Постанова

від 10.07.2024 по справі 420/2131/23

КАСАЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 липня 2024 року

м. Київ

справа № 420/2131/23

провадження № К/990/4592/24

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Смоковича М. І.,

суддів: Мацедонської В. Е., Радишевської О. Р.

розглянув у порядку письмового провадження в касаційній інстанції справу

за позовом Комунального некомерційного підприємства "Міська клінічна інфекційна лікарня" Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю "Фабрика смаку", про визнання протиправним та скасування висновку, провадження в якій відкрито

за касаційною скаргою Південного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11 травня 2023 року, ухваленого у складі головуючого судді Дубровної В. А., та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 19 грудня 2023 року, прийнятої у складі колегії суддів: головуючого - Осіпова Ю. В., суддів: Косцової І. П., Скрипченка В. О.

І. Суть спору

1. У лютому 2023 року Комунальне некомерційне підприємство "Міська клінічна інфекційна лікарня" Одеської міської ради (далі - КП "Міська клінічна інфекційна лікарня") звернулось до суду з адміністративним позовом до Південного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю "Фабрика смаку" (далі - ТОВ "Фабрика смаку"), про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2022-12-26-019042-а від 25 січня 2023 року.

2. На обґрунтування позовних вимог зазначає, що на підставі наказу Південного офісу Держаудитслужби від 16 січня 2023 року № 10 відповідачем здійснено моніторинг відносно закупівлі за номером ID: UA-2022-12-26-019042-а, яка оголошена позивачем.

Вказує, що за результатами моніторингу закупівлі 25 січня 2023 року відповідачем в електронній системі закупівель оприлюднено відповідний висновок, згідно з яким за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення абзацу 6 підпункту 2 пункту 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178 (далі - Особливості № 1178) та зобов`язано позивача усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Позивач стверджує, що ним додержані як вимоги Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, зі змінами (далі - Закон № 922-VIII), так і вимоги Особливостей № 1178 при проведенні відкритих торгів щодо послуг з надання харчування пацієнтам, хворим на COVID-19.

Зазначає, що учасник ТОВ "Фабрика смаку" у складі тендерної пропозиції надав усі необхідні документи, виконавши вимоги тендерної документації, а тому, на думку позивача, у останнього відсутні були підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника.

Вважаючи висновок відповідача про результати моніторингу процедури UA-2022-12-26-019042-а протиправним, КП "Міська клінічна інфекційна лікарня" звернулось до суду з вимогою про його скасування.

ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи

3. 26 грудня 2022 року КП «Міська клінічна інфекційна лікарня» оприлюднило інформацію про закупівлю за процедурою відкритих торгів (з особливостями) за предметом закупівлі за кодом CPV за ДК 021:2015: 55520000-1 - Кейтерингові послуги (Послуги з надання харчування пацієнтам, хворим на COVID-19) з очікуваною вартість предмета закупівлі 3 321 000,00 грн. Номер оголошення про проведення відкритих торгів: UA-2022-12-26-019042-а. Інформація про закупівлю розміщена в системі електронних закупівель «Prozorro» за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2022-12-26-019042-а.

4. 03 січня 2023 року протокольним рішенням уповноваженої особи замовника переможцем процедури відкритих торгів UA-2022-12-26-019042-а визнано ТОВ "Фабрика смаку".

5. 11 січня 2023 року між позивачем як замовником та ТОВ "Фабрика смаку" як виконавцем укладено договір про закупівлю № 5, відповідно до пункту 1.1 якого виконавець зобов`язується надати замовнику послуги з надання харчування пацієнткам, хворим на COVID-19, а замовник оплатити такі послуги.

6. Відповідно до статті 8 Закону № 922-VIII, пункту 9 Положення про Держаудитслужбу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, згідно з наказом Південного офісу Держаудитслужби від 16 січня 2023 року № 10 розпочато моніторинг процедури закупівлі № UA-2022-12-26-019042-а.

7. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель замовника на 2023 рік; оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи замовника б/д б/н; тендерну пропозицію учасника ТОВ "Фабрика смаку"; протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою замовника від 03 січня 2023 року б/н; повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, оприлюднене в електронній системі закупівель 03 січня 2023 року; договір про закупівлю послуг від 11 січня 2023 року № 5; пояснення та документи, отримані 20 січня 2023 року через електронну систему закупівель.

8. Згідно з оскаржуваним висновком № UA-2022-12-26-019042-а від 25 січня 2023 року у складі тендерної пропозиції ТОВ "Фабрика смаку" надано довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації б/д б/н, згідно з якою учасник повідомляє про наявність у нього 14 (чотирнадцяти) працівників, з яких, зокрема, 2 кухарі - ОСОБА_1 та ОСОБА_2 . Проте, у наданій учасником ТОВ "Фабрика смаку" у складі тендерної пропозиції особовій медичній книжці кухаря ОСОБА_2 відсутні сторінки із чинними датами проходження медогляду, а саме: дата наступного медичного огляду 09 грудня 2022 року, яка не є чинною на момент подання учасником тендерної пропозиції (дата подання тендерної пропозиції - 29.12.2022), чим не дотримано вимоги пункту 6 розділу 1 додатку 1 до тендерної документації. На запит Південного офісу Держаудитслужби від 17 січня 2023 року щодо надання у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ "Фабрика смаку" особистої медичної книжки кухаря ОСОБА_2 , сторінки якої не містять чинної дати проходження медогляду, замовник 20 січня 2023 року надав пояснення, в якому зазначив, що при підготовці тендерної пропозиції ТОВ "Фабрика смаку" допущено технічну помилку, яка полягає у тому, що ТОВ "Фабрика смаку" у складі тендерної пропозиції була надана попередня особиста медична книжка кухаря ОСОБА_2 серії НОМЕР_1, в той час, як станом на момент подання тендерної пропозиції у кухаря ОСОБА_2 була наявна вже нова особиста медична книжка серії НОМЕР_2. Зазначене вище свідчить про суто формальну технічну помилку учасника процедури закупівлі ТОВ "Фабрика смаку" щодо надання попередньої особистої медичної книжки замість нової. Також, в поясненні зазначено, що замовник у тендерній документації не встановлював вимогу про необхідність залучення учасником процедури закупівлі для надання послуг, що є предметом закупівлі, більше одного кухаря. При цьому, надане замовником пояснення не спростовує факту встановленого порушення, оскільки у пункті 6 розділу 1 додатку 1 до тендерної документації замовник вимагає від учасника надання у складі тендерної пропозиції особових медичних книжок персоналу - сторінки із чинними датами проходження медогляду на працівників, які будуть залучені до організації харчування, у тому числі кухарів (у множині), а не кухаря (в однині), як про це зазначає замовник у наданому поясненні на запит Південного офісу Держаудитслужби. Отже, в порушення абзацу 6 підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178 замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "Фабрика смаку", у зв`язку з невідповідністю його тендерної пропозиції вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII.

9. Вказаним висновком, з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону № 922-VIII, » Південний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

10. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 11 травня 2023 року, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 19 грудня 2023 року, позов задоволено.

11. Ухвалюючи таке рішення, суд першої інстанції виходив з того, що встановлене контролюючим органом під час проведення моніторингу порушення в частині надання учасником процедури закупівлі ТОВ "Фабрика смаку" попередньої особистої медичної книжки замість нової не спростовує факту наявності у кухара ТОВ "Фабрика смаку" ОСОБА_2 особистої медичної книжки із чинною на момент подання тендерної пропозиції датою проходження медогляду та підтверджує наявність у штаті учасника процедури закупівлі ТОВ "Фабрика смаку" працівника відповідної кваліфікації (кухара), який має необхідні знання та досвід для надання послуг, що є предметом закупівлі.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що у складі тендерної пропозиції учасник процедури закупівлі ТОВ "Фабрика смаку" надав усі документи, які вимагались замовником, а відтак спірний висновок є необґрунтованим та непропорційним.

12. Зазначена позиція підтримана П`ятим апеляційним адміністративним судом, який за результатом апеляційного перегляду залишив рішення суду першої інстанції без змін.

IV. Касаційне оскарження

13. Представник Південного офісу Держаудитслужби подав касаційну скаргу на вказані судові рішення з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), в якій, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їх рішення та ухвалити нове, яким відмовити в позові.

Так, автор скарги зауважує на тому, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному рішенні не врахував висновків щодо застосування положень абзацу 6 підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178, викладених у постанові Верховного Суду від 01 листопада 2023 року у справі № 420/2133/23 у подібних правовідносинах.

14. Верховний Суд ухвалою від 04 вересня 2023 року відкрив касаційне провадження за скаргою Південного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11 травня 2023 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 19 грудня 2023 року з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

15. Представник КП "Міська клінічна інфекційна лікарня" подав відзив на касаційну скаргу, в якому, наполягаючи на безпідставності останньої, просить залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

V. Релевантні джерела права й акти їх застосування

16. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

17. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

18. Відповідно до статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» 26 січня 1993 року № 2939-XII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 2939-XII), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

19. Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

20. Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

21. Крім того, підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

22. Водночас пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

23. За змістом статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

24. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон № 922-VIII, в редакції, чинній на момент виникнення правовідносин, пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

25. Приписами частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

26. У частині десятій статті 8 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

27. Абзацом першим частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII обумовлено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

28. Згідно з частинами першою, другою статті 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

29. При цьому, приписами абзаців другого, третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

30. В силу абзацу 6 підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178 в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII.

VI. Позиція Верховного Суду

31. Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.

32. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.

33. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

34. Спірні правовідносини, які склались у цій справі, виникли у зв`язку із оскарженням висновку Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2022-12-26-019042-а від 25 січня 2023 року «Послуги з надання харчування пацієнтам, хворим на COVID-19».

35. Під час здійснення моніторингу зазначеної публічної закупівлі відповідачем встановлено порушення абзацу 6 підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178.

Водночас, за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII з урахуванням Особливостей № 1178, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі - порушень не встановлено.

36. В оскаржуваному висновку вказано, що ТОВ "Фабрика смаку" не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до відповідно до абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII, тому замовник повинен був відхилити тендерну пропозицію учасника. При цьому, надані пояснення не спростовують факту виявленого порушення, оскільки у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ "Фабрика смаку" в особистій медичній книжці кухаря відсутня інформація із чинною датою проходження медогляду. Крім того, замовник в тендерній документації встановив вимоги щодо залучення учасником процедури закупівлі для надання послуг, що є предметом закупівлі, саме кухарів (у множині) з наданням особових медичних книжок із чинними датами проходження медогляду зазначених працівників, а не кухаря (у однині), як зазначає замовник у поясненні.

37. З огляду на встановлене порушення законодавства Південний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, у тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

38. Таким чином, спірним у цій справі є питання наявності підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ "Фабрика смаку" у зв`язку з її невідповідністю встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII вимогам до учасника відповідно до законодавства.

39. Статтею 31 Закону № 922-VIII передбачені підстави для відхилення тендерних пропозицій.

40. Визначення тендерної пропозиції міститься у пункті 32 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII та означає пропозицію щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

41. Підставами для відхилення тендерних пропозицій, передбачених зокрема абзацом третім пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, є невідповідність тендерної пропозиції учасника умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

42. При цьому абзацом першим частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII обумовлено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

43. Разом з цим варто зазначити, що абзацу 6 підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178 в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII.

44. У справі, що розглядається, замовник у пункті 6 розділу 1 додатку 1 до тендерної документації до процедури закупівлі UA-2022-12-26-019042-а передбачив обов`язок для учасника надати, зокрема особові медичні книжки персоналу - сторінки із чинними датами проходження медогляду на працівників, які будуть залучені до організації харчування (водій/ї, вантажник/и, кухарі, кухонні працівники тощо) з відміткою про допуск до роботи.

45. Судами попередніх інстанцій встановлено, що учасником закупівлі ТОВ "Фабрика смаку" у складі тендерної пропозиції подано особисту медичну книжку кухаря ОСОБА_2 , серії НОМЕР_1 , видану за результатом медичного огляду 09 червня 2022 року, визначена дата наступного огляду - 09 грудня 2022 року.

46. Водночас суди попередніх інстанцій за наслідками розгляду цієї справи вказали, що встановлене відповідачем порушення зводиться до невідповідності пропозиції учасника вимогам тендерної документації, що носить формальний характер, оскільки станом на момент подання тендерної пропозиції (26 грудня 2022 року) у кухаря була наявна чинна особиста медична книжка серії НОМЕР_2, видана за результатом пройденого медичного огляду 09 грудня 2022 року, наступний огляд - 09 червня 2023 року, що також підтверджується медичною картою огляду осіб для визначення спроможності займатися відповідним видом діяльності. 20 січня 2023 року через електронну систему закупівель замовником подано пояснення на запит контролюючого органу та повідомлено про надання ТОВ "Фабрика смаку" особистої медичної книжки кухаря із чинною датою проходження медогляду станом на момент подання тендерної пропозиції. Також замовник акцентував увагу на тому, що учасник надав у складі тендерної пропозиції довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, в якій вказано про наявність, в тому числі, іншого кухаря ОСОБА_1 та додано її особисту медичну книжку із чинною датою проходження медогляду. У зв`язку із цим замовник встановив відповідність учасника процедури закупівлі ТОВ "Фабрика смаку" кваліфікаційним критеріям.

47. Отже, станом на момент подання тендерної пропозиції (26 грудня 2022 року) до розгляду пропозиції була надана тільки медична книжка кухаря з простроченим медичним оглядом.

Водночас на запит Південного офісу Держаудитслужби від 17 січня 2023 року щодо надання у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ "Фабрика смаку" особистої медичної книжки кухаря ОСОБА_2 , сторінки якої не містять чинної дати проходження медогляду, замовник 20 січня 2023 року надав пояснення, в якому зазначив, що при підготовці тендерної пропозиції ТОВ "Фабрика смаку" допущено технічну помилку, яка полягає у тому, що ТОВ "Фабрика смаку" у складі тендерної пропозиції була надана попередня особиста медична книжка кухаря ОСОБА_2 серії НОМЕР_1 , в той час, як станом на момент подання тендерної пропозиції у кухаря ОСОБА_2 була наявна вже нова особиста медична книжка серії НОМЕР_2.

48. Як встановлено судами попередніх інстанцій та підтверджується матеріалами справи, а саме, із засвідченої копії особистої медичної книжки ОСОБА_2 та засвідченої копії медичної карти огляду осіб для визначення спроможності займатися відповідним видом діяльності щодо ОСОБА_2 убачається, що у ОСОБА_2 є оновлена медична книжка серії НОМЕР_2 з чинними датами проходження медогляду, а саме датою наступного медичного огляду встановлено 09 червня 2023 року. Вказані документи додано до листа ТОВ «Фабрика смаку» замовнику та містяться в матеріалах справи.

49. У доводах касаційної скарги автор наполягає на застосуванні висновку Верховного Суду від 02 листопада 2023 року у справі № 420/2133/23, в якій досліджувалось питання наявності особової медичної книжки кухаря ОСОБА_2 .

50. Так, у постанові від 02 листопада 2023 року у справі № 420/2133/23 Верховний Суд дійшов висновку про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «Фабрика смаку» вимогам, установленим у тендерній документації, відповідно до абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII, тому замовник повинен був відхилити тендерну пропозицію учасника. При цьому, надані пояснення не спростовують факту виявленого порушення, оскільки у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Фабрика Смаку» в особистій медичній книжці кухаря відсутня інформація із чинною датою проходження медогляду.

Варто зазначити, що у постанові 29 листопада 2023 року у справі № 420/3555/23 за позовом Комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня № 5» Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, за участю третіх осіб - Товариства з обмеженою відповідальністю «Фабрика смаку», Товариства з обмеженою відповідальністю «Ольга», Товариства з обмеженою відповідальністю «Тонар К», про визнання протиправним та скасування висновку, в якій спірні правовідносини стосувались укладення рамкової угоди № 1 внаслідок проведення тендерної закупівлі № UA-2022-11-02-010428-а з очікуваною вартістю 75 920 000 грн, в якій брали участь три учасники, а саме ТОВ «Фабрика смаку» (пропозиція 75 920 000 грн), ТОВ «Ольга» (пропозиція 75 920 000 грн) та ТОВ «Тонар К» (пропозиція 75 920 000 грн), та які за результатами проведення тендеру визнано переможцями процедури закупівлі та з огляду на однакову запропоновану ціну учасниками фактичну відсутність більш економічно вигідної пропозиції, Верховний Суд також аналізував тендерні пропозиції кожного з вказаних учасників процедури закупівлі, вказавши про суто формальні технічні помилки учасників процедури закупівлі.

51. Водночас, у постанові від 02 липня 2024 року у справі № 420/2126/23 за позовом Комунального некомерційного підприємства «Міська дитяча лікарня № 2» Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Товариства з обмеженою відповідальністю «Фабрика смаку», про визнання протиправним та скасування висновку, Верховний Суд також досліджував питання наявності особової медичної книжки кухаря ОСОБА_2 із чинними датами проходження медогляду (а саме особових медичних книжок серії НОМЕР_1 та серії НОМЕР_2), в якій Суд зазначив, що виявлений контролюючим органом недолік є суто формальною технічною помилкою учасника процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» щодо надання попередньої особистої медичної книжки замість нової, що не впливає на наявність у кухаря ТОВ «Фабрика смаку» ОСОБА_2 особистої медичної книжки із чинною на момент подання тендерної пропозиції датою проходження медогляду, що підтверджує те, що учасник процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» має у штаті працівника відповідної кваліфікації (кухаря), який має необхідні знання та досвід для надання послуг, що є предметом закупівлі, з особистою медичною книжкою з чинною датою проходження медогляду.

52. У справі, яка розглядається, замовник - Комунальне некомерційне підприємство «Міська дитяча лікарня № 2» Одеської міської ради у своїй тендерній документації не встановлював вимог щодо обов`язкової наявності певної кількості працівників визначеної кваліфікації, зокрема кухарів.

53. Водночас, учасник процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» надав у складі тендерної пропозиції довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, в якій вказано про наявність у товариства, у тому числі, іншого кухара - ОСОБА_1 та додано її особисту медичну книжку із чинною датою проходження медогляду.

54. Тобто, навіть з урахуванням того, що ТОВ «Фабрика смаку» у своїй тендерній пропозиції зазначило працівника кухара ОСОБА_2 , сторінки особистої медичної книжки якого не містять чинної дати проходження медогляду станом на момент подання такої пропозиції, не можна розцінювати як порушення учасником процедури закупівлі умов пункту 6 розділу 1 додатку 1 до тендерної документації і, як наслідок, порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель.

Аналогічна позиція міститься у постанові Верховного Суду від 02 липня 2024 року у справі № 420/2126/23.

Таким чином, Верховний Суд відхиляє посилання відповідача на висновки, викладені у постанові Верховного Суду 02 листопада 2023 року у справі № 420/2133/23, та керується правовою позицією у подібних правовідносинах, викладеною Верховним Судом у постанові від 02 липня 2024 року у справі № 420/2126/23, яку вважає релевантною для обставин справи, що розглядається, а відтак така позиція підлягає застосуванню.

55. У відзиві на касаційну скаргу представник КП "Міська клінічна інфекційна лікарня" заявив клопотання про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі частини п`ятої статті 346 КАС України.

Відповідно до вимог частини п`ятої статті 346 КАС України суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії або палати, має право передати справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.

Доводи вищевказаного клопотання зводяться до наявності у цій справі з урахуванням змісту спірних правовідносин виключної правової проблеми, вирішення якої необхідне для формування єдиної правозастосовчої практики, а відтак, на думку заявника, наявні підстави для передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

Згідно з частиною першою статті 347 КАС України питання про передачу справи на розгляд палати, об`єднаної палати або Великої Палати Верховного Суду вирішується судом за власною ініціативою або за клопотанням учасника справи.

В силу частини другої статті 347 КАС України питання про передачу справи на розгляд палати, об`єднаної палати або Великої Палати Верховного Суду вирішується більшістю від складу суду, що розглядає справу.

За змістом наведених норм права, вирішуючи питання щодо наявності чи відсутності підстав для передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду, суд, керуючись внутрішнім переконанням, у кожному конкретному випадку, з урахуванням змісту спірних правовідносин та їх предмету правового регулювання оцінює наявність виключної правової проблеми та необхідність передачі справи для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовної практики на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

Проаналізувавши зазначені у клопотанні підстави, якими обґрунтована необхідність передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду, колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку про відсутність у спірних відносинах виключної правової проблеми, такі правовідносини врегульовано нормами права та в повній мірі дозволяють вирішити спір. Окрім того, Верховний Суд наголошує, що частиною п`ятою статті 346 КАС України передбачено право суду, а не обов`язок стосовно передачі справи на розгляд до Великої Палати Верховного Суду.

56. Отже, колегія суддів Верховного Суду не вбачає процесуальних підстав для передачі цієї справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

57. За таких обставин Верховний Суд дійшов висновку про відсутність порушення замовником вимог абзацу 6 підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178 під час проведення спірної закупівлі.

58. Враховуючи наведене, Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про наявність підстав для задоволення позову.

59. З огляду на викладене, висновки судів першої та апеляційної інстанцій є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень відсутні.

60. Інші ж доводи ж касаційної скарги не спростовують висновки судів попередніх інстанцій і зводяться до переоцінки встановлених судами обставин справи.

61. Зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

VII. Судові витрати

62. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 3, 341, 345, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, суд

п о с т а н о в и в :

1. Відмовити у задоволенні клопотання представника Комунального некомерційного підприємства "Міська клінічна інфекційна лікарня" Одеської міської ради про передачу справи № 420/2131/23 на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

2. Касаційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.

3. Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11 травня 2023 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 19 грудня 2023 року у справі № 420/2131/23 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий М. І. Смокович

Судді В. Е. Мацедонська

О. Р. Радишевська