Рішення

від 09.07.2024 по справі 120/18460/23

ВІННИЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Вінниця

09 липня 2024 р. Справа № 120/18460/23

Вінницький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Крапівницької Н.Л.,

розглянувши у письмовому провадженні в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом

Департаменту комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю "Агрошляхбуд"

до управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області

про визнання протиправним та скасування висновку

В С Т А Н О В И В :

До Вінницького окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Департаменту комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради (далі позивач) до управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області (далі-відповідач) про визнання протиправним та скасування висновку.

Позовні вимоги мотивовані протиправністю висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2023-08-02-010538-а від 24.11.2023.

Ухвалою від 18.12.2023 позовну заяву залишено без руху та надано строк на усунення недоліків.

Ухвалою від 29.12.2023 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі. Вирішено розгляд справи здійснювати в порядку спрощеного позовного провадження, без повідомлення (виклику) учасників справи. Також даною ухвалою залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю "Агрошляхбуд".

У встановлений судом строк від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якій останній заперечив щодо задоволення позову. Зазначив, що замовник під час проведення торгів допустив порушення вимог пункту 6 частини другої статті 22 Закону № 922 та пункту 3 розділу II Порядку № 708, в частині наявності всієї інформації у тендерній документації та під час визначення предмета закупівлі відповідно. Також, звертає увагу на те , що Держаудитслужба зазначила один зі способів усунення виявленого порушення, який є чітким, зрозумілим і спрямований на недопущення порушення, описаного у пункті 1 розділу II оскаржуваного висновку, під час проведення процедур закупівель у майбутньому.

Інших заяв по суті спору не надходило.

Суд, дослідивши матеріали справи, встановив наступне.

Згідно із Законом № 922-VIII портал prozorro.gov.ua є відкритим ресурсом, який пропонує доступ до всієї інформації з центральної бази даних про електронні тендерні торги, що були оголошені з 31.07.2016.

Департаментом комунального господарства та благоустрою господарства Вінницької міської ради на офіційному веб порталі електронної системи публічних закупівель «Prozorro» (далі- Електронна система закупівель) оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі «відкриті торги», ідентифікатор закупівлі: UA-2023-08-02-010538-a;

Предметом закупівлі «Послуги з поточного ремонту покриття об`єктів благоустрою» (код ДК 021:2015 - 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт) шляхом проведення процедури відкритих торгів, з очікуваною вартістю закупівлі 39 040 811 UAH з ПДВ.

Департаментом комунального господарства та благоустрою господарства Вінницької міської ради оприлюднено тендерну документацію (далі - ТД) на закупівлю послуг Послуги з поточного ремонту покриття об`єктів благоустрою» за кодом ДК 021:2015:45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт). Місце надання послуг на території Вінницької міської територіальної громади.

Протоколом № 93 уповноваженої особи з організації та проведення процедур закупівель департаменту від 02.08.2023 затверджено тендерну документацію на закупівлю UA-2023-08-02-010538-а та вирішено здійснити зазначену вище закупівлю шляхом проведення процедури відкритих торгів з особливостями у відповідності з вимогами Закону та з урахуванням особливостей, які затверджені Постановою Кабінету міністрів України №1178 від 12.10.2022 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування».

Протоколом щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 10.08.2023 прийнято рішення про намір укласти з ТОВ «Агрошляхбуд» договір на закупівлю послуги з поточного ремонту покриття об`єктів благоустрою.

10.08.2023 в електронній системі закупівель оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з переможцем закупівлі.

16.08.2023 між Департаментом комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради та ТОВ «Агрошляхбут» укладено Договір №328 про надання послуги з поточного ремонту покриття об`єктів благоустрою (код ДК 021:2015 - 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт).

06.11.2023 управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області здійснено моніторинг вищевказаної процедури закупівлі в частині дотримання Департаментом законодавства у сфері публічних закупівель.

24.11.2023 за результатами проведеного моніторингу складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-08-02-010538-a, яким встановлено, що:

-за результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі установлено порушення вимог пункту 3 розділу ІІ Порядку № 708.

- за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, із урахуванням вимог Постанови №1178 установлено порушення вимог підпункту 6 частини другої статті 22 Закону.

- за результатами аналізу питань щодо відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не установлено.

Разом із тим, не погоджуючись із відповідним висновком Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Визначаючись щодо заявлених позовних вимог, суд виходив із наступного.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 5 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-XII) передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 10 Закону № 2939-XII органу державного фінансового контролю надається право, серед іншого, перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей (коштів, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, устаткування тощо).

За приписами пункту 14 частини першої статті 1 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII) установлено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з пунктом 22 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

За приписами пунктів 31, 32 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина шоста стаття 8 Закону № 922-VIII).

За приписами частини сьомої згаданої статті Закону № 922-VIII визначено, що у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Статтею 22 Закону №922-VIII передбачено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (частина 3 статті 22 Закону № 922-VIII).

Поряд з цим, вимоги пункту 3 розділу II Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року № 708 (далі - Порядок № 708) конкретизують зазначені вимоги Закону та передбачають, що під час здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту предмет закупівлі визначається за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури.

Згідно з статтею 1 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» вулично-дорожня мережа - це призначена для руху транспортних засобів і пішоходів мережа вулиць, доріг загального користування, внутрішньо-квартальних та інших проїздів, тротуарів, пішохідних і велосипедних доріжок, а також набережні, майдани, площі, вуличні автомобільні стоянки з інженерними та допоміжними спорудами, технічними засобами організації дорожнього руху.

Відповідно до пункту 3.9 ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», які встановлюють склад та зміст проектної документації на нове будівництво, реконструкцію, капітальний ремонт та технічне переоснащення будинків, будівель, споруд будь-якого призначення, їх комплексів або їх частин, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, лінійний об`єкт інженерно-транспортної інфраструктури це наземні, надземні або підземні лінійні об`єкти для пересування людей, транспортних засобів, вантажів, переміщення рідких та газоподібних продуктів, передачі електроенергії тощо.

За приписами пункту 3.12 ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво» об`єкт будівництва будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси або частини, лінійні об`єкти інженерно-транспортної інфраструктури.

За положеннями пункту 4 Галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт», які застосовують для визначення видів ремонтів та переліку ремонтно-будівельних робіт, які повинні виконуватись на автомобільних дорогах загального користування (далі автомобільні дороги), ремонти направлені на забезпечення споживчих властивостей автомобільних доріг сукупності транспортно-експлуатаційних показників, що безпосередньо відповідають інтересам користувачів та чинним нормам згідно з Законами України «Про автомобільні дороги», «Про автомобільний транспорт», «Про дорожній рух» та Постанови Кабінету Міністрів України «Про правила дорожнього руху».

Встановлюється два види ремонтів: - капітальний ремонт; - поточний ремонт, який поділяється на середній та дрібний. Поточний дрібний ремонт підтримання транспортно-експлуатаційних характеристик автомобільних доріг шляхом усунення незначних пошкоджень окремих елементів дороги, що виникли в процесі експлуатації (пункт 3.5 ГБН Г.1-218-182:2011); Поточний середній ремонт відновлення необхідних транспортно-експлуатаційних показників проїзної частини (рівності та шорсткості покриттів шляхом влаштування поверхневих обробок, тонкошарових покриттів або інших шарів зносу), виправлення незначних пошкоджень окремих елементів автомобільної дороги (земляного полотна, укосів виїмок та насипів, водовідведення, штучних споруд та інших) і доведення елементів облаштування до нормативних вимог (пункт 3.6 ГБН Г.1-218-182:2011).

Як вбачається з матеріалів справи, приймаючи спірний висновок, відповідач зазначив, що за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі встановлено порушення Департаментом комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради пункту 3 розділу II Порядку № 708 та із урахуванням вимог Постанови № 1178, пункту 6 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII, оскільки замовником у тендерній документації під час здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту не визначено конкретний лінійний об`єкт інженерно-транспортної інфраструктури.

Так, пунктом 6 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII встановлено обов`язок замовника визначити чітко місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІ Порядку № 708 під час здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту предмет закупівлі визначається за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 Склад та зміст проектної документації на будівництво, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04 червня 2014 року № 163, та/або галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт, затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року № 301.

Згідно з пунктом 3.9 ДБН А.2.2-3:2014 лінійний об`єкт інженерно-транспортної інфраструктури - це наземні, надземні або підземні лінійні об`єкти для пересування людей, транспортних засобів, вантажів, переміщення рідких та газоподібних продуктів, передачі електроенергії тощо.

Отже, замовник повинен у тендерній документації чітко визначити лінійний об`єкт інженерно-транспортної інфраструктури, який підлягає ремонту, незалежно від виду ремонту, що буде здійснюватися, із зазначенням його місця.

Так, судом встановлено, що у тендерній документації позивач відобразив в лише наступне - послуги за предметом ДК 021:2015:45000000-7: послуги з поточного ремонту покриття об`єктів благоустрою (будівельні роботи та поточний ремонт). Місце надання послуг на території Вінницької міської територіальної громади.

Таким чином, замовник, в порушення пункту 6 частини другої статті 22 Закону №922-VIII та пункту 3 розділу ІІ Порядку № 708, не визначив предмет закупівлі з поточного ремонту за кожним окремим лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури та не зазначив конкретно місце, де повинні бути надані послуги.

Така правова позиція узгоджується з висновками Верховного Суду, викладеного у постанові від 30 березня 2023 року у справі № 420/11945/21,і колегія суддів не вбачає підстав для відступу від неї.

Також суд зазначає, що не зазначення у тендерній документації конкретних місць надання послуг з поточного ремонту призводить до прямого порушення відкритості, прозорості та мети здійснення публічних закупівель, оскільки як контролюючі органи, так і громадськість у такому випадку фактично позбавлені можливості здійснити контроль за використанням бюджетних коштів, оцінити якість виконання ремонтних робіт та їх фактичне виконання.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного суду від 06 червня 2023 року у справі №420/7871/21.

Доводи позивача про те, що норми ДБН А.2.2-3:2014 застосовуватись не можуть, оскільки у вище зазначеному переліку поточного ремонту немає і такий поточний ремонт не є новим будівництвом, реконструкцією, капітальним ремонтом лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, а тому з урахуванням сфери застосування ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», вказані вимоги не підлягають застосуванню до спірних правовідносин, суд вважає необґрунтованими, оскільки пунктом 3 розділу ІІ Порядку № 708 було чітко визначено, що під час здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту предмет закупівлі визначається, зокрема, за кожним окремим лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм та/або галузевих будівельних норм. Більш того, положення Порядку № 708 свідчать не про наявність підстав для застосування відповідних будівельних норм, а лише про наявність правових підстав для застосування легальних визначень понять, зокрема «лінійний об`єкт інженерно-транспортної інфраструктури» та «поточний ремонт», у розумінні вказаних державних та/або галузевих будівельних норм.

Щодо обраного Держаудитслужбою способу усунення виявленого порушення, суд зазначає наступне.

Відповідно до оскаржуваного висновку відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Тобто, із встановлених судом обставин вбачається, що суб`єкт владних повноважень, встановивши наявність порушень під час проведення переговорної процедури закупівлі, дійшов висновку про застосування до замовника превентивного заходу, що не вимагає розірвання договірних відносин, однак така вимога відповідача була скерована на дотримання в подальшому вказаних правових норм під час проведення закупівель.

Суд зазначає , що виконання вимог спірного висновку має безпосередній вплив на права і обов`язки лише позивача, в даному випадку вимоги спірного висновку не впливають на права ті обов`язки переможця конкурсу закупівлі, в межах якого здійснено моніторинг, та з яким укладений договір про закупівлю.

Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що оскаржуваний висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області про результати здійснення моніторингу процедури закупівлі UA-2023-08-02-010538-а від 24.11.2023 був прийнятий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, передбачений Конституцією та законами України, а отже є правомірним та скасуванню не підлягає.

Отже, позовні вимоги є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись ст.ст. 73, 74, 75, 76, 77, 90, 94, 139, 241, 245, 246, 250, 255, 295 КАС України, -

В И Р І Ш И В :

В задоволенні адміністративного позову відмовити.

Рішення суду набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Інформація про учасників справи:

Позивач: Департамент комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради (вул. Соборна, 59, м. Вінниця, код ЄДРПОУ 34849106)

Відповідач: Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області (вул. Хмельницьке шосе, 7, м. Вінниця, код ЄДРПОУ 40919605)

Третя особі: Товариство з обмеженою відповідальністю "Агрошляхбуд" (вул. Молодіжна, 16, смт. Стрижавка, Вінницька область, код ЄДРПОУ 31760759).

СуддяпідписКрапівницька Н. Л.

Згідно з оригіналом Суддя:

Секретар: