виготовлення та застосування скловати, шлаковати, азбесту, мастик на бітумній основі, перхлорвінілових і бакелітових матеріалів.

Суд враховує, що відповідно до підпункту 6.2 пункту 6 розділу ІІІ тендерної документації та підпункту 5 пункту 3 Додатку №1 до тендерної документації, замовником для підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим характеристикам предмета закупівлі, від учасників у складі тендерних пропозицій імперативно вимагалось надати "завірені копії ліцензії та дозволів на право займатися відповідною діяльністю з переліком видів послуг/робіт провадження будівельної діяльності на послуги вказані у технічному завданні (у випадку, якщо надання таких документів передбачено законодавством). Ліцензія та Дозвіл повинні бути дійсними на дату укладення договору".

Слід відмітити, що Додатком №2 ("Технічне завдання") до тендерної документації передбачено відомість обсягів робіт, яка містить перелік та обсяги робіт, які є предметом вищевказаної процедури закупівлі. Вищевказаним Додатком №2, зокрема пунктами 38 - 39 Локального кошторису №06-01-02 на Зовнішні мережі каналізації, передбачено виконання робіт із застосуванням мастик на бітумній основі.

Відповідно до вимог пункту 21 "Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 року №1107 (далі - Порядок №1107), роботи підвищеної небезпеки, що зазначені у пункті 22 Переліку видів робіт підвищеної небезпеки групи Б Додатку №2 цього Порядку, а саме: "Виготовлення та застосування скловати, шлаковати, азбесту, мастик на бітумній основі, перхлорвінілових і бакелітових матеріалів", здійснюються на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці.

Разом з тим, як слушно наголошує відповідач, у складі тендерної пропозиції учасника ПП "Компанія СПЕЦРЕМБУД" відсутня декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, що підтверджує відповідність матеріально-технічної бази під час виконання робіт з виготовлення та застосування скловати, шлаковати, азбесту, мастик на бітумній основі, перхлорвінілових і бакелітових матеріалів, чим не дотримано вимоги підпункту 6.2 пункту 6 розділу ІІІ тендерної документації та підпункту 5 пункту 3 Додатку №1 до тендерної документації.

Проте, відповідно до абзацу 2 пункту 21 Порядку №1107 декларація подається роботодавцем не пізніше ніж за п`ять робочих днів до початку виконання робіт підвищеної небезпеки та/або експлуатації машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, а територіальний орган Держпраці здійснює реєстрацію декларацій на безоплатній основі протягом п`яти робочих днів з дня їх отримання. Відмова в реєстрації декларації не допускається. (абз 4-5 п.21).

Отже, дану декларацію може бути подано й після укладення договору про закупівлю й вона має бути обов`язково зареєстрована, а тому даний недолік може бути усунений учасником закупівлі після закінчення торгів.

Крім того, Відповідач у оскаржуваному висновку зазначає, що відповідно до пункту 4 Додатку №1 до тендерної документації встановлено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону №922-VIII. Однак, в порушення абзацу 3 пункту 44 Особливостей, переможець процедури закупівлі ПП "Компанія СПЕЦРЕМБУД" оприлюднив в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначені пунктом 6 частини 1 статті 17 Закону №922-VIII, оприлюднив документи на сьомий день з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

З матеріалів справи вбачається, що рішенням уповноваженої особи Замовника від 06.01.2023 (протокол №2) було визначено Переможцем процедури відкритих торгів з особливостями учасника процедури закупівлі ПП "Компанія СПЕЦРЕМБУД" (36859404), прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю із переможцем відкритих торгів з особливостями та оприлюднено в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та Законом України "Про публічні закупівлі" з урахуванням Особливостей повідомлення про намір укласти договір про закупівлю із ПП "Компанія СПЕЦРЕМБУД" (36859404).

Відповідно до умов тендерної документації, Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону №922-VIII. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

Згідно із розділом 4 (Перелік документів та інформації для підтвердження відповідності переможця процедури закупівлі вимогам, визначених абзацом третім пункту 44 Особливостей) Додатку №1 до тендерної документації, учасник - переможець зобов`язаний надати:

1) інформаційну довідку/витяг з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення із зазначенням дати формування не раніше дати оприлюдненого в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

2) Витяг** з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості», сформований у паперовій або електронній формі, що містить інформацію про відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України щодо фізичної особи, яка є учасником процедури закупівлі.

Документ повинен бути із датою видачі не більше місячної давнини відносно дати оприлюдненого в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

3) Довідка в довільній формі, яка містить інформацію про те, що: між учасником та замовником раніше не було укладено договорів або про те, що учасник процедури закупівлі виконав свої зобов`язання за раніше укладеним з замовником договором (договорами) про закупівлю, відповідно підстав, що призвели б до його дострокового розірвання, і до застосування санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків не було або довідка з інформацією про підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі.

На виконання зазначених вимог Переможець надав інформаційну довідку з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією від 09.01.2023, стосовно ОСОБА_1 , довідку №6 від 09.01.2023 про відсутність підстав відмови замовником відповідно до ч.2 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

Також, Переможцем надано Витяг з інформаційно-аналітичної системи "Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості", який містить інформацію про відсутність судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України щодо фізичної особи, яка є учасником процедури закупівлі, станом на 14.11.2022.

Проте, даний Витяг повинен бути із датою видачі не більше місячної давнини відносно дати оприлюдненого в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Водночас, Переможець надав лист-пояснення №7 від 10.01.2023 (файл під назвою "1"), відповідно до якого переможець повідомляє про відсутність можливості виконати в строк вимогу щодо надання документів для підтвердження відсутності підстав для відмови, передбачених п.5, 6 ч.1 ст.17 Закону України "Про публічні закупівлі" у зв`язку із технічною неможливість отримати Витяг з інформаційно-аналітичної системи "Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості". Так, запит про надання інформації ПП "Компанія СПЕЦРЕМБУД" було здійснено 09.01.2023, про що свідчить запит з офіційного сайту МВС.

Крім цього, Переможець надав гарантійний лист №8 від 10.01.2023 (файл під назвою "1"), відповідно до якого гарантує у найкоротший термін після отримання відповіді на запит від 09.01.2023, надати Витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» через електронну систему закупівель.

13.01.2023 через електронну систему закупівель Переможець надав Витяг з інформаційно-аналітичної системи "Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості" станом на 11.01.2023 (файл під назвою "Витяг-563979- МЕЛЬНИЧЕНКО-2023-01-11").

За таких обставин, враховуючи стабілізаційні та аварійні відключення електричної енергії на території України, нестабільне надання послуг через систему інтернет, керуючись положеннями Закону України "Про публічні закупівлі" з урахуванням Особливостей, уповноваженою особою Замовника 20.01.2023 року було прийнято рішення (протокол №16) про взяття до уваги листа-пояснення №7 від 10.01.2023, гарантійного листа №8 від 10.01.2023, Витягів з інформаційно-аналітичної системи "Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості", які містить інформацію про відсутність судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України щодо фізичної особи, яка є учасником процедури закупівлі, станом на 14.11.2022. та станом на 11.01.2023, а також рішення про укладення договору про закупівлю із Переможцем відкритих торгів з особливостями по предмету закупівлі: "Капітальний ремонт адміністративної будівлі за адресою: пров. Шкільний, 8Б, с. Зарічани, Житомирського району, Житомирської області", код ДК 021:2015 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація, за ідентифікатором закупівлі UА-2022-12-08- 003795-а - ПП "Компанія СПЕЦРЕМБУД" (36859404).

Таким чином, суд вважає слушними доводи позивача щодо того, що у ПП "Компанія СПЕЦРЕМБУД" виникли обставини непереборної сили, які не залежали від волі останнього, та які спричинили неможливість вчасного подання документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 6 частини 1 статті 17 Закону №922-VIII, та, відповідно, не могли слугувати підставою для відхилення пропозиції Переможця.

Крім того, суд звертає увагу на те, що в оскаржуваному висновку зазначено спосіб усунення встановлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору.

Водночас такий захід реагування, на думку суду, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

На переконання суду зауваження, зазначені у висновку, носять формальний характер та не пов`язані із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

При цьому, судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Статтею 10 Закону № 2939-XII передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Крім того, відповідно до статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Суд зауважує, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою контролюючого органу про припинення зобов`язань за договором укладеним за результатами публічної закупівлі.

Тому, орган державного фінансового контролю не наділений повноваженнями спонукати суб`єктів господарювання до розірвання господарського договору. Спонукання позивача на розірвання господарського договору може призвести до порушення позивачем чинного законодавства.

Зазначене, в світлі обов`язкового характеру вимог органу державного фінансового контролю, є порушенням вимог Закону №922-VIII до змісту висновку як акту індивідуальної дії.

Водночас за результатами аналізу відповідачем питань: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця порушень законодавства не встановлено, що також свідчить про добросовісне проведення позивачем процедури публічної закупівлі.

З наведеного, суд вважає, що зазначені у висновку порушення є проявом надмірного формалізму, що є нелогічним та не відображає основної мети Закону №922-VIII, а саме - забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 215 ЦК України встановлено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно з підпунктом 20 пункту 6 Положення № 43 Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

У спірній ситуації відповідач не порушував перед відповідними державними органами, тобто, у цьому конкретному випадку перед судом, питання про визнання недійсним договору з підрядником, укладеним позивачем за результатами відкритих торгів, отже діяв не у визначений спосіб.

З огляду на такі обставини зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним заходом впливу на замовника закупівлі.

Критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Відтак, суд погоджується з аргументами позивача, про те, що оскаржуваний висновок не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Про необхідність застосування принципу пропорційності у аналогічних правовідносинах наголошено у постановах Верховного Суду від 20.04.2023 у справі №160/13903/21, від 21.01.2021 у справі №120/1297/20-а.

Додатково слід врахувати, що наказом Міністерства розвитку громад, територій та інфраструктури України 22.09.2023 №854 внесено зміни до Настанови, зокрема до п.5.17, якими передбачено, що у складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) адміністративні витрати включаються за показниками, визначеними розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу (зокрема у відсотках від прямих витрат) або за показниками, наведеними в Додатку 27 Настанови.

Так, Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

У рішенні по справі Звежинський проти Польщі (Заява № 34049/96) від 19.06.2001 Європейський суд з прав людини підкреслив, що, розглядаючи питання, які мають загальний інтерес, органи державної влади повинні діяти коректно і дуже послідовно (див. цит. вище рішення у справі "Беєлер проти Італії"). Крім того, як охоронець громадського порядку держава має моральне зобов`язання бути взірцевою, вона повинна стежити за тим, щоб такими були й державні органи, що захищають публічний порядок (пункт 73).

Підсумовуючи наведене, суд дійшов висновку, що Держаудитслужба, приймаючи оскаржуваний висновок, діяла необґрунтовано, без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, непропорційно, зокрема без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи, і цілями, на досягнення яких спрямоване таке рішення, що не відповідає принципу обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень.

За приписами частини першої та другої статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відтак, суд дійшов висновку, що відповідач як суб`єкт владних повноважень не довів повноти правопорушення позивача у сфері публічних закупівель, а його відсутність у спірних правовідносинах доводить протиправність оскарженого рішення та необхідність його скасування, що відповідає меті адміністративного судочинства при вирішенні спорів цієї категорії. Натомість, доводи та аргументи позивача, якими останній обґрунтовував позовні вимоги, знайшли своє підтвердження за наслідками розгляду справи по суті, а тому, позовні вимоги слід задовольнити повністю.

Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, суд присуджує на користь позивача витрати по сплаті судового збору в сумі 2684,00 гривень, сплачені згідно з квитанцією від 17.02.2023.

Керуючись статтями 2, 9, 72-77, 90, 139, 194, 242-246, 255, 262, 263, 292, 293, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

вирішив:

Позов Станишівської сільської ради Житомирського району Житомирської області (вул. Кооперативна, 3, с.Станишівка, Житомирський район, Житомирська область, 12430) до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (м-н ім.С.П. Корольова, 12, м.Житомир, 10014, код ЄДРПОУ 40479560) про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 06.02.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2022-12-08-003795-а.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (м-н ім.С.П. Корольова, 12, м.Житомир, 10014, код ЄДРПОУ 40479560) на користь Станишівської сільської ради Житомирського району Житомирської області (вул. Кооперативна, 3, с.Станишівка, Житомирський район, Житомирська область, 12430) судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 2684,00 грн. (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири гривні 00 копійок).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя І.Е.Черняхович