Ухвала

від 03.07.2024 по справі 462/667/23

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 462/667/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1

Провадження № 11-кп/811/535/24 Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 липня 2024 року у м. Львові колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду

під головуванням судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 04 квітня 2024 року щодо ОСОБА_7 ,

з участю: прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_8

захисника адвоката ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_7

встановила:

цим вироком ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364 КК України, та виправдано на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю наявності в його діянні складу цього кримінального правопорушення.

На вказаний вирок суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Залізничного районного суду м. Львова від 04.04.2024 щодо ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364 КК України та призначити обвинуваченому покарання за ч.1 ст.365 КК України у виді 2 років апробаційного нагляду з позбавленням права обіймати посади пов`язані із здійсненням публічних закупівель терміном на 2 роки та штрафом 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 2000 грн. витрат на залучення експерта.

Свої апеляційні вимоги прокурор мотивує тим, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Вказує, що суд дійшов помилкового висновку про відсутність причинного зв`язку між діями ОСОБА_7 та незаконним укладенням додаткових угод до договору №3235 М від 14.03.2022 про «Закупівлю частин до аудіо та відео обладнання (Рентгенівська плівка) , що в свою чергу спричинило заподіяння збитків КНП «5 МКП м. Львова».

Зазначає, що з показів ОСОБА_7 вбачається, що він ще до дати укладення договору 14.03.2022, в телефонному режимі отримав інформацію від постачальника ФОП ОСОБА_10 , що через введення воєнного стану в Україні, порушення логістичних зв`язків, падіння курсу гривні неможливо буде поставити поліклініці рентгенівську плівку за ціною, яка визначена договором, ціна на цей товар збільшиться. Незважаючи на те, що ФОП ОСОБА_10 повідомила про неможливість поставки товару за визначеною ціною, така не відмовилась від підписання договору, а ОСОБА_7 у свою чергу, з метою підтвердження наявності підстав для збільшення ціни, отримав три цінові пропозиції від ТОВ «ГРАНДМЕДСЕРВІС» (від 11.03.2022 №11-03 щодо цін на товар станом на 11.03.2022), ТОВ «ЛЮКС РЕЙ» (від 11.03.2022 щодо цін на товар станом на 11.03.2022) та ФОП ОСОБА_11 (від 10.03.2022, щодо цін на товар станом на 10.03.2022) з визначенням цін аналогічного товару станом на березень 2022 та повідомив відповідну інформацію своєму безпосередньому керівнику ОСОБА_12 .

Звертає увагу, що ОСОБА_7 звернувся до трьох різних постачальників аналогічного товару, в той же час не звернувшись до іншого учасника торгів ОСОБА_13 .

Вважає, що такі дії ОСОБА_14 свідчать про те, що він мав намір в інтересах ФОП ОСОБА_10 ініціювати подальше укладення додаткових угод після підписання основного договору.

Стверджує, що зазначені три цінові пропозиції від ТОВ «ГРАНДМЕДСЕРВІС» , ТОВ «ЛЮКС РЕЙ» та ФОП ОСОБА_11 не містили жодних відомостей про коливання чи зміну ціни на ринку, що могло б бути підставою для укладення додаткових угод відповідності до чинного законодавства, а лише зазначали, що вказані суб`єкти підприємницької діяльності здійснюють реалізацію аналогічної продукції за іншими цінами.

Також звертає увагу на те, що ціни у отриманих цінових пропозиціях на рентгенівську плівку були меншими від цін в договорі №32335 М від 14.03.2022, а тому в ОСОБА_7 не було жодної інформації, яка б свідчила про зміну ціни на ринку.

Вважає, що саме дії ОСОБА_7 , який повідомив ОСОБА_15 недостовірну інформацію про збільшення ціни на рентгенівську плівку на ринку України, необхідності укладення додаткової угоди та введення її у такий спосіб в оману, є в прямому причинному зв`язку із укладенням у подальшому додаткових угод, та відповідно заподіянням матеріальних збитків.

За вироком суду, відповідно до викладу в обвинувальному акті фактичних обставин, які прокурор вважає встановленими, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні зловживання службовим становищем, тобто умисному, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої фізичної особи використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам юридичних осіб, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364 КК України, за таких обставин.

За результатами відкритих торгів 14.03.2022 року між Комунальним некомерційним підприємством «5-та міська клінічна поліклініка м. Львова» (код ЄДРПОУ 23957835) (далі КНП «5 МКП м.Львова») та ФОП « ОСОБА_10 » (код ІПН: НОМЕР_1 ) укладено договір №3235М, предметом якого є «Закупівля частин до аудіо- та відеообладнання (Рентгенівська плівка)» (ID: UA-2022-01-31-005874-с). Згідно умов договору замовник зобов`язується прийняти і оплатити товар, а виконавець поставити замовникові товари, зазначені в специфікації, яка містить вказівку на найменування, одиницю виміру, кількість, ціну за одиницю та загальну суму, відповідно до специфікації до Договору №3235М від 14.03.2022 року.

Згідно вказаного договору предметом закупівлі була суха медична плівка Agfa DRYSTAR DT 5.000I B 35x43 см. 230 штук вартістю 8110,00 грн. за одиницю товару (без ПДВ); суха медична плівка Agfa DRYSTAR DT 5.000I B. 20х25 см 280 штук вартістю 3250,00 грн. за одиницю товару (без ПДВ); суха медична плівка Agfa DRYSTAR DT 5.000I MAMMO 20х25 см 40 штук вартістю 3550,00 грн. за одиницю товару (без ПДВ). Загальна вартість договору становила 2 917 300,00 грн.

Водночас ОСОБА_7 , будучи фахівцем з питань публічних закупівель, на якого покладено обов`язки з виконання функцій уповноваженої особи з публічних закупівель відповідно до Наказу КНП «5 МКП м.Львова» від 27.04.2020 року №91, який відповідно до своїх посадових обов`язків визначений відповідальною особою за організацію та проведення процедур закупівлі згідно із Законом, зобов`язаний дотримуватись і виконувати вимоги Закону, інших нормативно-правових актів з питань публічних закупівель, у тому числі в умовах воєнного стану, трудового договору (контракту), посадової інструкції, наказів та вказівок керівника КНП «5 МКП м. Львова», а також вказівок особи, якій безпосередньо підпорядкована уповноважена особа, здійснює недопускання внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законодавством, а відтак будучи службовою, посадовою особою КНП «5 МКП м.Львова», наділеною організаційно-розпорядчими функціями, вчинив зловживання службовим становищем, чим завдав шкоди КНП «5 МКП м.Львова» в сумі 250,8 тис. грн.

Зокрема, ОСОБА_7 маючи злочинний умисел, направлений на зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди в інтересах третіх осіб, всупереч інтересам КНП «5 МКП м.Львова», в період з 11.03.2022 року по 22.03.2022 року, більш точно час органом досудового розслідування не встановлений, на підставі отриманих від ФОП « ОСОБА_10 » трьох цінових пропозицій ТОВ «ГРАНДМЕДСЕРВІС» (від 11.03.2022 року №11-03 щодо цін на товар станом на 11.03.2022 року), ТОВ «ЛЮКС РЕЙ» (від 11.03.2022 року щодо цін на товар станом на 11.03.2022 року) та ФОП ОСОБА_11 (від 10.03.2022 року, щодо цін на товар станом на 10.03.2022 року) з визначенням цін аналогічного товару станом на березень 2022 року, використовуючи вказані цінові пропозиції начебто як зміну ціни на аналогічну продукцію на ринку України, ввів в оману керівництво КНП «5 МКП м.Львова» щодо необхідності та законності внесення змін до істотних умов договору №3235М від 14.03.2022 року в частині збільшення ціни за одиницю товару - рентгенівської плівки та зміни кількості такої. В подальшому, отримавши від ФОП « ОСОБА_10 » проект Додаткової угоди №1 до Договору №3235М від 14.03.2022 року, яка передбачала зміну кількості товару та збільшення ціни за одиницю товару, а саме: на суху медичну плівку Agfa DRYSTAR DT 5.000I B 35x43 см. 230 шт. за ціною 8920,00 грн. (без ПДВ) за одиницю, тобто на 9,99%; на суху медичну плівку Agfa DRYSTAR DT 5.000I B. 20х25 см 200 шт. за ціною 3574,67 грн. (без ПДВ) за одиницю, тобто на 9,99 %; на суху медичну плівку Agfa DRYSTAR DT 5.000I MAMMO 20х25 см 25 шт. за ціною 3758,64 грн. (без ПДВ) за одиницю, тобто на 5,88%, передав її на підпис в.о. генерального директора КНП «5 МКП м.Львова» ОСОБА_16 , яка такі підписала, будучи введеною в оману ОСОБА_7 та впевненою в їх відповідності чинному законодавству, внаслідок чого безпідставно, всупереч вимогам пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII було внесено зміни до істотних умов Договору №3235М та призвело до придбання та оплати товару меншої кількості за безпідставно збільшеною ціною за одиницю товару.

Водночас, у зв`язку з допущенням помилки при укладенні Додаткової угоди №1 від 22.03.2022 року, а саме не враховано поставку частини плівки за цінами згідно договору №3235М від 14.03.2022 року, ОСОБА_7 31.03.2022 року передано на підпис в.о. генерального директора КНП «5 МКП м.Львова» ОСОБА_16 . Додаткову угоду №2 до Договору №3235М від 14.03.2022 року, яка передбачала уточнення кількості товару та ціни за одиницю товару, а саме: на суху медичну плівку Agfa DRYSTAR DT 5.000I B 35x43 см. 225 шт. за ціною 8920,00 грн. (без ПДВ) за одиницю та 5 шт. за ціною 8110,00 грн. (без ПДВ) за одиницю; на суху медичну плівку Agfa DRYSTAR DT 5.000I B. 20х25 см 195 шт. за ціною 3574,67 грн. (без ПДВ) за одиницю та 5 шт. за ціною 3250,00 грн. (без ПДВ) за одиницю; на суху медичну плівку Agfa DRYSTAR DT 5.000I MAMMO 20х25 см 25 шт. за ціною 3758,64 грн. (без ПДВ) за одиницю.

Як наслідок, в період часу з 18.03.2022 року по 05.04.2022 року КНП «5 МКП м.Львова», відповідно до платіжних доручень перераховано грошові кошти в сумі 2854826,65 грн. на розрахунковий рахунок ФОП « ОСОБА_10 » на виконання умов Договору №3235М від 14.03.2022 року та додаткових угод до нього, чим завдано істотної шкоди КНП «5 МКП м.Львова» в сумі 250,8 тис. грн.

У судовому засіданні апеляційного суду прокурори підтримали подану апеляційну скаргу, з наведених у ній мотивів, та просили таку задоволити.

Обвинувачений та його захисник заперечили апеляційні вимоги сторони обвинувачення, з огляду на необґрунтованість таких, та просили залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора.

Колегія суддів, заслухавши доповідача про обставини справи і зміст апеляційної скарги, пояснення присутніх учасників судового провадження, вивчивши матеріали провадження, дослідивши доводи апеляційної скарги, встановила таке.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п.1 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються - формулювання обвинувачення, яке пред`явлено особі і визнано судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Основою мотивувальної частини вироку є аналіз і оцінка досліджених судом доказів. При ухваленні вироку мають одержати оцінку всі докази, розглянуті в судовому засіданні: як докази, на підставі яких суд визнав установленими ті або інші обставини, так і ті з них, через які суд дійшов висновку, що деякі обставини не мали місці в дійсності. Прийняття одних і відхилення, неврахування інших доказів судом має бути вмотивованим.

Однак, суд першої інстанції, постановивши виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 , вказаних вимог закону не дотримався, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.

Згідно з обвинувальним актом ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні зловживання службовим становищем, тобто умисному, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої фізичної особи, використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам юридичних осіб, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364 КК України.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що в діянні ОСОБА_7 відсутні усі обов`язкові елементи об`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364 КК України.

У своєму рішенні місцевий суд зазначив про відсутність причинного зв`язку між діями ОСОБА_7 та незаконним укладенням додаткових угод до договору №3235М від 14.03.2022 про «Закупівлю частин до аудіо- та відеобладнання (Рентгенівська плівка)», що в свою чергу спричинило заподіяння збитків КНП «5 МКП м. Львова». Також зазначено, що передання обвинуваченим інформації економісту ОСОБА_15 , а нею виконувачу обов`язків генерального директора поліклініки не свідчить про введення їх в оману, вказано про недоведеність усвідомлення ОСОБА_7 неправдивості такої інформації. Окрім цього зазначено, що стороною обвинувачення не доведено умислу ОСОБА_7 на зловживання владою та корисливі мотиви в його діях.

Як встановлено в ході судового розгляду, ОСОБА_7 станом на лютий-березень 2022 року займав у КНП «5 МКП м. Львова» посаду фахівця з публічних закупівель, який згідно посадової інструкції є уповноваженою особою підприємства з публічних закупівель, а в контексті діяльності та функцій уповноваженої особи, яка відповідальна за організацію та проведення процедур закупівель, здійснював організаційно-розпорядчі функції у формі керівництва цією ділянкою роботи КНП «5 МКП м. Львова».

Також вході досудовогослідства встановленота перевіренопід чассудового розгляду,що зарезультатами відкритихторгів 14.03.2022між МКП «5МКП м.Львова» та ФОП « ОСОБА_10 » укладено договір №3235, предметом якого є «Закупівлю частин до аудіо- та відеобладнання (Рентгенівська плівка)». Згідно умов договору замовник зобов`язується прийняти і оплатити товар, а виконавець поставити замовникові товари, зазначені в специфікації, яка містить вказівку на найменування, одиницю виміру, кількість, ціну за одиницю та загальну суму, відповідно до специфікації до Договору №3235М від 14.03.2022.

З показань обвинуваченого, які він давав в суді першої інстанції відомо, що перед укладенням договору ФОП « ОСОБА_10 » в телефонному режимі повідомила йому про необхідність збільшення ціни, інакше умов договору вона не виконуватиме.

Відтак, ще до укладення договору ОСОБА_7 , як фахівець з питань публічних закупівель знав, що ФОП « ОСОБА_10 » не влаштовує запропонована нею ж ціна. Однак, від підписання договору вона не відмовилась і 14.03.2022 такий було укладено.

Натомість, ОСОБА_7 починає отримувати цінові пропозиції з визначенням цін аналогічного товару станом на березень 2022 року. При цьому, фахівець з питань публічних закупівель ОСОБА_7 не звертався за ціновою пропозицією до іншого учасника цих же торгів.

Таким чином судом не надано належної оцінки тому, що обвинуваченим не вживалися будь-які інші заходи щодо забезпечення виконання укладеного договору за первинною ціною, а також не ініціювалось питання щодо розірвання договору, адже п.6.2.1. договору передбачено, що замовник має право достроково в односторонньому порядку розірвати цей договір у разі не виконання чи неналежного виконання зобов`язань постачальником.

Також місцевим судом не надано належної оцінки тому, що отримана від ОСОБА_7 інформація, посилаючись на цінові пропозиції, прямо вплинула на прийняття рішення про збільшення ціни через укладення додаткових угод. Вже через тиждень після укладення договору, було підписану першу, а за 9 днів і другу додаткові угоди.

При цьому, як ОСОБА_15 , так і ОСОБА_16 у своїх показах вказували на те, що оскільки у них немає спеціальних знань в сфері здійснення публічних закупівель, а ОСОБА_7 був уповноваженою особою підприємства з публічних закупівель та мав відповідні знання, вони беззаперечно покладались на ту інформацію, яку отримували від такого та на момент прийняття рішень вважали правдивою та такою, що не суперечить вимогам чинного законодавства.

Також судом не надано належної оцінки самим документам, які були досліджені в ході судового розгляду, а саме трьом ціновим пропозиціям від ТОВ «ГРАНДМЕДСЕРВІС» (від 11.03.2022 №11-03 щодо цін на товар станом на 11.03.2022), ТОВ «ЛЮКС РЕЙ» (від 11.03.2022 №11-03 щодо цін на товар станом на 11.03.2022) та ФОП ОСОБА_11 (від 10.03.2022 щодо цін на товар станом на 10.03.2022) з визначенням цін аналогічного товару станом на березень 2022 року. Варто зазначити, що у договорі з ФОП «Мінко» ціни вказано без урахування ПДВ, а у цінових пропозиціях інших суб`єктів господарювання їх відображено з податком на додану вартість.

Також, судом не надано оцінку суперечностям в показах ОСОБА_7 , якими також обґрунтовується постановлення виправдувального вироку. Зокрема останній вказує, що до дати укладення даного договору в телефонному режимі отримав інформацію від постачальника ФОП ОСОБА_10 , що через введення воєнного стану в Україні, порушення логістичних зв`язків, падіння курсу гривні, неможливо буде поставити поліклініці рентгенівську плівку за ціною, яка визначена договором, ціна на цей товар збільшиться.

В той же час, допитана ОСОБА_10 повідомила, що дійсно перемогла у процедурі закупівель і підписала договір з КНП «5МКП м. Львова» про поставку сухої медичної плівки. Оскільки це був березень 2022 року, початок повномасштабного вторгнення, була інфляція, а тому зросла ціна і була необхідність в укладенні додаткової угоди. В той же час остання повідомила, що з ОСОБА_7 вона не знайома та з ним не спілкувалась, оскільки всім займалась ОСОБА_17 , яка у своїх показах також повідомляла, що не спілкувалась з ОСОБА_7 .

Згідно оскаржуваного вироку, місцевий суд дійшов висновку, що відсутні об`єктивні дані, які б вказували, що ОСОБА_7 створював штучне обґрунтування необхідності внесення змін до договору про закупівлю, як і відсутні дані, що у обвинуваченого були інші цінові пропозиції, а він використав саме ці три.

Разом з тим згідно з обвинувальним актом, у вину ОСОБА_7 не інкримінувалось створення інших штучних обґрунтувань необхідності внесення змін до договору про закупівлю чи використання конкретних трьох цінових пропозицій при наявності інших. Згідно з обвинувальним актом у вину ОСОБА_7 ставиться саме те, що останній на підставі конкретних трьох пропозицій з визначенням цін аналогічного товару станом на березень 2022 року, використовуючи вказані цінові пропозиції начебто як зміну ціни на аналогічну продукцію на ринку України, ввів в оману керівництво КНП «5-та міська клінічна поліклініка м. Львова» щодо необхідності та законності внесення змін до істотних умов договору в частині збільшення ціни за одиницю товару.

Отже, на переконання колегії суддів, наведені обставини у сукупності, у даному випадку вимагали проведення судом більш детального аналізу досліджених доказів, з метою виключення інших версій перебігу подій та будь яких сумнівів, які у межах цієї справи, з огляду на встановлене, безумовно існують.

Відповідно у вирок суду мало бути наведено і більш ґрунтовні та переконливі доводи суду з приводу доказів, які як взято судом до уваги, так і ні.

Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України суд апеляційної інстанції вправі скасувати вирок або ухвалу суду першої інстанції і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ураховуючи встановлене під час апеляційного розгляду, колегія суддів приходить до висновку, щомісцевий суд при ухваленні оскаржуваного вироку не дав належну оцінку усім доказам у справі та не навів у своєму рішенні достатніх та обґрунтованих доводів щодо прийнятого рішення.

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку, що судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які не можуть бути усунуті при апеляційному розгляді, а тому вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

При цьому, відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому під час нового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_7 суду першої інстанції необхідно врахувати наведене, з використанням наданих процесуальних можливостей дослідити доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора, які не були предметом дослідження при апеляційному розгляді даної справи, та в залежності від установленого прийняте законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задоволити частково.

Вирок Залізничного районного суду м. Львова від 04 квітня 2024 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити у даному кримінальному провадженні новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та не може бути оскаржена в касаційному порядку.

Головуючий

Судді: