Ухвала

від 20.06.2024 по справі 947/33081/21

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження: 11-кп/813/935/24

Справа № 947/33081/21

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач ОСОБА_2

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.06.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_6 на ухвалу Київського райсуду м. Одеси від 06.12.2023, якою в к/п №12021162480001279 від 03.08.2021:

ОСОБА_7 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянка України, перебуває на посаді начальника виробничо-технічного відділу Управління капітального будівництва ОМР, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаюча: АДРЕСА_2 , раніше не судима;

- звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України у зв`язку із закінченням строків давності,

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Оскаржуваною ухвалою суду 1-ої інстанції було задоволено клопотання захисника ОСОБА_8 та звільнено ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Кримінальне провадження №12021162480001279 від 03.08.2021 стосовно ОСОБА_7 закрито на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

Органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України за наступних обставин.

Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради 10.11.2016 у системі для здійснення публічних закупівель «Prozorro», у формі відкритих торгів оприлюднено публічну закупівлю UA-2016-11-10-001430-b за предметом: «Капітальний ремонт стадіону Одеської загальноосвітньої школи №27 по Люстдорфській дорозі, 33 у м. Одесі», ДК 021:2015:45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація, з розміром бюджетного призначення за кошторисом або очікуваною вартістю 7 060 600 грн. з ПДВ.

За результатом проведеної процедури закупівлі переможцем обрано Товариство з обмеженою відповідальністю «Укрпромстрой» (код ЄДРПОУ: 32986656) (далі по тексту - ТОВ «Укрпромстрой») з ціновою пропозицією в сумі 6 690 000 грн. з ПДВ.

Так, 26.12.2016, більш точного часу не встановлено, у невстановленому місці, між змовником - Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради в особі начальника управління ОСОБА_9 та підрядником - ТОВ «Укрпромстрой» в особі директора вказаного товариства, матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, укладено договір №203-16П про закупівлю підрядних робіт за державні кошти, об`єктом якого є «Капітальний ремонт стадіону Одеської загальноосвітньої школи №27 по Люстдорфській дорозі, 33, у м. Одесі».

Відповідно до п.п. 11.4.4. Розділу XI «Інші умови» вказаного договору, замовник здійснює контроль і технічний нагляд за відповідністю якості об`ємів виконаних робіт проектно-кошторисній документації, будівельним нормам і правилам, а матеріалів, виробів і конструкцій, - державним стандартам і технічним умовам. При виявлені відхилень Замовник видає Підряднику письмове розпорядження про їх усунення, а при необхідності приймає рішення про припинення робіт.

Окрім того, додатковими угодами №1 від 29.12.2016, №2 від 07.03.2017, №3 від 16.05.2017, №4 від 28.11.2017 до договору №203-16П про закупівлю підрядних робіт за державні кошти внесені зміни щодо ціни договору, а саме остаточна ціна договору становить 6 668, 964 грн., у т.ч. ПДВ - 1 111, 49400 тис. грн., в тому числі на 2016 рік - 4050, 55800 тис. грн., на 2017 рік - 2618, 40600 тис. грн., календарного графіку виконання робіт та плану фінансування робіт, строку дії договору, які підписані замовником - Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради та підрядником - ТОВ «Укрпромстрой» відповідно.

Так, розпорядженням Одеського міського голови ОСОБА_10 від 15.04.2011 №711/к-01р, ОСОБА_7 призначено на посаду начальника виробничо-технічного відділу управління капітального будівництва Одеської міської ради, як таку, що пройшла за конкурсом.

Окрім того, встановлено, що ОСОБА_7 має кваліфікаційний сертифікат інженера технічного нагляду за спеціальністю - технічний нагляд за будівництвом будівель і споруд №АТ000591, виданий 15.05.2012 на підставі рішення Всеукраїнської громадської організації «Гільдія інженерів технічного нагляду за будівництвом об`єктів архітектури» від 26.04.2012 за №4-ТН.

У відповідності до ч. 3 ст. 18 КК України, службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом чи законом.

Також, відповідно до примітки 1 до ст. 364 КК України, службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Таким чином, ОСОБА_7 , діючи на підставі розпорядження Одеського міського голови ОСОБА_10 від 15.04.2011 №711/к-01р «Положення про Управління капітального будівництва Одеської міської ради (Нова редакція)», затвердженого рішенням Одеської міської ради №384-VI від 28.02.2011, Посадової інструкції начальника виробничо-технічного відділу управління капітального будівництва Одеської міської, затвердженої начальником управління ОСОБА_9 01.06.2016, а також кваліфікаційного сертифікату інженера технічного нагляду №АТ000591 від 15.05.2012, згідно з ч. 3. ст. 18 та відповідно до примітки 1 до ст. 364 КК України, є службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов`язками.

Так, ОСОБА_7 , будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов`язками, виступаючи у якості Замовника, достовірно знаючи обсяг покладених на неї обов`язків з контролю якості будівельно-монтажних робіт, виконавчої документації та звітів на об`єктах будівництва, забезпечення високого технічного рівня будівництва, за проведення робіт з «Капітального ремонту стадіону Одеської загальноосвітньої школи №27 по Люстдорфській дорозі, 33 у м. Одесі», діючи зі злочинною самовпевненістю, передбачаючи можливість настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, але легковажно розраховуючи на їх відвернення, неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, не дотримуючись покладених на неї обов`язків, не перевіривши відповідність обсягів та якості виконаних будівельно-монтажних робіт проектно-кошторисній, первинно-звітній документації з будівництва на об`єкті «Капітального ремонту стадіону Одеської загальноосвітньої школи №27 по Люстдорфській дорозі, 33 у м. Одесі», підписала та засвідчила печаткою УКБ ОМР акти приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в №1 за грудень 2016 року, №1 за травень 2017 року, Акту б/н. за травень-2 2017 року, Акту б/н. за жовтень 2017 року, в які особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, внесено завідомо неправдиві відомості щодо виконання робіт згідно з договором №203-16/11 від 26.12.2016 про закупівлю підрядних робіт за державні кошти, підтвердивши відповідальність виконаних робіт, а саме:

- акт №1 за грудень 2016 року на суму 4 050 558 грн. щодо об`єму використаної з`єднувальної стрічки 856 метрів (фактично 225,6), клею двокомпонентного 240 кг (фактично 135,36), улаштування дорожніх корит до 250 мм об`ємом 4,2 (одиниця виміру 100 м2) (фактично 3,73).

Фактична вартість виконаних будівельних робіт за актом №1 за грудень 2016 складає 3 617 7991, 2 грн.

- акт №1 за травень 2017 року на суму 1 560 000 грн. щодо проведення наступних робіт: влаштування підстилаючих та вирівнюючих шарів із щебеню (40-70 мм), об`ємом 0,12 (одиниця виміру 100 м3) (фактично 0).

Фактична вартість виконаних будівельних робіт за актом №1 за травень 2017 року складає 1 386 168 грн.

- акт б/н за травень-2 2017 року на суму 865 918 грн. щодо проведення наступних робіт: улаштування підстилаючих та вирівнювальних шарів з піску, об`ємом 0,83092 (одиниця виміру 100 м3) (фактично дана робота та об`єм включені в акт б/н за травень 2017), улаштування основ та покриття з піщано-гравійних сумішей, на кожні 1см зміни товщини, об`ємом 2,42 (одиниця виміру 100 м2) (фактично 0, ці роботи враховані в акті №1 до договору №169-17/П від 29.11.2017), улаштування основ з піщано-гравійних сумішей двошаровий, об`ємом 8,28 (одиниця виміру 100 м2) (фактично 0, робота врахована в акті б/н за жовтень 2017 року).

Фактична вартість виконаних будівельних робіт за актом б/н за травень-2 2017 року складає 637 710 грн.

- акт б/н за жовтень 2017 року на суму 192 487, 20 грн. щодо проведення наступних робіт: влаштування підстилаючих та вирівнюючих шарів із щебеню (20-40 мм), об`ємом 0,5775 (одиниця виміру 100 м3) (фактично 0,32), розбирання колодязів каналіз., об`ємом 0,8 (одиниця виміру м3) (фактично 0, робота врахована в акті б/н за травень-2 2017 року), влаштування підстилаючих та вирівнюючих шарів із щебеню (40-70), об`ємом 0,21726 (одиниця виміру 100 м3) (фактично 0,63), влаштування підстилаючих та вирівнюючих шарів із щебеню (20-40), об`ємом 2,4927 (одиниця виміру 100 м3) (фактично 0,63).

Фактична вартість виконаних будівельних робіт за актом б/н за жовтень 2017 складає 243 673, 2 грн.

Так, на підставі Акту №1 за грудень 2016 року, Акту №1 за травень 2017 року, Акту б/н. за травень-2 2017 року, Акту б/н. за жовтень 2017 року до договору №203-16П про закупівлю підрядних робіт за державні кошти на суму 6 668 964 грн., з внесеними до них завідомо недостовірними відомостями, зазначена сума грошових коштів, у повному обсязі, а саме:

- 27.12.2016 відповідно до платіжного доручення №2385 від 26.12.2016 на суму 1 050 558 грн., №2386 від 26.12.2016 на суму 3 000 000 грн.;

- 22.05.2017 відповідно до платіжного доручення №62 від 18.05.2017 на суму 1 560 000 грн.;

- 29.05.2017 відповідно до платіжного доручення №90 від 26.05.2017 на суму 865 918, 80 грн.;

- 26.10.2017 відповідно до платіжного доручення №219 від 25.10.2017 на суму 192 487, 20 грн., перерахована з розрахункового рахунку № НОМЕР_1 , відкритого на балансі Головного управління Державної казначейської служби України в Одеській обл. на ім`я Управління капітального будівництва Одеської міської ради на розрахунковий рахунок НОМЕР_2 підприємства ТОВ «Укрпромстрой», відкритого в АБ «Південний».

При цьому, загальна вартість фактично виконаних будівельних робіт з капітального ремонту стадіону Одеської загальноосвітньої школи №27 по Люстдорфській дорозі, 33 у м. Одесі до договору №203-16П про закупівлю підрядних робіт за державні кошти становить 5 885 342, 4 грн.

Окрім того встановлено, що 29.11.2017 між ТОВ «Укрпромстрой» в особі директора вказаного товариства, матеріали стосовно якого виділені в окреме провадження, та Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради в особі начальника управління ОСОБА_9 укладено договір №169-17/П про закупівлю підрядних робіт за державні кошти, об`єктом якого є «Капітальний ремонт стадіону Одеської загальноосвітньої школи №27 по Люстдорфській дорозі, 33 у м. Одесі. Коригування».

Відповідно до п.п. 11.4.4. Розділу ХІ «Інші умови» вказаного договору, замовник здійснює контроль і технічний нагляд за відповідністю якості об`ємів виконаних робіт проектно-кошторисній документації, будівельним нормам і правилам, а матеріалів, виробів і конструкцій, - державним стандартам і технічним умовам. При виявлені відхилень Замовник видає Підряднику письмове розпорядження про їх усунення, а при необхідності приймає рішення про припинення робіт.

Так, ОСОБА_7 , будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов`язками, виступаючи у якості Замовника, достовірно знаючи обсяг покладених на неї обов`язків з контролю якості будівельно-монтажних робіт, виконавчої документації та звітів на об`єктах будівництва, забезпечення високого технічного рівня будівництва, за проведення робіт з «Капітального ремонту стадіону Одеської загальноосвітньої школи №27 по Люстдорфській дорозі, 33 у м. Одеса. Коригування.», діючи зі злочинною самовпевненістю, передбачаючи можливість настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, але легковажно розраховуючи на їх відвернення, неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, не дотримуючись покладених на неї обов`язків, не перевіривши відповідність обсягів та якості виконаних будівельно-монтажних робіт проектно-кошторисній, первинно-звітній документації з будівництва на об`єкті «Капітального ремонту стадіону Одеської загальноосвітньої школи №27 по Люстдорфській дорозі, 33 у м. Одеса. Коригування.», підписала та засвідчила печаткою УКБ ОМР акти приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в, - Акту б/н за грудень 2017 року, Акту №2 за травень 2018 року, акту здачі змонтованого устаткування за травень 2018 року, тобто всього на загальну суму 3 333 900 грн., в які особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, внесено завідомо неправдиві відомості щодо виконання робіт згідно з договором №169-17/П від 29.11.2017 про закупівлю підрядних робіт за державні кошти, підтвердивши відповідність робіт, а саме:

- акт б/н за грудень 2017 року на суму 3 122 619, 60 грн. щодо проведення наступних робіт: улаштування прошарку суцільного в земляному полотні об`ємом 0,903 (одиниця виміру 1000 м2) (фактично 0,779), об`єму використаної з`єднувальної стрічки 110,21 м. (фактично 29 м), клею двокомпонентного об`ємом 30,9 кг. (фактично 17,4 кг), влаштування підстилаючих шарів з піску об`ємом 0,898437 (одиниця виміру 100 м3) (фактично 0,119), об`єму поліуретанового клею, розчиннику бутилацетат, поліуретанового компоненту, поліуретаном ґрунтовки, гумової крихти, поліуретанової розміточної фарби, розробки ґрунту в траншеях та котлованах об`ємом 0,623 (одиниця виміру 100 м3) (дані матеріали списані в акті №1 за грудень 2016 року), улаштування основ з піску об`ємом 0,477 (одиниця виміру 100 м3), улаштування основ з щебеню 40-70 мм об`ємом 0,7155 (одиниця виміру 100 м3), улаштування основ з щебеню 20-40 мм об`ємом 0,7155 (одиниця виміру 100 м3), улаштування покриттів із холодної асфальтобетонної суміші об`ємом 4,77 (одиниця виміру 100 м2), суміші асфальтобетонні об`ємом 33,0561 (одиниця виміру т), улаштування покриттів із гарячої асфальтобетонної суміші об`ємом 4,77 (одиниця виміру 100 м2), суміші асфальтобетонні об`ємом 46,0782 (одиниця виміру т), суміші бетонні готові об`ємом 39,168 (одиниця виміру м3), монтаж трибун об`ємом 2,8 (одиниця виміру т) (фактично 1,919), металоконструкції індивідуальні об`ємом 2,8 (одиниця виміру т) (фактично 1,919), укладання труб поліетиленових 110 об`ємом 0,37 (одиниця виміру 100м) (фактично 0,2), труби зовнішні 110*32 об`ємом 37 (одиниця виміру м) (фактично 20).

Фактична вартість виконаних робіт за актом б/н за грудень 2017 складає 2 999 038, 8 грн.

- акт №2 за травень 2018 року на суму 112 820, 40 грн. не розраховано обов`язковий коефіцієнт, що враховує зміну витрат на заробітну плату працівників, зайнятих на управлінні та обслуговуванні будівельного виробництва при розрахунку загальновиробничих витрат - 0,4123, а також коефіцієнт, що враховує зміну інших витрат, загальновиробничих витрат та величину, яка відноситься до утримання та обслуговування апарату управління відокремлених виробничих структурних підрозділів будівельної організації - 0,7821.

Фактична вартість виконаних будівельних робіт за актом №2 за травень 2018 із урахуванням розрахунку вказаних коефіцієнтів складає 110 833, 20 грн.

В подальшому на підставі Акту б/н за грудень 2017 року, Акту №2 за травень 2018 року, акту здачі змонтованого устаткування за травень 2018 року до договору №169-17/П про закупівлю підрядних робіт за державні кошти на суму 3 333 900 грн., з внесеними до них завідомо недостовірними відомостями, зазначена сума грошових коштів, у повному обсязі, а саме:

- 07.12.2017 відповідно до платіжного доручення №240 від 06.12.2017 на суму 3 122 619, 60 грн.;

- 18.05.2018 відповідно до платіжного доручення №85 від 17.05.2018 на суму 211 280, 40 грн. перерахована з розрахункового рахунку № НОМЕР_1 , відкритого на балансі ІНФОРМАЦІЯ_2 в Одеській обл. на ім`я Управління капітального будівництва Одеської міської ради на розрахунковий рахунок НОМЕР_2 підприємства ТОВ «Укрпромстрой», відкритий в АБ «Південний».

При цьому, загальна вартість фактично виконаних будівельних робіт з капітального ремонту стадіону Одеської загальноосвітньої школи №27 по Люстдорфській дорозі, 33 у м. Одесі до договору №169-17 П про закупівлю підрядних робіт за державні кошти (коригування), становить 3 208 332 грн.

Отже, при виконані технічного нагляду за об`єктом «Капітальний ремонт стадіону Одеської загальноосвітньої школи №27 по Люстдорфській дорозі, 33 у м. Одеса», ОСОБА_7 , будучи службовою особою, неналежно виконала свої службові обов`язки з контролю якості будівельно-монтажних робіт, виконавчої документації та звітів на об`єктах будівництва, забезпечення високого технічного рівня будівництва за виконанням вищевказаних будівельних робіт, через несумлінне ставлення до них, що спричинило територіальній громаді міста Одеси майнову шкоду в сумі 909 189, 6 грн., яка в 250 та більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину та відповідно до ч. 4 примітки 1 до ст. 364 КК України є тяжкими наслідками.

Мотивуючи своє рішення, суд 1-ої інстанції зазначив, що остання подія кримінального правопорушення мала місце у травні 2018 року, внаслідок чого, з урахуванням відсутності обставин, з якими закон пов`язує переривання чи зупинення перебігу строку давності, строк давності притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності минув та остання підлягає звільненню від кримінальної відповідальності, а кримінальне провадження - закриттю.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_6 не погодився із оскаржуваною ухвалою, посилаючись на її необґрунтованість та невмотивованість, неправильне застосування судом 1-ої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону з огляду на наступні обставини:

- судом не було витребувано із судів 1-ої інстанції інформацію щодо руху кримінальних проваджень відносно ОСОБА_7 з метою встановлення об`єктивних відомостей стосовно переривання строків давності та, як наслідок, залишилось поза увагою те, що вироком Суворовського райсуду м. Одеси від 24.11.2023 у справі №523/17965/21 ОСОБА_7 було визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, зокрема, у підписанні 16.12.2020 акту КБ-2в у графі «Замовник», не перевіривши достовірність відображених у ньому даних, що призвело до спричинення матеріального збитку на загальну суму 668 174, 84 грн., із призначенням їй покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки та звільненням від відбування покарання з випробуванням, що свідчить про те, що ОСОБА_7 вчинено новий злочин до закінчення зазначених у ч.ч. 1 та 2 ст. 49 КК України строків у к/п №12021162480001279, а тому перебіг давності було перервано 16.12.2020 та він повинен обчислюватись саме з цієї дати;

- в оскаржуваній ухвалі жодним чином не вирішено питання стосовно процесуальних витрат, навіть з урахуванням того, що останні відносяться на рахунок держави, що може привести до складнощів або неможливості виконання зазначеного судового рішення.

Посилаючись на викладені обставини, прокурор ОСОБА_6 просить ухвалу суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді 1-ої інстанції.

Представник потерпілого ОМР - ОСОБА_11 в судове засідання апеляційного суду не з`явився, не зважаючи на належне та своєчасне сповіщення про дату, час та місце апеляційного розгляду, про причини неприбуття не повідомив та жодних клопотань на адресу суду не подавав.

Враховуючи неявку представника потерпілого в судове засідання, колегія суддів, керуючись при цьому вимогами ч. 4 ст. 405 КПК України та з`ясувавши думку інших учасників провадження, вважає за можливе апеляційний розгляд провести без участі представника потерпілого.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_6 , який підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити, думку обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника ОСОБА_8 , які заперечували проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до приписів ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз оскаржуваної ухвали дає підстави дійти висновку про те, що вказане судове рішення вищевикладеним вимогам кримінального процесуального закону не відповідає з огляду на наступне.

Так, відповідно до положень ст. 44 КК України, особа, яка вчинила злочин, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом.

Згідно із ч. 1 ст. 286 КПК України звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, здійснюються судом.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 49 КК України передбачено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини.

Так, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні у грудні 2016 року, у травні, жовтні, грудні 2017 року та у травні 2018 року злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

Диспозиція інкримінованого ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України встановлює кримінальну відповідальність за службову недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки.

Разом із тим, вимогами ч. 3 ст. 49 КК України встановлено, що перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у ч.ч. 1 та 2 цієї статті строків особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Підставою для звільнення особи від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК України визнається благополучне закінчення певних строків давності з дня вчинення злочину і до набрання законної сили обвинувальним вироком суду, яким особа засуджена за вчинений нею злочин певної тяжкості.

Благополучним визнається таке закінчення зазначених строків давності, протягом яких особа, що вчинила злочин, виконала дві умови:

- не ухилялася від слідства або суду;

- не вчинила новий злочин середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин.

Однієї із обставин, що виключає благополучний перебіг строків давності як диференційованих, передбачених ч. 1 ст. 49 КК України, так і загального, недиференційованого п`ятнадцятирічного строку, передбаченого ч. 2 ст. 49 КК України, є вчинення особою до закінчення зазначених строків злочину нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі строком більше двох років, тяжкого або особливо тяжкого злочину. Вчинення такого злочину перериває перебіг строків давності, у зв`язку з чим час, який сплив з дня першого вчиненого злочину до скоєння нового злочину, втрачає юридичне значення і не береться до уваги судом. Обчислення строків давності у цьому разі починається з дня вчинення нового злочину (ч. 3 ст. 49 КК України). При цьому строки давності обчислюються окремо за кожний злочин.

Так, відповідно до долучених стороною обвинувачення до апеляційної скарги копії вироку Суворовського райсуду м. Одеси від 24.11.2023 в к/п №12021162490001264 від 23.09.2021 (справа №523/17965/21) ОСОБА_7 була визнана винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України та їй було призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, з позбавленням права обіймати певні посади та займатись організаційно-розпорядчою та адміністративно-господарською діяльністю строком на 2 роки, без призначення штрафу, а також, на підставі вимог ст.ст. 75, 76 КК України, звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік 6 місяців (а.с. 177-180).

Так, вищезгаданим вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнана винуватою у підписанні нею як службовою особою органу місцевого самоврядування від свого імені 16.12.2020 Акту №1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2020 за договором №101-20/П від 27.11.2020 у графі «Замовник», не перевіривши при цьому достовірність відображених у ньому даних, що призвело до спричинення територіальній громаді м. Одеси матеріального збитку на загальну суму 668 174, 84 грн.

Відповідно до аналізу даних АСДС КП «Д-3» вищевказаний вирок Суворовського райсуду м. Одеси від 24.11.2023 не був предметом апеляційного оскарження, набрав законної сили та ним підтверджується факт вчинення ОСОБА_7 16.12.2020 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

З урахуванням викладеного, колегія суддів констатує, що після вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, який інкримінується ОСОБА_7 в межах зазначеного к/п №12021162480001279 (останній епізод якого було скоєно у травні 2018 року), ОСОБА_7 16.12.2020 вчинила також інший аналогічний злочин, передбачений ч. 2 ст. 367 КК України в межах іншого кримінального провадження, що свідчить про те, що, відповідно до положень вищезазначеної ч. 3 ст. 49 КК України, строки давності в даному кримінальному провадженні було перервано у зв`язку із вчиненням ОСОБА_7 до закінчення таких строків нового нетяжкого злочину.

На переконання колегії суддів, в такому випадку, строки давності обчислюються окремо за кожний злочин, при цьому, час, який сплив з дня першого вчиненого злочину до скоєння нового злочину втрачає юридичне значення та не береться до уваги судом, а обчислення строків давності у цьому разі розпочинається з дня вчинення нового злочину, тобто з 16.12.2020.

На підставі викладеного, апеляційний суд вважає, що строк давності притягнення до кримінальної відповідальності в даному випадку в зазначеному к/п №12021162480001279 щодо злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, із врахуванням вимог ч. 3 ст. 49 КК України, відраховується саме з моменту вчинення ОСОБА_7 нового нетяжкого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, тобто з 16.12.2020, у зв`язку із чим, з огляду на положення ст. 49 КК України, такий строк не є закінченим.

Підсумовуючи все вищевикладене, апеляційний суд вважає, що суд 1-ої інстанції, задовольняючи клопотання сторони захисту та звільняючи обвинувачену ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності, дійшов помилкового висновку щодо закінчення строків давності притягнення її до відповідальності в к/п №12021162480001279 за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, чим допустив невідповідність своїх висновків фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді 1-ої інстанції.

Пункти 2 та 4 ч. 1 ст. 409 КПК України визначають, що підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

При цьому, ст. 415 КПК України передбачено вичерпний перелік підстав для призначення нового судового розгляді в суді 1-ої інстанції, серед яких не має допущених судом 1-ої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 367 КК України невідповідностей висновків фактичним обставинам провадження.

Частиною 6 ст. 9 КПК України передбачено, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.

До таких засад, зокрема, відносяться доступ до правосуддя, а також змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відтак, вищезазначені допущені судом 1-ої інстанції порушення вимог закону не можуть бути усунені під час апеляційного розгляду кримінального провадження, тому в даному випадку суд апеляційної інстанції вважає за можливе, на підставі аналогії закону, застосувати положення ст.ст. 415-416 КПК України та призначити новий розгляд к/п №12021162480001279 стосовно ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України в суді 1-ої інстанції в іншому складі суду, зі стадії підготовчого судового провадження.

На підставі викладеного, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а оскаржувана ухвала - скасуванню, із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді 1-ої інстанції зі стадії підготовчого провадження, в іншому складі суду.

Керуючись ст.ст. 7, 9, 24, 285-288, 314, 315, 370, 404, 405, 407, 409, 411, 413, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_6 - задовольнити.

Ухвалу Київського районного суду м. Одеси від 06.12.2023, якою ОСОБА_7 звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України у зв`язку із закінченням строків давностіта закрито к/п №12021162480001279 від 03.08.2021 - скасувати.

Призначити новий розгляд к/п №12021162480001279 від 03.08.2021 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України в суді 1-ої інстанції, зі стадії підготовчого провадження, в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4